DI/100000/43/1340/2015 - Ustalenie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 121 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za nieprawidłowe stanowisko zawarte we wniosku z dnia 18 listopada 2015 r. doręczonym w (...) dniu 23 listopada 2015 r. w przedmiocie ustalenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Dnia 23 listopada 2015 r. do ZUS Oddział w Gdańsku wpłynął wniosek (...) z dnia 18 listopada 2015 r. o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wnioskodawca na wstępie informuje, iż wnosi o wydanie pisemnej interpretacji z zakresu i sposobu zastosowania przepisu § 2 ust. 1 pkt 16 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ("Rozporządzenie") w zw. z art. 18 ust. 9 i 10 Ustawy systemowej.

Opisując stan faktyczny wnioskodawca wskazuje, iż:

Przedstawiając własne stanowisko w sprawie przedsiębiorca informuje, iż:

1. Spółka stoi na stanowisku, że pracy wykonywanej przez pracowników poza granicami kraju nie należy kwalifikować jako podróży służbowej. Taką kwalifikację potwierdził ZUS Oddział w (...) w decyzjach określających podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne pracowników Spółki.

2. Spółka nie zgadza się jednak z wykładnią § 2 ust. 1 pkt 16 Rozporządzenia zaprezentowaną przez ZUS w tych decyzjach. ZUS uznaje, że kwota minimalnej podstawy wymiaru składek nie może być niższa od przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy. W szczególności, że kwota ta nie ulega proporcjonalnemu zmniejszeniu w przypadku, gdy pracownik tylko przez część miesiąca wykonuje pracę poza granicami kraju.

3. Wnioskodawca wskazuje, iż w dniu 28 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 161, poz. 1106, z 1999 r. Nr 49, poz. 488 i Nr 75, poz. 847, z 2001 r. Nr 95, poz. 1043 i Nr 138, poz. 1558, z 2004 r. Nr 14, poz. 124, Nr 183, poz. 1888 i Nr 243, poz. 2434, z 2010 r. Nr 31, poz. 167 i Nr 127, poz. 860 oraz z 2014 r. poz. 1967) w zakresie, w jakim dotyczy pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, uzyskujących przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, niższe niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 121, 1037, 1240, 1269 i 1506), jest niezgodny z art. 92 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Przepis wymieniony w części I, w zakresie tam wskazanym, traci moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

4. Przyczyną, dla której wskazany przepis straci moc po 12 miesiącach jest zapewnienie władzy ustawodawczej takiego okresu, który umożliwi doprowadzenie stanu prawnego do zgodności z Konstytucją. Nie ulega jednak wątpliwości, iż Trybunał Konstytucyjny zakwestionował kluczowy element tego przepisu tj. ograniczenie jego stosowania do przychodu nie niższego niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej.

5. Interpretacja, zdaniem wnioskodawcy, winna już obecnie uwzględniać wyrok TK. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. (sygn. II OSK 1745/07) "przepis uznany przez Trybunał za niekonstytucyjny ma taki charakter od samego początku, tj. od dnia jego wejścia w życie. Fakt ten musi być brany pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego podjętego na podstawie niekonstytucyjnego przepisu. W tym przypadku bowiem należy mieć na uwadze przepis art. 190 ust. 4 Konstytucji RP. Z kolei w późniejszym wyroku z dnia 15 lipca 2009 r., (sygn. I FSK 1166/08), NSA przywołuje słowa prof. Adamiak, której zdaniem "nie można uznać za zasadną ogólną regułę, że w razie skorzystania przez Trybunał Konstytucyjny z możliwości wskazania na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji terminu utraty mocy przez akt normatywny akt ten do nadejścia tego terminu zachowuje moc. Ta ogólna reguła musi być zmodyfikowana przez uwzględnienie wyników zastosowania w sprawie wykładni systemowej i funkcjonalnej", konkludując w dalszych rozważaniach, iż "Fakt ten musi być brany pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego podjętego na podstawie niekonstytucyjnego przepisu. Norma prawna uznana za niekonstytucyjną stanowi wadliwą podstawę prawną.". W ocenie Spółki powyższy 12 miesięczny termin nie oznacza możliwości stosowania w tym terminie niekonstytucyjnej wykładni tego przepisu.

