1462-IPPP3.4512.641.2016.1.IG

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 oraz art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 2 września 2016 r. (data wpływu 2 września 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania wniesienia wkładu niepieniężnego w formie udziałów w Spółce Zależnej lub sprzedaży udziałów w Spółce Zależnej - jest prawidłowe.

W dniu 2 września 2016 r. wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania wniesienia wkładu niepieniężnego w formie udziałów w Spółce Zależnej lub sprzedaży udziałów w Spółce Zależnej.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

S. GmbH jest spółką kapitałową prawa niemieckiego z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec (dalej: Spółka lub Zbywca). Na podstawie niemieckiej ustawy o inwestycjach, Spółka ma status spółki inwestycyjnej. Przedmiotem jej działalności jest m.in. zarządzanie szeregiem niemieckich funduszy inwestycyjnych, które stanowią wyodrębnione masy majątkowe. Oznacza to, że dany fundusz nie jest odrębnym samoistnym podmiotem praw i obowiązków (tekst jedn.: nie posiada osobowości prawnej ani zdolności do czynności prawnych), w szczególności nie jest spółką kapitałową, ani osobową, ani też jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej. Z punktu widzenia prawa cywilnego, to Spółka, a nie fundusz, jest właścicielem aktywów funduszu. Spółka działa na rachunek inwestorów lokujących środki w danym funduszu.

Działalność inwestycyjna poszczególnych funduszy obejmuje głównie lokowanie kapitału na rynku nieruchomości w różnych krajach, w tym także w Polsce.

Z tytułu zarządzania funduszami Spółce przysługuje od masy funduszy wynagrodzenie określone w warunkach umownych. Działalność Spółki podlega nadzorowi ze strony Federalnego Urzędu Nadzoru Usług Finansowych. W Niemczech, pomimo braku statusu osoby prawnej lub zdolności prawnej, w świetle niemieckich przepisów podatkowych fundusze są traktowane jako podatnicy niemieckiego podatku od osób prawnych.

Z niemieckiej ustawy o inwestycjach oraz z warunków umownych poszczególnych funduszy wynika, że Spółka może (w ramach określonych limitów inwestycyjnych) nabywać do wyodrębnionego majątku składającego się na określony fundusz różnego rodzaju nieruchomości, w tym w trakcie budowy lub przeznaczone pod zabudowę, a także pewne prawa do nieruchomości. Spółka może na określonych zasadach obciążać nieruchomości, a także obciążać lub cedować należności ze stosunków prawnych dotyczących nieruchomości. Spółka może nabywać na rachunek Funduszy udziały w spółkach nieruchomościowych spełniających określone kryteria oraz pod pewnymi warunkami udzielać pożyczek spółkom, w których jest bezpośrednio lub pośrednio udziałowcem. Niemieckie przepisy ustawowe oraz warunki umowne dopuszczają także w pewnym zakresie lokowanie otrzymanych od inwestorów środków we wkładach bankowych, instrumentach rynku pieniężnego, papierach wartościowych, tytułach uczestnictwa w określonych funduszach inwestycyjnych, udzielanie pożyczek, których przedmiotem są papiery wartościowe, a także transakcje na instrumentach pochodnych. Spółka może też pod pewnymi warunkami na określonych zasadach zaciągać kredyty na wspólny rachunek inwestorów.

Obecnie Spółka zarządza czterema niemieckimi funduszami inwestycyjnymi, które stanowią wyodrębniony majątek i które posiadają w tym majątku nieruchomości zlokalizowane w Polsce, przy czym:

Podsumowując, zarządzane przez Spółkę fundusze posiadają w sumie osiem głównych nieruchomości w Polsce (w tym budynki, prawa wieczystego użytkowania gruntów, prawa własności gruntu, budowle związane z poszczególnymi nieruchomościami, np. parkingi).

Siedem nieruchomości pozostaje w bezpośrednim zarządzie Spółki, natomiast jedna jest własnością Spółki Zależnej. Obecnie wszystkie nieruchomości są wynajmowane komercyjnie, czyli do działalności w pełni opodatkowanej VAT.

Z uwagi na specyficzną konstrukcję prawną konstytuującą fundusze niemieckie jako wydzielone masy majątkowe pozbawione osobowości prawnej w rozumieniu polskich przepisów podatkowych to Spółka występuje jako podatnik.

Spółka jest obecnie zarejestrowana w Polsce jako czynny podatnik podatku od towarów i usług i posiada w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności dla celów VAT w związku z najmem posiadanych w Polce nieruchomości.

Bieżący operacyjny zarząd nieruchomościami oraz prowadzenie księgowości (w tym rozliczeń podatkowych) zlecono zewnętrznym podmiotom. Spółka (odpowiednio Spółka Zależna) jest stroną umów dotyczących dostawy mediów dotyczących poszczególnych nieruchomości. Koszty z tego wynikające są następnie refakturowane na najemców w poszczególnych nieruchomościach zgodnie z postanowieniami odpowiednich umów zawartych z najemcami.

Ani Spółka, ani Spółka Zależna nie zatrudniają żadnych pracowników w Polsce.

Obecnie planowane jest przeprowadzenie zmian restrukturyzacyjnych w modelu biznesowym Spółki. W pierwszym kroku planowane jest, że aktywa przypisane do Funduszu 1, tj.:

* nieruchomość, obejmująca prawo wieczystego użytkowania gruntu wraz z posadowionym na niej budynkiem oraz parkingiem (dalej: Budynek) oraz

* wszystkie udziały w Spółce Zależnej zostaną przeniesione do innej spółki zależnej zarządzanej przez Spółkę, tj. do spółki kapitałowej prawa niemieckiego K. GmbH (dalej; GmbH lub Nabywca), która obecnie posiada już jedną nieruchomość położoną w Holandii.

Przeniesienie wskazanych wyżej aktywów Funduszu 1 może nastąpić w formie:

W przypadku wniesienia wkładu niepieniężnego, w zamian za aport Budynku i/lub udziałów w Spółce Zależnej, Spółka otrzyma od Nabywcy:

* wyłącznie udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej odpowiadającej wartości brutto przedmiotu aportu (dalej: Scenariusz 1) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej odpowiadającej wartości netto przedmiotu aportu oraz dopłatę w gotówce, odpowiadającą kwocie podatku VAT należnego zgodnie z polskimi regulacjami, obliczonego od wartości nominalnej otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy, (dalej: Scenariusz 2) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej mniejszej od wartości netto przedmiotu aportu; różnica pomiędzy wartością netto przedmiotu aportu a wartością nominalną otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy zostanie odniesiona na kapitał zapasowy (lub jego odpowiednik) spółki Nabywcy, tzw. agio (dalej: Scenariusz 3) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej mniejszej od wartości netto przedmiotu aportu oraz dopłatę w gotówce, odpowiadającą kwocie podatku VAT należnego zgodnie z polskimi regulacjami, obliczonego od wartości nominalnej otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy; różnica pomiędzy wartością netto przedmiotu aportu a wartością nominalną otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy zostanie odniesiona na kapitał zapasowy (lub jego odpowiednik) spółki Nabywcy, tzw. agio (dalej: Scenariusz 4).

