DI/100000/43/1013/2018

Na podstawie art. 34 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r" poz. 646 z późn. zm.), w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku stanowisko zawarte we wniosku przedsiębiorcy (...) z siedzibą w (...) z dnia 30 sierpnia 2018 r., złożonym w dniu 31 sierpnia 2018 r. w części dotyczącej:

- obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania uznaje za prawidłowe,

- braku obowiązku uwzględnienia w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wynagrodzenia zmiennego otrzymywanego przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania uznaje za nieprawidłowe.

Dnia 31 sierpnia 2018 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez przedsiębiorcę (...) z siedzibą w (...) o wydanie interpretacji indywidualnej w trybie art. 34 ustaw Prawo przedsiębiorców. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 4 października 2018 r., doręczonym w dniu 4 października 2018 r. oraz pismem z dnia 5 listopada 2018 r., doręczonym w dniu 6 listopada 2018 r.

Wnioskodawca w treści wniosku wskazał, że w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016. poz. 1202 z późn. zm.), Walne Zgromadzenie Wspólników podjęło uchwałę w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu. W uchwale określono m.in., że:

- z członkiem zarządu zawierana jest umowa o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji z obowiązkiem świadczenia osobistego,

- wynagrodzenie całkowite składa się z części stałej i zmiennej, podano również przedział, w którym zawiera się wysokość wynagrodzenia stałego, wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym, - ustalono dwa główne cele zarządcze: jeden związany z realizacją planu rozwoju spółki, a drugi z efektywnym zarządzaniem finansami spółki,

- Rada Nadzorcza upoważniona została do określenia treści umowy o świadczenie usług zarządzania, określenia kwotowo wynagrodzenia stałego oraz uszczegółowienia celów zarządczych, ustalenia wag dla tych celów oraz obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji i rozliczania.

Ponadto postanowiono, że z członkiem zarządu będzie zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania, określono treść umowy, wskazano kwotę wynagrodzenia stałego oraz określono, że wynagrodzenie zmienne wynosi do 50% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym i przysługuje wyłącznie po spełnieniu następujących przestanek:

- zatwierdzenia przez Zgromadzenie Wspólników sprawozdania finansowego oraz sprawozdania Zarządu z działalności Spółki za rok obrotowy, za który wynagrodzenie przysługuje,

- udzielenia przez Zgromadzenie Wspólników Członkowi Zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków w danym roku obrotowym,

- przedłożenia przez Zarząd sprawozdania z wykonania celów zarządczych,

- podjęcia przez Radę Nadzorczą uchwały w sprawie oceny wykonania Celów Zarządczych w roku obrotowym i ustalenia kwoty Wynagrodzenia Zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy.

Rada Nadzorcza realizując delegacje zawarte w cytowanej powyżej ustawie; i uchwale Walnego Zgromadzenia Wspólników podjęła uchwałę dotyczącą ustalenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych (KPI), wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonania dla Prezesa. W powyższej uchwale Rada Nadzorcza ustaliła szczegółowe cele zarządcze do zrealizowania w danym roku obrotowym oraz ustaliła wskaźniki (KPI) określające wykonanie celów zarządczych, wzory ich obliczania, oczekiwane poziomy wartości poszczególnych wskaźników oraz wagi do określenia udziału poszczególnych KPI w sumarycznej ocenie wykonania celów zarządczych. Na Ich podstawie, po spełnieniu warunków, o których mowa powyżej (zatwierdzenia sprawozdania finansowego przez Zgromadzenie Wspólników, udzielenia absolutorium z wykonania obowiązków, przedłożenia sprawozdania z wykonania celów zarządczych) Rada Nadzorcza dokona oceny realizacji Celów Zarządczych i ustali kwotę wynagrodzenia zmiennego przysługującego za dany rok obrotowy.

Ponadto Rada Nadzorcza działając na podstawie art. 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 827) oraz § 27 ust. 1 Umowy Spółki powołała (...) na Prezesa Spółki.