6. W konsekwencji, Spółka wnosi o wydanie interpretacji, zgodnie z którą podstawy wymiaru składek nie stanowi część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, w wysokości równowartości diet przysługujących z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, także wówczas, gdy tak ustalony miesięczny przychód tych osób, stanowiący podstawę wymiaru składek, jest niższy od przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy.

7. Jeżeli jednak Organ uzna, że powyższa wykładnia nie jest prawidłowa, to do czasu zmiany przepisów za prawidłową bezsprzecznie, zdaniem wnioskodawcy, należy uznać wykładnię, zgodnie z którą kwota przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy ulega proporcjonalnemu zmniejszeniu.

8. W konsekwencji, w opinii przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż dniem pobytu jest dzień przebywania pracownika poza granicami kraju (dni wykonywania pracy oraz dni rozkładowo wolne), za które pracownik otrzymuje wynagrodzenie stanowiące podstawę wymiaru składek. Jest to zgodne zarówno z literalnym brzmieniem powołanego przepisu, jak i z brzmieniem § 12 i § 13 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, na które § 2 ust. 1 pkt 16 Rozporządzenia się powołuje i które stanowią, iż diety przysługujące z tytułu podróży służbowej przyznawane są za każdą dobę pozostawania w podróży służbowej za granicą.

9. Zasadne jest również według Spółki stosowalne zasady z art. 18 ust, 9 i 10 Ustawy systemowej. Kwotę prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy, należy pomniejszyć stosownie do liczby dni pobytu pracownika w kraju, w przypadku gdy pracownik pracuje za granicą tylko przez część miesiąca, a więc np. w sytuacjach faktycznych przedstawionych w punkcie 1.5.

10. Wnioskodawca zauważa, iż takie stanowisko znajduje swoje uzasadnienie w, orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 2013 r. (sygn. I UK 324/13), który dokonując wykładni art. 18 ust. 9 stwierdził, iż w sytuacji gdy pracownik zatrudniony za granicą (w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 16 Rozporządzenia) pracował tan część miesiąca "nie można odmówić zmniejszenia przychodu o wartość diet, oczywiście tylko za dni pobytu. Nie można też wyłączyć dolnego odgraniczenia podstawy składek, które powinno być proporcjonalne do części przepracowanego miesiąca, czyli do proporcjonalnej części przeciętnego wynagrodzenia - argumentacja z większego na mniejsze". Dalej Sąd Najwyższy wskazuje, iż "w przypadku przepracowania części miesiąca (...) sprawiedliwie i proporcjonalnie zmniejsza się limit dolny, czyli kwotę przeciętnego wynagrodzenia zmniejsza się proporcjonalnie do części miesiąca. Nie można powiedzieć, że limit dolny podstawy składek (czyli przeciętne wynagrodzenie) jest zastrzeżony tylko dla przepracowania całego miesiąca. Nieuprawnione byłoby stwierdzenie, że nie działa wówczas zasada dolnego limitu podstawy składek, oczywiście ustalonego proporcjonalnie do przepracowanej części miesiąca". Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie również w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 11 października 2012 r., (sygn. akt III AUa 1303/11).

11. Z udostępnionych Spółce przez (...) Centrali ZUS z dnia 14 maja 2008 r" znak: (...) oraz z dnia 5 stycznia 2015 r" znak: (...) wynika, iż ZUS podziela przyjęte przez Spółkę stanowisko odnośnie stosowania § 2 ust. 1 pkt 16 Rozporządzenia w zw. z art. 18 ust. 9 i 10 Ustawy systemowej w opisywanym powyżej stanie faktycznym.

12. W piśmie z dnia 14 maja 2008 ZUS wskazał, iż w myśl § 2 ust. 1 pkt 16 dniem pobytu jest dzień, za który pracownik otrzymuje wynagrodzenie stanowiące podstawę wymiaru składek, przy czym do dni pobytu nie zalicza się okresu ustawowego zwolnienia pracownika od obowiązku świadczenia pracy, a więc np. dni urlopu wypoczynkowego pracownika (niezależnie od tego, czy spędza go w miejscu wykonywania pracy czy w Polsce). Wydaje się zatem, że powyższe stwierdzenie analogicznie można zastosować do sytuacji niezdolności do pracy z powodu choroby pracownika czy też odbierania czasu wolnego za nadgodziny, a więc sytuacji przedstawionych w opisie stanu faktycznego (pkt 1.5).