Wybór jednego ze scenariuszy rozliczenia aportu uzależniony będzie od analizy prawnej niemieckich przepisów po stronie GmbH.

Po nabyciu przez GmbH, wskazane aktywa Funduszu 1 będą nadal eksploatowane (wynajmowane na cele komercyjne lub odsprzedawane) - w przypadku Budynku bezpośrednio przez GmbH, w przypadku aktywów posiadanych przez Spółkę Zależną - przez tę spółkę. Będzie to działalność opodatkowana VAT w Polsce (tekst jedn.: nie będzie z VAT zwolniona), a spółka GmbH będzie zarejestrowana dla celów podatku VAT jako podatnik VAT czynny i posiadać będzie w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności dla celów VAT w związku z najmem przejętej nieruchomości.

W dalszych krokach planowanej restrukturyzacji w stosunku do nieruchomości przypisanych do Funduszu 2 oraz nieruchomości przypisanej do Funduszu 3 również rozważane jest ich przeniesienie do innych niemieckich spółek zależnych (posiadanych już przez Spółkę lub nowo utworzonych) w formie wkładów niepieniężnych lub w formie umowy sprzedaży. Te kroki jednak nie są przedmiotem niniejszego wniosku.

Przedmiotem niniejszego wniosku jest traktowanie na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług przeniesienia przez Spółkę aktywów przypisanych obecnie do Funduszu 1, tj. udziałów w Spółce Zależnej do Nabywcy. W stosunku do dalszych kroków dotyczących Funduszu 2 oraz 3 Spółka zamierza wystąpić z odrębnymi wnioskami o interpretację w zakresie traktowania podatkowego rozważanych czynności.

Dla pełności obrazu, poniżej Spółka przedstawia szczegółową charakterystykę wskazanych aktywów Funduszu 1, które będą przedmiotem transferu do spółki GmbH.

I. Budynek

Budynek będący przedmiotem transferu do spółki GmbH został nabyty przez Spółkę do wyodrębnionego majątku Funduszu 1 w październiku 2008 r. od podmiotu niepowiązanego. Transakcja ta była opodatkowana podatkiem od towarów i usług. Spółka dokonała odliczenia podatku VAT naliczonego wykazanego na fakturze dokumentującej nabycie Budynku.

W okresie ostatnich dwóch lat Spółka nie poniosła wydatków na ulepszenie Budynku w kwocie przekraczającej 30% wartości początkowej Budynku. Spółka nie planuje również ponosić wydatków na ulepszenie Budynku, których wartość spowodowałaby przekroczenie 30% wartości początkowej Budynku przed planowaną transakcją.

W ramach planowanej transakcji, zgodnie z art. 678 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380 ze zm, dalej: "k.c."), spółka GmbH wstąpi z mocy prawa w stosunek najmu na miejsce Spółki. Dodatkowo, zgodnie z ustaleniami stron transakcji, Spółka, jako integralną część Budynku i jego wartości, przeniesie na GmbH prawa i obowiązki wynikające z gwarancji i rękojmi budowlanych, gwarancji bankowych związanych z umowami najmu oraz prawa autorskie do projektu.

W ramach transakcji nie zostaną przeniesione na GmbH jakiekolwiek należności czy też zobowiązania Spółki związane z Budynkiem (np. związane z dodatkowymi opłatami wynikającymi z warunków umów najmu lub kosztami eksploatacyjnymi, dotyczącymi zbywanych nieruchomości np. z tytułu dostawy energii elektrycznej, zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków przemysłowych, bieżącej obsługi technicznej etc.). Wszelkie koszty dodatkowe wynikające z warunków umów najmu oraz koszty eksploatacyjne będą regulowane przez GmbH i Spółkę odpowiednio do okresów, w których każdy z nich był/będzie właścicielem Budynku i stroną stosownych umów.

Przeprowadzenie transakcji zostanie poprzedzone rozwiązaniem lub cesją wybranych umów związanych z Budynkiem (m.in. umów z dostawcami mediów, etc.), których dotychczasową stroną była Spółka, a które dotyczyły Budynku. W przypadku umów obejmujących wszystkie nieruchomości posiadane przez Spółkę ich zakres zostanie ograniczony - tj. Budynek zostanie z nich wyłączony. Dodatkowo, Spółka jest stroną (jako zlecający) umowy o zarządzanie Budynkiem, która to umowa zostanie rozwiązana. W przypadku rozwiązania, odpowiednie nowe umowy w tym zakresie zostaną zawarte przez GmbH po dokonaniu aportu. Oznacza to, że prawne zobowiązania wynikające z dotychczas istniejących umów nie zostaną przeniesione na GmbH. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania Budynku po dokonaniu transakcji będzie więc leżeć w gestii Nabywcy, który albo przejmie dotychczasowe umowy albo zawrze nowe umowy dotyczące obsługi Budynku według własnego uznania. Nie można przy tym wykluczyć, że Nabywca zawrze te umowy z dotychczasowymi dostawcami Spółki.

W ramach transakcji nie nastąpi również przeniesienie na GmbH jakichkolwiek pracowników Spółki, gdyż jak wspomniano Spółka nie zatrudnia pracowników w Polsce.

Co więcej, transakcja nie będzie obejmować również tajemnic handlowych Spółki, ksiąg i pozostałej dokumentacji handlowej, firmy, środków pieniężnych na rachunku bankowym (z wyjątkiem kaucji pieniężnych wpłaconych przez dotychczasowych najemców), itp.

Zarówno Spółka, jak i GmbH zamierzają w stosunku do planowanej transakcji dotyczącej Budynku złożyć oświadczenie o wyborze opcji opodatkowania VAT, na warunkach określonych w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy o VAT.

Przeniesienie własności Budynku w ramach transakcji nie zmieni modelu biznesowego wykorzystania Budynku, tj. nadal będą to wynajmowane komercyjnie powierzchnie biurowe, a więc działalność opodatkowana VAT (zastosowanie znajdą właściwe stawki VAT).