Działając na podstawie wyżej omówionych aktów prawnych spółka zawarta z członkiem zarządu umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Zgodnie z umową Prezes Zarządu został zobowiązany do osobistego świadczenia usługi zarządzania. (...) i pełniący funkcję Prezesa Zarządu nie posiada innego tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, w szczególności nie prowadzi działalności gospodarczej ani nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu Pracy. Nie posiada on innego tytułu. Realizacja przez Prezesa Zarządu powierzonych zadań następuje przy wykorzystaniu zasobów rzeczowych, finansowych i organizacyjnych spółki, w tym zasobów pracowników oraz osób realizujących czynności faktyczne na podstawie innych tytułów prawnych aniżeli umowa o pracę.

Świadczenie usług polega w szczególności na:

- prowadzeniu spraw Spółki we wszystkich aspektach jej działalności i uczestnictwie w pracach zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z funkcji,

- podejmowaniu, realizowaniu czynności i działań zmierzających do rozwoju działalności spółki oraz osiągnięcia celów postawionych spółce,

- osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności spółki, przypisanymi do funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów spółki,

- zaciąganiu zobowiązań i rozporządzaniu prawami w imieniu Spółki i na jej rzecz zgodnie z postanowieniami Umowy Spółki i uwzględnieniem wymogów Kodeksu spółek handlowych oraz; racjonalnego gospodarowania środkami finansowymi Spółki,

- opracowywaniu zgodnie z regulacjami obowiązującymi w Spółce rocznych i wieloletnich planów rzeczowo-finansowych, a po zatwierdzeniu przez właściwy organ Spółki ich wykonywaniu,

- wykonywaniu uchwał organów Spółki, chyba że ich wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów prawa,

- reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki, reprezentowaniu Spółki wobec jej pracowników.

Zgodnie z umową Prezes Zarządu zobowiązany jest wykonywać usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki.

Wnioskodawca dodaje, że z tytułu świadczenia usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Prezesowi Zarządu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (wynagrodzenie stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (wynagrodzenie* zmienne). Wynagrodzenie stale w umowie zostało określone kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne zgodnie z umową uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (cele zarządcze, KPI) i nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia stałego Prezesa Zarządu za rok obrotowy 2017. W następnych latach wynagrodzenie zmienne nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym.

W umowie zapisano, że cele zarządcze będą określane na dany rok obrotowy i mogą ulegać zmianie w stosunku do obowiązujących w dacie zawarcia niniejszej Umowy, przy czym Prezes Zarządu ma prawo każdorazowo do wyrażenia stanowiska, w tym w szczególności zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń odnośnie celów zarządczych Spółki przedstawionych w projektach uchwał Rady Nadzorczej i Zgromadzenia Wspólników oraz do przedstawienia organom spółki własnych celów zarządczych. Ostatecznego zatwierdzenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych w formie uchwały dokona Rada Nadzorcza.

W umowie o świadczenie usług w zakresie zarządzania określono, że wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Prezesa Zarządu celów zarządczych, po zatwierdzeniu przez Zgromadzenie Wspólników sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz^: sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Prezesa Zarządu z wykonania celów zarządczych.

Ocena realizacji Celów Zarządczych i poziomu ich realizacji będzie przeprowadzana przez Radę Nadzorczą Spółki przy uwzględnieniu obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji oraz ustalonych wag poszczególnych Celów Zarządczych ustalonych uchwałą Rady Nadzorczej na dany rok obrotowy. Rada Nadzorcza Spółki określi wysokość wynagrodzenia zmiennego w oparciu o dokonaną, zgodnie z treścią uchwały, oceną realizacji Celów Zarządczych. Rada Nadzorcza podejmie Uchwalą w wyżej wymienionych sprawach po otrzymaniu sprawozdania Zarządzającego z realizacji celów zarządczych.

Wobec powyższego wnioskodawca kieruje pytanie czy osoba wykonująca umowę o świadczenie usług, której wypłacane jest z tego tytułu wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne podlega ubezpieczeniom społecznym w myśl art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.).