13. Z kolei w piśmie z dnia 5 stycznia 2015 r., ZUS powołał się na stanowisko Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, zgodnie z którym uzasadnione jest proporcjonalne zmniejszanie (stosownie do liczby dni pobytu pracownika za granicą) podstawy wymiaru składek pracowników delegowanych, wg zasady określonej w art. 18 ust. 9 Ustawy systemowej w przypadku, gdy pracownik przez część miesiąca wykonywał pracę za granicą, a przez pozostałą część tego samego miesiąca przebywał w Polsce, w związku z usprawiedliwioną bądź nieusprawiedliwioną nieobecnością w pracy, np. w sytuacjach odbierania czasu wolnego za nadgodziny czy zwolnienia ze świadczenia pracy w okresie wypowiedzenia (są to sytuacje określone w piśmie (...) skierowanym do Centrali ZUS z dnia 8 października 2013 r.).

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 14 grudnia 2015 r. doręczonym dnia 18 grudnia 2015 r. wnioskodawca potwierdził, iż część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskiego pracodawcy w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, w państwie świadczenia pracy stanowi przychód w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 z późn. zm.), osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Wnioskodawca podkreślił, iż nie domaga się od tut. ZUS rozstrzygnięcia czy pracownicy Spółki odbywali podróże służbowe. Kwestia, że pracy wykonywanej przez pracowników poza granicami kraju nie należy kwalifikować jako podróży służbowej nie budzi bowiem wątpliwości wnioskodawcy i powinna zostać zakwalifikowana jako element stanu faktycznego.

Jednocześnie przedsiębiorca wskazał, iż kwalifikacja wynagrodzenia jako przychodu oraz kwalifikacja pracy poza granicą jako niestanowiącej podróży służbowej są ustaleniami prawnymi (subsumpcją przepisu prawa do ustalonego stanu faktycznego) stąd we wniosku z dnia 18 listopada 2015 r. wnioskodawca nie uczynił ich elementami stanu faktycznego. Uczynił to w uzupełnieniu wniosku, na żądanie ZUS.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 21 stycznia 2016 r. doręczonym dnia 25 stycznia 2016 r. wnioskodawca wyjaśnił, iż jego wolą jest uzyskanie rozstrzygnięcia zarówno do pracowników, którzy przepracowują cały miesiąc jak i takich, którzy nie wykonują faktycznie pracy przez część miesiąca z uwagi na okoliczności przedstawione w opisie stanu faktycznego (pkt I.5.). W ocenie wnioskodawcy ze względu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt SK 9/14) sytuacja drugiej grupy pracowników nie wymaga odrębnej analizy.

Z zawartej we wniosku argumentacji wynika, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność jednego z kluczowych elementów § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (pkt 11.3-5 wniosku). Z uwagi na powyższe wnioskodawca prezentuje następujące własne stanowisko w sprawie: nie ma zastosowania ograniczenie miesięcznego przychodu stanowiącego podstawę wymiaru składek do kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy. W konsekwencji część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, z wyłączeniem osób wymienionych w art. 18 ust. 12 ustawy - w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, nie stanowi podstawy wymiaru składek, nawet wówczas gdy taki przychód jest niższy od przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy. Przy takiej wykładni, kwestia proporcjonalnego obniżania przeciętnego wynagrodzenia dla pracowników, którzy z różnych powodów faktycznie nie wykonują pracy przez cześć miesiąca pozostaje bez znaczenia.

To stanowisko wnioskodawca wskazał w pkt 6 wniosku. Jedynie na wypadek gdyby organ uznał je za niewłaściwe wnioskodawca w pkt 7-13 wniosku wskazał alternatywny sposób rozstrzygnięcia tej kwestii. Ten alternatywny sposób nie jest jednak własnym stanowiskiem wnioskodawcy w sprawie.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę, we wniosku o wydanie interpretacji uznać należy za nieprawidłowe.

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Zgodnie natomiast z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, ^Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

W myśl § 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 161, poz. 1106 ze. zm.) podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi przychód w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Przychodami na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych są w myśl jej art. 4 pkt 9 przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu: zatrudnienia w ramach stosunku pracy, pracy nakładczej, służby, wykonywania mandatu posła lub senatora, wykonywania pracy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobierania zasiłku dla bezrobotnych, świadczenia integracyjnego i stypendium wypłacanych bezrobotnym oraz stypendium sportowego, a także z. tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności oraz umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, jak również z tytułu współpracy przy tej działalności lub współpracy przy wykonywaniu umowy. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe nie stanowią przychody stanowiące część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nic może być niższy od kwoty prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, określonego w ustawie budżetowej, ustawie o prowizorium budżetowym lub ich projektach, jeżeli odpowiednie ustawy nie zostały uchwalone.