II. Udziały

Udziały w Spółce Zależnej, których przeniesienie jest planowane w ramach rozważanej restrukturyzacji są posiadane przez Spółkę jako właściciela prawnego zarządzającego majątkiem Funduszu 1.

Spółka Zależna prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie wynajmu powierzchni biurowej. Spółka ta jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości położonej w Warszawie, na której znajduje się budynek biurowy (dalej: "Nieruchomość"). Powierzchnie w budynku posadowionym na Nieruchomości są obecnie przedmiotem najmu. Spółka Zależna nabyła wskazaną Nieruchomość w ramach likwidacji innej spółki zależnej (transakcja nie podlegała opodatkowaniu VAT, w związku z czym Spółka Zależna nie otrzymała faktury VAT i nie odliczyła podatku VAT naliczonego). Nieruchomość stanowi główny składnik majątku Spółki Zależnej.

W konsekwencji zmian właścicielskich nie dojdzie do zmiany modelu działalności operacyjnej, tj. Spółka Zależna nadal będzie prowadzić działalność w zakresie wynajmu powierzchni biurowych. W przyszłości możliwe jest, że nieruchomość posiadana przez Spółkę Zależną zostanie sprzedana lub przeniesiona do GmbH w ramach dalszej reorganizacji (np. w wyniku likwidacji Spółki Zależnej).

Wszelkie umowy zawarte przez Spółkę Zależną we wcześniejszym okresie pozostaną w mocy, nie ulegnie bowiem zmianie podmiot, który był stroną przedmiotowych umów. Transfer do GmbH dokona się wyłącznie na poziomie właścicielskim i nie będzie skutkował istotnymi zmianami w samej Spółce Zależnej.

Spółka nie świadczyła i nie świadczy na rzecz Spółki Zależnej żadnych opodatkowanych VAT usług zarządczych, administracyjnych, księgowych, handlowych, technicznych lub tym podobnych. Spółka udzieliła niedawno Spółce Zależnej jednej pożyczki. Spółka nie nabywała we własnym imieniu usług, które świadczone byłyby przez podmioty trzecie na rzecz Spółki Zależnej.

Ponadto, Spółka pragnie wskazać, iż ani Budynek, ani udziały w Spółce Zależnej nie są wyodrębnione organizacyjnie w ramach struktury Spółki jako dział, oddział czy wydział. Jak wskazano wyżej aktywa te są natomiast przypisane do masy majątkowej Funduszu 1 (niebędącego odrębną jednostką organizacyjną ani podmiotem, lecz wyłącznie masą majątkową utworzoną na zasadach umownych). Aktywa będące przedmiotem transferu do Nabywcy nie są również wydzielone organizacyjnie w żaden inny sposób w wewnętrznej dokumentacji Spółki. Nie istnieją odrębne zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze, które przypisane byłyby wyłącznie do tych aktywów.

W stosunku do poszczególnych nieruchomości, w tym także w stosunku do Budynku i udziałów w Spółce Zależnej Spółka prowadzi wewnętrzną ewidencję pozwalającą na ocenę sytuacji i efektywności poszczególnych inwestycji dla celów zarządczych. W ramach ewidencji prowadzonej dla celów zarządczych możliwe jest przypisanie bezpośrednich przychodów i kosztów do poszczególnych inwestycji, jednak Spółka nie sporządza odrębnych rachunków zysków i strat ani nie prowadzi odrębnych bilansów w stosunku do Budynku ani udziałów w Spółce Zależnej ani łącznie w stosunku do Funduszu 1.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego oraz planowanego zdarzenia przyszłego, Spółka i Nabywca niniejszym pragną dokonać potwierdzenia skutków podatkowych planowanego transferu udziałów w Spółce Zależnej.

Jednocześnie Spółka informuje, że wraz z Nabywcą złożyli do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie odrębny wniosek wspólny (w rozumieniu art. 14r. § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa; (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie potwierdzenia skutków podatkowych planowanego pomiędzy nimi transferu Budynku (aktywów przypisanych do Funduszu 1).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy wniesienie przez Spółkę wkładu niepieniężnego w formie udziałów w Spółce Zależnej na kapitały Nabywcy będzie objęte zakresem opodatkowania VAT i w związku z tym Spółka będzie zobowiązana udokumentować tę transakcję fakturą, na której wykaże kwotę podatku należnego do zapłaty?

2. Czy sprzedaż przez Spółkę udziałów w Spółce Zależnej dokonana na rzecz Nabywcy będzie objęta zakresem opodatkowania VAT i w związku z tym Spółka będzie zobowiązana udokumentować tę transakcję fakturą, na której wykaże kwotę podatku należnego do zapłaty?

3. Czy jeśli uznać, że wniesienie wkładu niepieniężnego w formie udziałów (pytanie nr 1) lub sprzedaż udziałów (pytanie numer 2) będzie objęte zakresem opodatkowania VAT, to jakie będzie miejsce świadczenia oraz jaką stawkę VAT należy zastosować dla celów przedmiotowej transakcji?

Zdaniem Wnioskodawcy

Ad 1)

Wniesienie przez Spółkę aportu w formie udziałów w Spółce Zależnej na kapitały Nabywcy nie będzie objęte zakresem opodatkowania VAT w Polsce, w związku z czym Spółka nie powinna dokumentować tej transakcji fakturą.

Ad 2)

Sprzedaż udziałów w Spółce Zależnej na rzecz Nabywcy nie będzie objęta zakresem opodatkowania VAT w Polsce, w związku z czym Spółka nie powinna dokumentować tej transakcji fakturą.

Ad 3)

Nawet jeśliby uznać, co stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, że wniesienie przez Spółkę aportu w formie udziałów lub sprzedaż udziałów jest wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i dlatego będzie objęta zakresem opodatkowania VAT, to miejscem świadczenia dla takiej transakcji nie będzie terytorium Polski, w związku z czym nie znajdą zastosowania polskie przepisy o VAT.

I. Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług (pytanie nr 1 i nr 2)

Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług najprecyzyjniej wyznacza się poprzez pryzmat przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE seria L z 2006 r. Nr 347, str. 1 z późn. zm.; dalej; Dyrektywa), której implementację do polskiego porządku prawnego stanowi Ustawa o VAT.

Na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a i c Dyrektywy, opodatkowaniu VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

Z treści przytoczonego przepisu wynika, że opodatkowanie określonej transakcji podatkiem VAT uzależnione jest od łącznego spełnienia przesłanki o charakterze przedmiotowym i przesłanki o charakterze podmiotowym. Odnośnie przesłanki przedmiotowej konieczne jest, by analizowana transakcja mogła zostać zakwalifikowana np. jako odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług. Natomiast przesłanka podmiotowa będzie spełniona, gdy transakcja jest dokonywana przez podatnika VAT działającego przy tej transakcji w takim charakterze.