W przypadku odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie, wnioskodawca jest zainteresowany uzyskaniem odpowiedzi na pytanie czy wynagrodzenie zmienne powinno być uwzględnione przy ustalaniu podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

We własnym stanowisku w sprawie wnioskodawca wskazuje, że na gruncie prawa powołanie jest terminem ogólnym obejmującym każdą formę prowadzącą do nawiązania stosunku organizacyjnego. Jako czynność prawna stanowi oświadczenie woli spółki, mocą którego ustanawiany jest jeden z jej organów, w tym przypadku organ zarządzający. Następstwem nawiązanego stosunku organizacyjnego było nawiązanie stosunku obligacyjnego tj. podpisanie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Dalej wnioskodawca dodaje, 2e umowa o zarządzanie spółką jest w istocie umową nienazwaną, do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. W myśl zapisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: u.s.u.s.), katalog osób za które płatnicy składek obowiązani są obliczać i odprowadzać składki na ubezpieczenia społeczne jest określony w art. 6 powołanej ustawy. We wskazanym art. 6 ustawodawca wymienił wszystkie podmioty, które podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu.

W myśl postanowień art. 6 ust. 1 pkt 4 u.s.u.s. osoby fizyczne, które na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej świadczą pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia podlegają z tego tytułu obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentownemu. Z art. 750 Kodeksu Cywilnego wynika, że do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu.

Wobec powyższego umowa o świadczenie usług zarządzania, która jest podstawą stosunku obligacyjnego pomiędzy Spółką a Prezesem Zarządu powoduje, w opinii Wnioskodawcy, powstanie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez Prezesa Zarządu. Zgodnie z art. 18 ust. 3 us.u.s. podstawą wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi przychód, jeżeli w umowie o świadczenie usług określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo.

Za przychód, w rozumieniu art. 13 ust. 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, uważa się przychód uzyskany na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania. W przypadku wynagrodzenia na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, wyłącznie wynagrodzenie stałe określone kwotowo w przywoływanej umowie, należy traktować jako podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Natomiast wynagrodzenie zmienne nie będzie podlegało, w opinii Wnioskodawcy, obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu, ponieważ jego wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej. To Rada Nadzorcza określa cele zarządcze do zrealizowania przez Zarządzającego, ocenia czy zostały one zrealizowane i na jakim poziomie, a także podejmuje uchwałę o kwocie przyznanego wynagrodzenia zmiennego. Kwota wynagrodzenia zmiennego w umowie nie została określona kwotowo. Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć odpowiednio 50% wynagrodzenia stałego Zarządzającego za rok obrotowy 2017 r. i 30% w następnych latach.

Wprawdzie w umowie o świadczenie usług w zakresie zarządzania szczegółowo opisano procedurę przyznawania wynagrodzenia zmiennego oraz określono jego maksymalną wysokość, to należy jednoznacznie stwierdzić, że umowa nie jest samodzielnym źródłem zobowiązania - pomimo iż umowa przewiduje możliwość wypłaty wynagrodzenia zmiennego to jego faktyczna wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej stwierdzającej, iż spełnione zostały przestanki do wypłaty wynagrodzenia oraz ustalającej jego ostateczną wysokość. W umowie w sposób jednoznaczny stwierdzono, że wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych, po zatwierdzeniu przez Zgromadzenie Wspólników sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzeni zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

W związku powyższym zdaniem Wnioskodawcy, Zarządzający podlega ubezpieczeniom społecznym, ale podstawą wymiaru stanowi wyłącznie wynagrodzenie stałe, ponieważ jego wypłata dokonywana jest na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w związku z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywana zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia, Prezes Zarządu podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu oraz ubezpieczeniu wypadkowemu.

Wnioskodawca nie będzie natomiast zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczania społeczne od wynagrodzenia zmiennego przyznanego Zarządzającemu na podstawie uchwały Rady Nadzorczej.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 4 października 2018 r., doręczonym w dniu 4 października 2018 r. wnioskodawca wskazał, że wynagrodzenie stałe wypłacone członkowi zarządu należy zaliczyć do przychodu w rozumieniu art. 13 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, tj. przychody uzyskane na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, ponieważ jego wysokość jest ustalona bezpośrednio w umowie. Natomiast wynagrodzenie zmienne powinno być zaliczone do przychodu w rozumieniu art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ponieważ jest to przychód niepochodzący z umowy o świadczenie usług zarządzania, a uzyskany w związku z zajmowaniem stanowiska Prezesa Zarządu w Spółce, co potwierdza fakt iż wynagrodzenie to wypłacane jest na podstawie uchwały Rady Nadzorczej Spółki, która jednocześnie ustala jego wysokość.