Zwrócić należy przy tym uwagę, iż możliwość skorzystania z przedmiotowego wyłączenia związana jest z koniecznością przestrzegania dwóch limitów wynikających z tego przepisu. Po pierwsze, przychód stanowiący część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu może dotyczyć jedynie kwot nieprzekraczających stawek określonych przepisami rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej (Dz.U. z 2013 r., poz. 167). Po wtóre, obniżenie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z przyczyn o których mowa powyżej nie może spowodować sytuacji, w której podstawa ta będzie w danym miesiącu kalendarzowym niższa od kwoty prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, określonego w ustawie budżetowej, ustawie o prowizorium budżetowym lub ich projektach, jeżeli odpowiednie ustawy nie zostały uchwalone.

Przepisy rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe nie dopuszczają możliwości pominięcia któregokolwiek ze wskazanych limitów w odniesieniu do pracowników oddelegowanych do pracy poza granice kraju. Bez znaczenia przy tym jest wysokość wynagrodzenia przewidzianego postanowieniami umowy o pracę. Przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz przywołanego rozporządzenia wiążą ustalenie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne z uzyskaniem przychodu z danego tytułu. Nie w każdym przypadku natomiast wysokość przychodu osiągniętego z tytułu umowy o pracę w danym miesiącu odpowiadać będzie stawce wynagrodzenia przewidzianego tą umową.

W przypadku gdy przychód pracownika pomniejszony o równowartość diet z tytułu jego oddelegowania do pracy za granicę będzie w danym miesiącu niższy od kwoty prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, określonego w ustawie budżetowej, ustawie o prowizorium budżetowym lub ich projektach, jeżeli odpowiednie ustawy nie zostały uchwalone, konieczne będzie wykazanie jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne za ten miesiąc kwoty odpowiadającej wysokości przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej z uwagi na jednoznaczne brzmienie § 2 ust. 1 pkt 16 in fine rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe.

Jednocześnie wysokość minimalnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne za niepełny miesiąc świadczenia pracy należy ustalić w oparciu o zasadę wyrażoną w art. 18 ust. 9 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przewidującą proporcjonalne obniżenie jej wymiaru. Proporcjonalne obniżenie tak ustalonej podstawy wymiaru składek będzie polegało na podzieleniu kwoty najniższej podstawy wymiaru przez liczbę dni kalendarzowych danego miesiąca i pomnożenie uzyskanego wyniku przez liczbę dni podlegania ubezpieczeniom społecznym przez zleceniobiorcę w danym miesiącu. Analogiczne obliczenie (uwzględniające zasadę proporcjonalności) należy poczynić przy ustaleniu wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia. W przypadku gdy przychód pracownika pomniejszony o równowartość diet z tytułu jego pobytu za granicą będzie niższy lub równy wysokości proporcjonalnie obliczonej wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, to jako podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne za ten miesiąc wskazać należy kwotę tak obliczonej wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia. Gdyby natomiast przychód uzyskany przez pracownika delegowanego do pracy za granicę, po odjęciu równowartości diet, był wyższy od proporcjonalnie podzielonej kwoty prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia, to do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne należy przyjąć wyliczoną kwotę osiągniętego przychodu.

Na marginesie Zakład Ubezpieczeń Społecznych wskazuje, iż § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe na dzień wydania decyzji nie utracił swej mocy obowiązującej. Wyrokiem z dnia 28 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt SK 9/14 Trybunał Konstytucyjny postanowił odroczyć termin utraty mocy obowiązującej ww. przepisu w zaskarżonym zakresie o dwanaście miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw (tj. od dnia 5 listopada 2015 r.), dając zarazem prawodawcy czas na dostosowanie prawa do wymagań konstytucyjnych. Zauważył jednocześnie, iż zakwestionowany akt pozostaje na czas odroczenia w porządku prawnym. Jeżeli prawo zostanie zmienione przed końcem terminu odroczenia, to utrata mocy obowiązującej przepisu zakwestionowanego w wyroku będzie wynikała nie z derogacji trybunalskiej, lecz z derogacji dokonanej przez prawodawcę.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...).

Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.