Przechodząc do analizy transakcji polegającej na transferze prawa własności udziałów w Spółce Zależnej w pierwszej kolejności należy zauważyć, że powyższe uwagi znajdują potwierdzenie w treści polskiej Ustawy o VAT. Stosownie bowiem do dyspozycji art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710 z późn. zm.), zwanej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, na gruncie omawianej ustawy towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. W związku z tym, transakcja, której przedmiotem są udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością - a więc prawa majątkowe odzwierciedlające ogół praw i obowiązków wspólnika tej spółki, przysługujących mu na podstawie umowy spółki i ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 z późn. zm.) - nie może na gruncie VAT stanowić dostawy towarów, gdyż udziały nie spełniają definicji towaru.

Tym samym, rozważyć należy możliwość potraktowania transferu udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jako świadczenia usług. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 12 sierpnia 2015 r., sygn. I FSK 1373/14, zauważył w ślad za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), że: "(...) za świadczenie usług za wynagrodzeniem, a więc czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być takie sytuacje, w których:

Zdaniem Spółki i Nabywcy, transfer udziałów w Spółce Zależnej na rzecz Nabywcy spełnia potencjalnie powyższe wymogi. Jeśli transfer nastąpiłby w wykonaniu umowy sprzedaży, otrzymanym przez Spółkę wynagrodzeniem byłaby uiszczona przez GmbH cena. W przypadku natomiast wniesienia udziałów w Spółce Zależnej aportem do Nabywcy, wynagrodzeniem o wymiernej wartości pieniężnej byłyby otrzymane w zamian udziały w powiększonym kapitale zakładowym spółki GmbH oraz ewentualna dopłata gotówkowa.

Na okoliczność, że przeniesienie udziałów w spółce kapitałowej może być potencjalnie traktowane jako świadczenie usługi wskazuje również dyspozycja art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach, innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną - z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Niemniej jednak, jak już zauważono na wstępie, opodatkowanie określonej transakcji podatkiem od towarów i usług uzależnione jest od łącznego spełnienia zarówno przesłanki przedmiotowej, jak i podmiotowej. O ile, jak wykazano, przeniesienie własności udziałów w Spółce Zależnej wypełnia przesłankę przedmiotową, to zdaniem Spółki i Nabywcy, w przypadku Spółki nie zostanie ziszczona przesłanka podmiotowa.

Na podstawie art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Zgodnie natomiast z przywołanym art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W świetle przywołanych przepisów Ustawy o VAT ustalenie, czy dokonując transferu udziałów w Spółce Zależnej (w wyniku sprzedaży bądź wniesienia aportu) Spółka będzie podatnikiem VAT działającym w takim charakterze, będzie uzależnione od tego, czy taki transfer będzie wchodził w zakres działalności gospodarczej Spółki.

Obrót udziałami w spółkach kapitałowych był już przedmiotem licznych rozstrzygnięć TSUE (wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Warto w tym miejscu przytoczyć fragment wyroku z dnia 6 września 2012 r. w sprawie C 496/11 Portugal Telecom SGPS SA, w którego tezach nr 31-32 Trybunał podsumował swoje dotychczasowe orzecznictwo w omawianym zakresie:

" (...) w pierwszej kolejności należy przypomnieć, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, że holding, którego jedynym przedmiotem działalności jest przejmowanie udziałów w innych spółkach, bez uczestniczenia bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu tymi spółkami - z zastrzeżeniem praw, które rzeczony holding posiada w charakterze akcjonariusza lub wspólnika - nie ma statusu podatnika podatku VAT w rozumieniu art. 4 szóstej dyrektywy i nie ma prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 szóstej dyrektywy (zob. wyroki: z dnia 20 czerwca 1991 r. w sprawie C-60/90 Polysar Investments Netherlands, Rec.s. I 3111, pkt 17; z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne i Berginvest, Rec.s. I 9567, pkt 17; a także z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations, Rec.s. I 6663, pkt 18.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo nabywanie i posiadanie akcji nie powinno być uznawane za działalność gospodarczą w rozumieniu szóstej dyrektywy, przyznającą status podatnika ich podmiotowi. W rzeczywistości bowiem samo przejęcie udziałów kapitałowych w innych spółkach nie stanowi korzystania z dobra mającego na celu osiąganie zysków o charakterze trwałym, ponieważ ewentualna dywidenda, owoc tego udziału, wynika z samej właściwości dobra (zob. wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-333/91 Sofitam, Rec.s. I 3513, pkt 12; z dnia 6 lutego 1997 r. w sprawie C-80/95 Harnaś & Heim, Rec.s. I 745, pkt 15; a także ww. wyrok w sprawie Cibo Participations, pkt 19".

Jednocześnie należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C- 8/03 Banque Bruxeiles Lambert SA (BBL), teza nr 38, zauważył, że jeżeli " (...) dzierżenie tytułów uczestnictwa innych przedsiębiorstw nie stanowi wykorzystywania dóbr w sposób ciągły do celów zarobkowych (...) i nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu tej dyrektywy (...), to dotyczyłoby to również działalności polegającej na zbywaniu takich tytułów uczestnictwa (zob. ww. wyroki w sprawie Wellcome Trust, pkt 33 oraz w sprawie KapHag, pkt 40)".

W świetle cytowanych orzeczeń, co do zasady, nabywanie, posiadanie i zbywanie udziałów w spółkach kapitałowych nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy, a w konsekwencji także w rozumieniu art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT. Tym samym, podmiot dokonujący transakcji na udziałach, w tym ich sprzedaży lub wniesienia aportem, nie działa w takim przypadku jako podatnik, co skutkuje pozostawaniem takiej transakcji poza zakresem opodatkowania VAT.

Od powyższej zasady TSUE wyprowadził jednak pewne wyjątki. W tezach nr 33-34 przywołanego już wyroku z dnia 6 września 2012 r. w sprawie C-496/11 Portugal Telecom SGPS SA Trybunał stwierdził: "Inaczej jest, gdy udziałowi finansowemu w innym przedsiębiorstwie towarzyszy pośrednia lub bezpośrednia ingerencja w zarządzanie spółką, w której udział został nabyty, bez uszczerbku dla praw właściciela udziału jako akcjonariusza lub wspólnika (zob. ww. wyroki: w sprawie Polysar lnvestments Netherlands, pkt 14; w sprawie Floridienne i Berginvest, pkt 18; w sprawie Cibo Participations, pkt 20; a także wyrok z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C-029/08 SKF, Zb.Orz.s. I 10413, pkt 30.