Treść udzielonej odpowiedzi wnioskodawcy na wezwanie Zakładu z dnia 24 września 2018 r. nie była precyzyjna. Wobec powyższego Zakład wystosował do wnioskodawcy kolejne wezwanie.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 5 listopada 2018 r., doręczonym w dniu 6 listopada 2018 r. wnioskodawca wskazał, że wynagrodzenie zmienne wypłacone członkowi zarządu należy zaliczyć do przychodu w rozumieniu art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 200 z późn. zm.).

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu lub właściwej państwowej jednostki organizacyjnej! wniosek o wydanie wyjaśnienia, co do zakresu i sposobu stosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie (interpretacja indywidualna). Jednocześnie stosownie do art. 83d ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, Zakład wydaje interpretacje indywidualne, wyłącznie w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca we wniosku o wydanie interpretacji przedstawia zaistniały stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe oraz własne stanowisko w sprawie. Z przepisu tego wynika wymóg kompleksowości opisu stanu faktycznego dokonanego przez wnioskodawcę - Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie może bowiem w trybie wydawania interpretacji indywidualnej prowadzić postępowania wyjaśniającego, w szczególności nie przeprowadza postępowania dowodowego. Granice sprawy wszczętej wniesieniem wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej zakreślają jedynie ramy zaprezentowanego opisu stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego.

Jednoznaczny sposób ujęcia w art. 83d ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez ustawodawcę zakresu przedmiotowego wniosków ó wydanie interpretacji indywidualnej, uniemożliwia Zakładowi wydanie interpretacji w sprawach dotyczących m.in. rozstrzygnięcia czy dany składnik wynagrodzenia stanowi przychód z tytułu działalności wykonywanej osobiście. Jak stanowi art. 34 ust. 17 ustawy - Prawo przedsiębiorców, zasady i tryb udzielania interpretacji przepisów prawa podatkowego reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 z późn. zm.). Dlatego też, Zakład wydając interpretację w danej sprawie poprzestaje na oświadczeniu wnioskodawcy, iż świadczenia, o których stanowi wniosek stanowią bądź nie stanowią przychodu zleceniobiorcy z działalności wykonywanej osobiście, traktując takie oświadczenie jako element opisu stanu faktycznego, zdarzenia przyszłego. Ryzyko podania nieprawdziwych informacji w opisie stanu faktycznego bądź też poczynienie przez terenowe jednostki organizacyjne Zakładu (np. w toku czynności kontrolnych) ustaleń odmiennych od tych zaprezentowanych przez wnioskodawcę, w tym dotyczących charakteru zawartej umowy, obciąża jedynie przedsiębiorcę.

Stanowisko przedsiębiorcy przedstawione we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej w części dotyczącej obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, uznać należy za prawidłowe.

Wskazać należy, iż obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte w tym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązkowo ubepieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem art. 6 ust. 4 niniejszej ustawy.

W odniesieniu do umowy zarządzania należy wskazać, że może mieć ona charakter umowy o pracę lub umowy zlecenia. W sytuacji, gdy umowa taka jest wykonywana jako umowa o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego o umowie zlecenia, osoba wykonująca taką umowę podlega ubezpieczeniom społecznym na zasadach przewidzianych dla zleceniobiorców.

Osoba zarządzająca z tytułu wykonywań a umowy o świadczenie usług zarządzania stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla tej osoby dobrowolne, o czym stanowi art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że zarządzający nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej, nie posiada innego tytułu rodzącego obowiązek podlegania ubezpieczeniom społecznym, a zatem obowiązek ubezpieczeń społecznych występuje z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, bowiem stanowi ona tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i jest traktowana jak umowa o świadczenie usług.

Należy podkreślić, iż punktem wyjścia dla ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez daną osobę jest posiadanie jednego z tytułów określonych w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jeżeli dana osoba posiada tytuł do ubezpieczeń społecznych powstaje wówczas obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Zatem w sytuacji opisanej w przedmiotowym wniosku o tym czy członek zarządu podlega ubezpieczeniom społecznym decyduje posiadany przez niego tytuł do ubezpieczeń społecznych, tj. zawarta z członkiem zarządu umowa o świadczenie usług zarządzania, a nie rodzaj wypłacanego z tego tytułu wynagrodzenia, tj. wynagrodzenie stałe, wynagrodzenie zmienne, stąd stanowisko wnioskodawcy zostało uznane za prawidłowe, ale jedynie w części dotyczącej podlegania obowiązkowi ubezpieczeń społecznych. Ustalenie obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne jest konsekwencją istnienia tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym, którym w tym przypadku jest umowa o świadczenie usług zarządzania.

