Delegowanie pracowników w świetle rozmów polskich i niemieckich instytucji.

W dniach 29-30 września 2005 r. w Warszawie odbyły się rozmowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) oraz Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland (DVKA) przy udziale przedstawicieli Ministerstwa Gospodarki i Pracy oraz Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung. Rozmowy dotyczyły następujących zagadnień:

Delegowanie w trybie art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71

Uzgodniono, że jednym z najważniejszych warunków delegowania pracowników jest to, aby wysyłające przedsiębiorstwo prowadziło tzw. godną odnotowania działalność na terenie państwa wysyłającego.

W ocenie tego kryterium w pierwszej kolejności badane są obroty osiągane przez przedsiębiorstwo na terenie państwa wysyłającego oraz innych państw członkowskich. Jest to kryterium najbardziej obiektywne i możliwe do zweryfikowania.

Zasadniczo wskazane jest, aby w kraju delegującym wielkość obrotów wynosiła 25% obrotów całkowitych. Obroty osiągane w kraju delegującym powinny być sprawdzane na przestrzeni ostatnich 2 lat prowadzenia działalności przez wysyłające przedsiębiorstwo - dla firm prowadzących działalność od wielu lat.

Jeśli firma prowadzi swoją działalność w Polsce krócej niż 2 lata, Oddział powinien uzyskać informację o obrotach z całego okresu działalności firmy.

Podkreślić należy, że zawsze jeśli wartość obrotów jest niższa niż 25%, Oddział dokonuje indywidualnej oceny, biorąc pod uwagę inne kryteria ujęte w Decyzji nr 181 oraz w "Praktycznym przewodniku w dziedzinie oddelegowania pracowników w państwach UE, EOG i Szwajcarii". Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na liczbę pracowników wysłanych za granicę oraz pozostających w Polsce oraz liczbę umów zawartych z klientami w Polsce i za granicą. Dużą uwagę zwraca się na liczbę zawartych umów z klientami w Polsce, ponieważ wskazuje ona na rozwój działalności firmy w Polsce.

Szczególną uwagę należy zwrócić także na firmy, które swoją działalność prowadzą przez krótki okres (kilka miesięcy) i z tego powodu osiągnęły obroty mniejsze niż 25%. Wtedy także przede wszystkim należy uzyskać informację na temat liczby umów zawartych z klientami w Polsce - ich rodzaju i długości. W takich przypadkach - jeśli liczba tych umów skazuje na to, że firma rozwija swoją działalność - Zakład proponuje wystawiać formularze E 101 na krótsze okresy, następnie sprawę monitorować i po kolejnym postępowaniu wyjaśniającym - jeśli firma spełnia warunki wysłania - wydać kolejne formularze.

Zastępowanie pracowników delegowanych

Zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71, delegowanie pracowników ma miejsce, gdy przewidywany okres pracy za granicą nie przekracza 12 miesięcy i gdy pracownik nie został oddelegowany w miejsce innego pracownika, któremu okres delegowania upłynął.

Podczas rozmów uzgodniono, że z zastępowaniem pracowników nie mamy do czynienia, gdy pracownicy są delegowani za granicę kolejno po sobie, do tego samego rodzaju pracy, na przestrzeni okresu nieprzekraczającego łącznie 12 miesięcy.

Przykład

Pracownik został oddelegowany do pracy w Niemczech na 6 miesięcy. Po upływie tego okresu powraca do kraju, a na jego miejsce, do tego samego rodzaju pracy, wyjeżdża inny pracownik, również na 6 miesięcy.

W tym przypadku nie mamy do czynienia z zastępowaniem pracownika i w obydwu przypadkach możliwe jest wystawienie formularza E 101 w trybie art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71 (jeśli oczywiście spełnione są inne kryteria delegowania).

Jeśli natomiast pracownik jest wysyłany w miejsce innego pracownika do tego samego rodzaju pracy i okresy ich delegowania przekraczają w sumie 12 miesięcy, zachodzi zastępowanie pracownika w rozumieniu art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71, utrzymanie więc dotychczasowego ustawodawstwa w odniesieniu do drugiego pracownika możliwe jest jedynie w przypadku zawarcia porozumienia w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71.

Przykład

Pracownik został oddelegowany do pracy w Niemczech na 6 miesięcy. Po upływie tego okresu powraca do kraju, a na jego miejsce, do tego samego rodzaju pracy, wyjeżdża inny pracownik na 8 miesięcy.

W tym przypadku mamy już do czynienia z zastępowaniem pracownika. Dla drugiego (zastępującego) pracownika nie można wystawić formularza E 101 w trybie art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71. Zastosowanie polskich przepisów może mieć miejsce tylko w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71.

Zawieranie porozumień wyjątkowych w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71

Od stycznia 2006 r. zmianie ulegną warunki zawierania porozumień w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71.

DVKA - po uzgodnieniach z niemiecką właściwą władzą - poinformowało, że z zasady nie będzie wyrażać zgody na propozycję porozumienia na podstawie art. 17 rozporządzenia 1408/71, jeżeli osoba, której to dotyczy:

Wyjątki od tej zasady będą dopuszczane jedynie wówczas - zgodnie z zaleceniem Komisji Administracyjnej nr 16 - gdy pracownik, którego to dotyczy posiada szczególną wiedzę i umiejętności zawodowe.

Oznacza to, że przedłużenie oddelegowania na podstawie art. 17 rozporządzenia, w sytuacji gdy:

będzie możliwe, gdy pracownik delegowany przed wysłaniem za granicę był zatrudniony w wysyłającym przedsiębiorstwie od co najmniej 2 miesięcy, a przedsiębiorstwo to zwykle prowadzi w Polsce działalność "w przeważającej mierze", tzn. osiąga w Polsce obroty na poziomie co najmniej 51%.

Z wnioskami o zawarcie porozumienia wyjątkowego będą mogli także występować pracodawcy prowadzący działalność tzw. godną odnotowania (a nie przeważającą), ale tylko w odniesieniu do pracowników, którzy z racji swoich szczególnych umiejętności i wiedzy nie mogą być zastąpieni przez osoby pozyskane na niemieckim rynku pracy.

Jednocześnie, przy zawieraniu porozumień wyjątkowych, w sytuacji gdy pracownik delegowany do drugiego kraju zastępowany jest przez innego pracownika i dodatkowo jego delegowanie przypuszczalnie nie przekroczy 12 miesięcy, w odniesieniu do zakresu wykonywanej przez wysyłające przedsiębiorstwo działalności gospodarczej w kraju wysyłającym nie obowiązuje zasada "przeważającej działalności". Porozumienie takie dla zastępującego pracownika delegowanego na okres do 12 miesięcy może więc zostać zawarte, jeśli przedsiębiorstwo zasadniczą działalność prowadzi w kraju wysyłającym.

Jeśli zaś okres delegowania zastępującego pracownika będzie dłuższy niż 12 miesięcy, aby mogło być zawarte porozumienie wyjątkowe, wysyłająca firma musi prowadzić w Polsce działalność "w przeważającej mierze".