Uczestniczenie holdingu w zarządzanie spółkami, w których nabył on udziały, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy, która to działalność skutkuje dokonywaniem transakcji podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 2 szóstej dyrektywy, takich jak świadczenie usług administracyjnych, księgowych, handlowych i technicznych przez holding na rzecz jego spółek zależnych (ww. wyrok w sprawie Cibo Participations, pkt 22)".

Ponadto, TSUE w tezie nr 31 wyroku z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C-29/08 AB SKF stwierdził, że: "z orzecznictwa Trybunału wynika ponadto, że transakcje dotyczące akcji lub udziałów w spółce objęte są zakresem stosowania podatku VAT, gdy są one dokonywane w ramach działalności handlowej polegającej na obrocie papierami wartościowymi lub w celu pośredniej lub bezpośredniej ingerencji w zarządzanie spółkami, w których udział został nabyty, albo gdy transakcje te stanowią bezpośrednią, stałą i niezbędną kontynuację działalności podlegającej opodatkowaniu (zob. w szczególności wyrok z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-155/94 Wellcome Trust, Rec.s. I 3013, pkt 35; a także ww. wyrok w sprawie Harnas & Heim, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo)".

Powyższe uwagi znajdują odzwierciedlenie również w orzecznictwie organów interpretacyjnych - tytułem przykładu można wskazać na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. IPPP3/4512-998/15-2/RM, w której stwierdzono: "Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wynika z niego, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika (zob. orzeczenia TSUE w sprawach C-60/90, C-155/94, C-80/95) a transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej (zob. wyrok TSUE w sprawie C-77/01). Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem. Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przewiduje jednak pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania papierów wartościowych wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. Powyższe dotyczy sytuacji, gdy:

Podobne wnioski wysnuli także Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. ILPP3/4512-1-206/15-2/MR oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 13 czerwca 2016 r., sygn. IBPP2/4512-169/16/IK.

Odnosząc się do powyższych uwag, Spółka pragnie zauważyć, że nie świadczyła na rzecz Spółki Zależnej opodatkowanych VAT usług zarządzania, administracyjnych, księgowych, handlowych i technicznych. Spółka nie nabywała również we własnym imieniu usług, które świadczone byłyby przez podmioty trzecie na rzecz Spółki Zależnej. W szczególności, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, bieżący operacyjny zarząd nieruchomością należącą do Spółki Zależnej oraz jej księgowość (w tym rozliczenia podatkowe) prowadzone są przez firmy zewnętrzne, a nie przez Spółkę. Zarządzanie Spółką Zależną przez Spółkę nie wykracza poza zakres zwykłego zarządzania właścicielskiego, tj. obejmuje zwykłe prawa i obowiązki przysługujące posiadaczowi udziałów w spółce kapitałowej.

Ponadto, przedmiotem działalności Spółki nie był i nie jest obrót udziałami lub akcjami wykonywany w ramach działalności brokerskiej lub maklerskiej ("handlowej"). Jak już wskazano, Spółka ma status spółki inwestycyjnej i przedmiotem jej działalności jest m.in. zarządzanie niemieckimi funduszami inwestycyjnymi, które stanowią wyodrębnione masy majątkowe nie posiadające osobowości prawnej ani zdolności do czynności prawnych. Wskazane wyżej niemieckie fundusze inwestycyjne nie są ani spółkami kapitałowymi, ani spółkami osobowymi, ani też jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. Ze względu na brak osobowości prawnej funduszy, w świetle prawa cywilnego to Spółka na rachunek funduszy zawiera transakcje, w tym może nabywać udziały w spółkach spełniających określone kryteria. Jednak nabywanie takich udziałów nie wiąże się po stronie Spółki z działalnością o charakterze handlowym, której przedmiotem byłyby udziały lub akcje - nabycie udziałów przez Spółkę wynika z podejmowanych decyzji inwestycyjnych, zwykle o charakterze długoterminowym, niedokonywanych z zamiarem możliwie szybkiego ich zbycia. Spółka nie może również być traktowana jako pośrednik działający na rzecz funduszu lub jego inwestorów - Spółka nie doprowadza bowiem do zawarcia przez nich transakcji nabycia udziałów w spółkach kapitałowych z ich dotychczasowym właścicielem, lecz sama jest stroną transakcji, która następnie wykonuje w świetle prawa cywilnego swoje prawo własności.

Zdaniem Spółki i Nabywcy nie można też przyjąć, że transakcje dokonywane na udziałach w Spółce Zależnej stanowią "bezpośrednie, stałe i konieczne" rozszerzenie prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej podlegającej VAT. Działalność gospodarcza Spółki polega m.in. na zarządzaniu niemieckimi funduszami inwestycyjnymi. O ile więc można próbować doszukać się bezpośredniego związku posiadania/transferu udziałów w spółkach kapitałowych z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą, to trudno znaleźć uzasadnienie dla stwierdzenia aspektu "stałości" "konieczności", które dopiero spełnione łącznie mogą skutkować objęciem transakcji na udziałach zakresem opodatkowania VAT. W żadnym stopniu nie można przede wszystkim przyjąć, że posiadanie/transfer przez Spółkę udziałów jest koniecznym/niezbędnym rozszerzeniem jej działalności gospodarczej. Jak wynika z samego opisu zdarzenia przyszłego, preferowanym przez Spółkę sposobem zarządzania nieruchomościami nabytymi na rachunek obsługiwanych przez nią funduszy inwestycyjnych jest bezpośrednie wykonywanie prawa własności, a nie tworzenie na te potrzeby spółek celowych. W konsekwencji nie można uznać, że transakcje na udziałach dokonywane przez Spółkę są konieczne z punktu widzenia jej działalności opodatkowanej. Trudno też przyjąć, że dokonywane przez Spółkę transakcje na udziałach stanowią istotny i stały element jej działalności gospodarczej, co uzasadniałoby stwierdzenie, że Spółka dokonując transferu udziałów w Spółce Zależnej występowałaby jako podatnik.

W konsekwencji powyższego, transfer udziałów w Spółce Zależnej - bez względu na to, czy zostanie dokonany w formie sprzedaży tychże udziałów Nabywcy, czy też zostaną one wniesione aportem na kapitały spółki GmbH - nie będzie podlegał w Polsce opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zgodnie z dyspozycją art. 106b ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, podatnik jest obowiązany wystawić faktur dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Mając jednak na uwadze art. 2 pkt 22 Ustawy o VAT, definiujący pojęcie "sprzedaży" jako odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów, Spółka nie powinna dokumentować transferu udziałów w Spółce Zależnej poprzez wystawienie faktury, może natomiast posłużyć się innym dokumentem księgowym, np. notą.