W odniesieniu do braku obowiązku uwzględnienia w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wynagrodzenia zmiennego otrzymywanego przez członka zarządu z tytułu zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania, stanowisko przedsiębiorcy w tej części uznać należy za nieprawidłowe.

W świetle art. 18 ust. 3 i 1 w zw. z art. 20 ust. 1 ustawy o systemie Ubezpieczeń społecznych, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób wykonujących swą pracę w oparciu o umowę o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego odnośnie umowy zlecenia (w tym w oparciu o umowy o zarządzanie) stanowi przychód z tytułu tej umowy, jeżeli w umowie zlecenia określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

Przychodami na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych są w myśl jej art. 4 pkt 9 przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu: zatrudnienia w ramach stosunku pracy, pracy nakładczej, służby, wykonywania mandatu posła lub senatora, wykonywania pracy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, Dobierania zasiłku dla bezrobotnych, świadczenia integracyjnego i stypendium wypłacanych bezrobotnym oraz stypendium sportowego, a także z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności oraz umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, jak również z tytułu współpracy przy tej działalności lub współpracy przy wykonywaniu umowy oraz przychody z działalności wykonywanej osobiście przez osoby należące do składu rad nadzorczych, niezależnie od sposobu ich powoływania.

Z treści powyższego wynika, że przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ściśle uzależniają włączenie danego świadczenia do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób wykonujących pracę na podstawie umowy o świadczenie usług od zakwalifikowania go jako przychód z zawartej umowy cywilnoprawnej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Jak wynika z treści wniosku wynagrodzeń e zmienne, o którym mowa we wniosku przysługuje zgodnie z umową o świadczenie usług zarządzającemu po spełnieniu określonych przesłanek oraz, stanowi dla członka zarządu przychód z działalności wykonywanej osobiście, o którym mowa w art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W konsekwencji w sytuacji podlegania przez członka zarządu ubezpieczeniom społecznym istnieje obowiązek uwzględnienia w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wynagrodzenia zmiennego przyznanego członkowi zarządu z tytułu zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania.

Ponadto wnioskodawca wskazuje, że kwota wynagrodzenia zmiennego w umowie nie została określona kwotowo. Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć odpowiednio 50% wynagrodzenia stałego Zarządzającego za rok obrotowy 2017 r. i 30% w następnych latach.

W sytuacji gdy wynagrodzenie osoby świadczącej umowę zarządzania ustalone zostało prowizyjnie odpowiednim procentem określonego dochodu (wynagrodzenia) uzależnione od osiągnięcia przez tę osobę określonych celów, to przy ustalaniu podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne znajdzie ogólna zasada wyrażona w art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 20 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Podstawę, wymiaru składek na te ubezpieczenia stanowić będzie przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej osobiście.

Sposób ujęcia różnych form ustalenia wynagrodzenia dla zleceniobiorcy (tu - osoby świadczącej usługi zarządcze) w art. 18 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 20 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez ustawodawcę wskazuje na chęć uzależnienia przez normodawcę przyjęcia kryterium przychodowego, jako adekwatnego dla określenia wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, od uzyskania wynagrodzenia przez osobę świadczącą usługi w formie pieniężnej. Dopiero wówczas, gdy płatność z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania zostanie ustalona w innej formie (świadczenie w naturze), skutkującej niemożnością precyzyjnego wyrażenia wartości tak uzyskanego wynagrodzenia w pieniądzu, ustawodawca dopuszcza możliwość ustalenia miesięcznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne poprzez przyjęcie zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż kwota odpowiadająca wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę pracownika.

Reasumując wskazać należy, iż w przypadku, gdy członek zarządu będzie uzyskiwał wynagrodzenie zmienne ustalone w sposób określony we wniosku i zakwalifikowane przez wnioskodawcę jako przychód z tytułu działalności wykonywanej osobiście, to należy je uwzględnić w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania.

Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana. Stosownie do art. 35 ust. l i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.