II. Transfer udziałów potencjalnie objęty zakresem opodatkowania VAT (pytanie nr 3)

Nawet jeśliby uznać, co stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, że wniesienie przez Spółkę aportu w formie udziałów lub sprzedaż udziałów jest wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i dlatego będzie objęta zakresem opodatkowania VAT, to miejscem świadczenia dla takiej transakcji nie będzie terytorium Polski, w związku z czym nie znajdą zastosowania polskie przepisy o VAT.

Jak wskazano w argumentacji w punkcie I, zbycie udziałów jeśli wykonywane w ramach dzielności gospodarczej (co, jak strony wskazywały wyżej, nie powinno mieć zastosowania do planowanych przez nie transakcji), stanowi świadczenie usług, dla którego kluczowe jest ustalenie miejsca świadczenia usługi, o którym mowa w art. 28a do art. 28o Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 28b ust. 1 Ustawy o VAT, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. j ust. 1 i 2 oraz art. 28n. Zgodnie z ust. 2 natomiast, w przypadku gdy usługi są świadczone dla stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej podatnika, które znajduje się w innym miejscu niż jej siedziba działalności gospodarczej, miejscem świadczenia tych usług jest to stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.

Zdaniem stron, posiadane przez nie stałe miejsca prowadzenia działalności (w Polsce) nie mają możliwości uczestniczenia w transakcji dotyczącej udziałów w Spółce Zależnej. Są one związane wyłącznie z najmem nieruchomości położonych w Polsce i jako takie nie dotyczą obrotu udziałami, który odbywać się może wyłącznie na poziomie "centrali" spółek, czyli działalności prowadzonej przez Spółkę i GmbH w miejscu zarejestrowanej siedziby działalności (Niemcy). Oznacza to, że transakcja taka byłaby wykonywana pomiędzy niemieckim zbywcą i niemieckim nabywcą.

Odnosząc się zatem do zasady ogólnej (art. 28b ust. 1 Ustawy o VAT), która zdaniem stron będzie miała zastosowanie do transakcji będących przedmiotem niniejszego wniosku (o ile zostaną uznane wykonywane w ramach działalności gospodarczej usługi), to zbycie udziałów (czy to w ramach aport czy w ramach sprzedaży) pomiędzy Spółką a GmbH nie podlega opodatkowaniu VAT na terenie Polski i nie jest objęte przepisami polskiej Ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (...) podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Artykuł 2 pkt 6 ustawy stanowi, że przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy zdefiniowano, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Należy wskazać, że aport to wkład na utworzenie lub powiększenie majątku spółki, który daje prawo do udziału w jej zyskach. Przedmiotem aportu mogą być pieniądze (aporty pieniężne), rzeczy lub prawa (aporty rzeczowe) oraz umiejętności, kompetencje techniczne czy zawodowe. Wniesienie aportu rzeczowego do spółki prawa handlowego lub cywilnego - w zależności od tego, co jest jego przedmiotem - spełnia definicję odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług, a tym samym w rozumieniu art. 2 pkt 22 ustawy, uznawane jest za sprzedaż. Czynność wniesienia aportu (w zależności od jego przedmiotu) może spełniać przesłanki uznania jej za dostawę towarów w myśl art. 7 (przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel) lub za świadczenie usług w świetle art. 8 (każde świadczenie, które nie jest dostawą towarów, w szczególności przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych).

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy - opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy - czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - według art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego przepisu wynika, że działalność ta ma charakter podmiotowy, odnosi się bowiem do podmiotów prowadzących tę działalność. Zatem nie każda czynność dokonana przez podmiot, który jest podatnikiem, będzie podlegać opodatkowaniu. Status bycia podatnikiem podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. W sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym, nie podlega opodatkowaniu. Zatem za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

Natomiast zgodnie z art. 9 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 347.1 z późn. zm.), podatnikiem jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

"Działalność gospodarcza" obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Z utrwalonego orzecznictwa TSUE wynika, że analiza definicji pojęć podatnika i działalności gospodarczej wskazuje na szeroki zakres przedmiotowy pojęcia działalności gospodarczej oraz na jego obiektywny charakter, co oznacza, że działalność ta jest rozważana sama w sobie, niezależnie od jej celów lub jej rezultatów. Prowadzi to do wniosku, że cele działalności gospodarczej, jak i przesłanki jej podjęcia mogą być różnorodne.

Podatnikiem podatku VAT jest zatem podmiot, który prowadzi samodzielnie (niezależnie) działalność gospodarczą, zdefiniowaną bardzo szeroko w przepisach Dyrektywy VAT. Generalnie należy stwierdzić, że definicja działalności gospodarczej została zakreślona tak szeroko, że obejmuje ona w zasadzie wszystkie czynności bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Jest to wyrazem zasady powszechności opodatkowania. Zbyt wąska definicja pojęcia podatnika prowadziłaby do nieuzasadnionych różnic pomiędzy podmiotami gospodarczymi, z których część byłaby podatnikami VAT, a część nie.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu własnych akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyrokach w sprawach C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95 TSUE podkreślał, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika. Natomiast w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej.

Jednakże, fakt posiadania i zbywania akcji, czy udziałów należy połączyć z wykonywaniem działalności w określonych okolicznościach, a mianowicie gdy:

Udział w spółce posiadającej osobowość prawną jest prawem majątkowym, które może być przedmiotem transakcji (prawo zbywalne), nie mieści się jednak ani w definicji towarów, ani usługi w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zatem zauważyć, że w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samego nabycia/sprzedaży akcji, czy udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia, czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób częstotliwy.

W orzeczeniu z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne S.A. Beginvest przeciwko Państwu belgijskiemu Trybunał stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 (2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych. Również w orzeczeniu z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 Welthgrove BV (także spółka holdingowa) przeciwko Staatssecretaris van Financien TSUE wyraźnie wskazał, że samo zaangażowanie spółki holdingowej w zarządzanie jej spółkami zależnymi, lecz bez dokonywania transakcji podlegających VAT w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy, nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 (2) tej Dyrektywy. Wobec tego działalnością gospodarczą będzie tylko takie zarządzanie spółkami zależnymi, które pociąga za sobą dokonywanie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 VI Dyrektywy. W orzeczeniu TSUE z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations. Trybunał podtrzymał w nim stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych. W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z dnia 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (także orzeczenie TSUE z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jest spółką kapitałową prawa niemieckiego z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec. Na podstawie niemieckiej ustawy o inwestycjach, Spółka ma status spółki inwestycyjnej. Przedmiotem jej działalności jest m.in. zarządzanie szeregiem niemieckich funduszy inwestycyjnych, które stanowią wyodrębnione masy majątkowe. Oznacza to, że dany fundusz nie jest odrębnym samoistnym podmiotem praw i obowiązków, w szczególności nie jest spółką kapitałową, ani osobową, ani też jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej. Z punktu widzenia prawa cywilnego, to Spółka, a nie fundusz, jest właścicielem aktywów funduszu. Spółka działa na rachunek inwestorów lokujących środki w danym funduszu.

Działalność inwestycyjna poszczególnych funduszy obejmuje głównie lokowanie kapitału na rynku nieruchomości w różnych krajach, w tym także w Polsce.

Z tytułu zarządzania funduszami Spółce przysługuje od masy funduszy wynagrodzenie określone w warunkach umownych. Działalność Spółki podlega nadzorowi ze strony Federalnego Urzędu Nadzoru Usług Finansowych. W Niemczech, pomimo braku statusu osoby prawnej lub zdolności prawnej, w świetle niemieckich przepisów podatkowych fundusze są traktowane jako podatnicy niemieckiego podatku od osób prawnych.

Obecnie Spółka zarządza czterema niemieckimi funduszami inwestycyjnymi, które stanowią wyodrębniony majątek i które posiadają w tym majątku nieruchomości zlokalizowane w Polsce, przy czym:

Podsumowując, zarządzane przez Spółkę fundusze posiadają w sumie osiem głównych nieruchomości w Polsce.

Siedem nieruchomości pozostaje w bezpośrednim zarządzie Spółki, natomiast jedna jest własnością Spółki Zależnej. Obecnie wszystkie nieruchomości są wynajmowane komercyjnie, czyli do działalności w pełni opodatkowanej VAT.

Z uwagi na specyficzną konstrukcję prawną konstytuującą fundusze niemieckie jako wydzielone masy majątkowe pozbawione osobowości prawnej w rozumieniu polskich przepisów podatkowych to Spółka występuje jako podatnik.

Spółka jest obecnie zarejestrowana w Polsce jako czynny podatnik podatku od towarów i usług i posiada w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności dla celów VAT w związku z najmem posiadanych w Polce nieruchomości.

Bieżący operacyjny zarząd nieruchomościami oraz prowadzenie księgowości (w tym rozliczeń podatkowych) zlecono zewnętrznym podmiotom. Spółka (odpowiednio Spółka Zależna) jest stroną umów dotyczących dostawy mediów dotyczących poszczególnych nieruchomości. Koszty z tego wynikające są następnie refakturowane na najemców w poszczególnych nieruchomościach zgodnie z postanowieniami odpowiednich umów zawartych z najemcami.

Ani Spółka, ani Spółka Zależna nie zatrudniają żadnych pracowników w Polsce.

Obecnie planowane jest przeprowadzenie zmian restrukturyzacyjnych w modelu biznesowym Spółki. W pierwszym kroku planowane jest, że aktywa przypisane do Funduszu 1, tj.:

* nieruchomość, obejmująca prawo wieczystego użytkowania gruntu wraz z posadowionym na niej budynkiem oraz parkingiem (dalej: Budynek) oraz

* wszystkie udziały w Spółce Zależnej zostaną przeniesione do innej spółki zależnej zarządzanej przez Spółkę, tj. do spółki kapitałowej prawa niemieckiego K. GmbH (dalej; GmbH lub Nabywca), która obecnie posiada już jedną nieruchomość położoną w Holandii.

Przeniesienie wskazanych wyżej aktywów Funduszu 1 może nastąpić w formie:

W przypadku wniesienia wkładu niepieniężnego, w zamian za aport Budynku i/lub udziałów w Spółce Zależnej, Spółka otrzyma od Nabywcy:

* wyłącznie udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej odpowiadającej wartości brutto przedmiotu aportu (dalej: Scenariusz 1) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej odpowiadającej wartości netto przedmiotu aportu oraz dopłatę w gotówce, odpowiadającą kwocie podatku VAT należnego zgodnie z polskimi regulacjami, obliczonego od wartości nominalnej otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy, (dalej: Scenariusz 2) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej mniejszej od wartości netto przedmiotu aportu; różnica pomiędzy wartością netto przedmiotu aportu a wartością nominalną otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy zostanie odniesiona na kapitał zapasowy (lub jego odpowiednik) spółki Nabywcy, tzw. agio (dalej: Scenariusz 3) albo

* udziały w kapitale zakładowym spółki Nabywcy o łącznej wartości nominalnej mniejszej od wartości netto przedmiotu aportu oraz dopłatę w gotówce, odpowiadającą kwocie podatku VAT należnego zgodnie z polskimi regulacjami, obliczonego od wartości nominalnej otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy; różnica pomiędzy wartością netto przedmiotu aportu a wartością nominalną otrzymanych udziałów w kapitale zakładowym spółki Nabywcy zostanie odniesiona na kapitał zapasowy (lub jego odpowiednik) spółki Nabywcy, tzw. agio (dalej: Scenariusz 4).

Wybór jednego ze scenariuszy rozliczenia aportu uzależniony będzie od analizy prawnej niemieckich przepisów po stronie GmbH.

Po nabyciu przez GmbH, wskazane aktywa Funduszu 1 będą nadal eksploatowane (wynajmowane na cele komercyjne lub odsprzedawane) - w przypadku Budynku bezpośrednio przez GmbH, w przypadku aktywów posiadanych przez Spółkę Zależną - przez tę spółkę. Będzie to działalność opodatkowana VAT w Polsce (tekst jedn.: nie będzie z VAT zwolniona), a spółka GmbH będzie zarejestrowana dla celów podatku VAT jako podatnik VAT czynny i posiadać będzie w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności dla celów VAT w związku z najmem przejętej nieruchomości.

Przedmiotem niniejszego wniosku jest traktowanie na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług przeniesienia przez Spółkę aktywów przypisanych obecnie do Funduszu 1, tj. udziałów w Spółce Zależnej do Nabywcy.

Udziały w Spółce Zależnej, których przeniesienie jest planowane w ramach rozważanej restrukturyzacji są posiadane przez Spółkę jako właściciela prawnego zarządzającego majątkiem Funduszu 1.

Spółka Zależna prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie wynajmu powierzchni biurowej. Spółka ta jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości położonej w Warszawie, na której znajduje się budynek biurowy. Powierzchnie w budynku posadowionym na Nieruchomości są obecnie przedmiotem najmu. Spółka Zależna nabyła wskazaną Nieruchomość w ramach likwidacji innej spółki zależnej (transakcja nie podlegała opodatkowaniu VAT, w związku z czym Spółka Zależna nie otrzymała faktury VAT i nie odliczyła podatku VAT naliczonego). Nieruchomość stanowi główny składnik majątku Spółki Zależnej.

W konsekwencji zmian właścicielskich nie dojdzie do zmiany modelu działalności operacyjnej, tj. Spółka Zależna nadal będzie prowadzić działalność w zakresie wynajmu powierzchni biurowych. W przyszłości możliwe jest, że nieruchomość posiadana przez Spółkę Zależną zostanie sprzedana lub przeniesiona do GmbH w ramach dalszej reorganizacji (np. w wyniku likwidacji Spółki Zależnej).

Wszelkie umowy zawarte przez Spółkę Zależną we wcześniejszym okresie pozostaną w mocy, nie ulegnie bowiem zmianie podmiot, który był stroną przedmiotowych umów. Transfer do GmbH dokona się wyłącznie na poziomie właścicielskim i nie będzie skutkował istotnymi zmianami w samej Spółce Zależnej.

Spółka nie świadczyła i nie świadczy na rzecz Spółki Zależnej żadnych opodatkowanych VAT usług zarządczych, administracyjnych, księgowych, handlowych, technicznych lub tym podobnych. Spółka udzieliła niedawno Spółce Zależnej jednej pożyczki. Spółka nie nabywała we własnym imieniu usług, które świadczone byłyby przez podmioty trzecie na rzecz Spółki Zależnej.

Ani Budynek, ani udziały w Spółce Zależnej nie są wyodrębnione organizacyjnie w ramach struktury Spółki jako dział, oddział czy wydział. Jak wskazano wyżej aktywa te są natomiast przypisane do masy majątkowej Funduszu 1 (niebędącego odrębną jednostką organizacyjną ani podmiotem, lecz wyłącznie masą majątkową utworzoną na zasadach umownych). Aktywa będące przedmiotem transferu do Nabywcy nie są również wydzielone organizacyjnie w żaden inny sposób w wewnętrznej dokumentacji Spółki. Nie istnieją odrębne zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze, które przypisane byłyby wyłącznie do tych aktywów.

W stosunku do poszczególnych nieruchomości, w tym także w stosunku do Budynku i udziałów w Spółce Zależnej Spółka prowadzi wewnętrzną ewidencję pozwalającą na ocenę sytuacji i efektywności poszczególnych inwestycji dla celów zarządczych. W ramach ewidencji prowadzonej dla celów zarządczych możliwe jest przypisanie bezpośrednich przychodów i kosztów do poszczególnych inwestycji, jednak Spółka nie sporządza odrębnych rachunków zysków i strat ani nie prowadzi odrębnych bilansów w stosunku do Budynku ani udziałów w Spółce Zależnej ani łącznie w stosunku do Funduszu 1.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego oraz planowanego zdarzenia przyszłego, Spółka i Nabywca niniejszym pragną dokonać potwierdzenia skutków podatkowych planowanego transferu udziałów w Spółce Zależnej.

Wątpliwości Wnioskodawcy w pytaniu 1 i 2 dotyczą tego czy wniesienie przez Spółkę wkładu niepieniężnego w formie udziałów w Spółce Zależnej na kapitały Nabywcy będzie objęte zakresem opodatkowania VAT i w związku z tym Spółka będzie zobowiązana udokumentować tę transakcję fakturą, na której wykaże kwotę podatku należnego do zapłaty, oraz czy sprzedaż przez Spółkę udziałów w Spółce Zależnej dokonana na rzecz Nabywcy będzie objęte zakresem opodatkowania VAT i w związku z tym Spółka będzie zobowiązana udokumentować tę transakcję fakturą, na której wykaże kwotę podatku należnego do zapłaty.

Odnosząc się do przedmiotowej kwestii należy zauważyć, że analiza ww. orzecznictwa TSUE na tle przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego prowadzi do wniosku, że w zaistniałej sytuacji nie są spełnione przesłanki do uznania, że wniesienie wkładu niepieniężnego lub sprzedaż udziałów spółki zależnej będzie stanowić wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ustawy, a Wnioskodawca będzie działał w charakterze podatnika tego podatku.

Spółka nie świadczyła na rzecz Spółki Zależnej opodatkowanych VAT usług zarządzania, administracyjnych, księgowych, handlowych i technicznych. Spółka nie nabywała również we własnym imieniu usług, które świadczone byłyby przez podmioty trzecie na rzecz Spółki Zależnej. Zarządzanie Spółką Zależną przez Spółkę nie wykracza poza zakres zwykłego zarządzania właścicielskiego, tj. obejmuje zwykłe prawa i obowiązki przysługujące posiadaczowi udziałów w spółce kapitałowej. Ponadto, przedmiotem działalności Spółki nie był i nie jest obrót udziałami lub akcjami wykonywany w ramach działalności brokerskiej lub maklerskiej ("handlowej"). Również nie można przyjąć, że transakcje dokonywane na udziałach w Spółce Zależnej stanowią "bezpośrednie, stałe i konieczne" rozszerzenie prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej podlegającej VAT. Działalność gospodarcza Spółki polega na zarządzaniu niemieckimi funduszami inwestycyjnymi i bezpośrednim wykonywaniu prawa własności.

W konsekwencji, opisana transakcja wniesienia wkładu niepieniężnego lub sprzedaż udziałów Spółki Zależnej nie będzie wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i nie będzie objęta zakresem opodatkowania VAT w Polsce i Spółka nie powinna dokumentować tej transakcji fakturą.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 i nr 2 jest prawidłowe.

Ponieważ stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniami 1 i 2 jest prawidłowe to odpowiedź na pytanie nr 3 stała się bezprzedmiotowa.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Ponadto tut. Organ informuje, że zgodnie z art. 14na pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa, przepisów art. 14k-14n dotyczących ochrony prawnej wynikającej z zastosowania się Wnioskodawcy do otrzymanej interpretacji nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe przedstawione we wniosku stanowią element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. czynności dokonanych w ramach transakcji, które pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miały zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy.

Stronie oraz Zainteresowanemu nie będącemu stroną przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom pisma w postępowaniu sądowym, a ponadto zawierać: wskazanie zaskarżonej decyzji, postanowienia, innego aktu lub czynności, oznaczenie organu, którego działania, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania skarga dotyczy, określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego, w przypadkach, o których mowa w art. 52 § 3 i 4, dowód, że skarżący wezwał właściwy organ do usunięcia naruszenia prawa (art. 57 § 1 pkt 1 - 4 ww. ustawy). Skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydana w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.