1401/PD-4230Z-85/05/EP - Odsetki płacone od niewykorzystanych środków ustanowionej kaucji a koszty uzyskania przychodów.

Na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 i art. 14b § 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie po rozpatrzeniu zażalenia z dnia 25 sierpnia 2005 r. Banku Hipotecznego wniesionego na postanowienie Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 16 sierpnia 2005 r., Nr 1472/ROP3/423-19/05/SZM wydane w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie Banku w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych.

orzeka

odmówić zmiany kwestionowanego postanowienia.

S.A. Bank hipoteczny wnioskiem złożonym w dniu 31 maja 2005 r. zwrócił się o wydanie w trybie art. 14a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa postanowienia w sprawie informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie związanej z prowadzoną przez Bank działalnością.

Zapytanie dotyczyło zakresu stosowania przepisu art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Z opisanego stanu faktycznego wynika, że Bank prowadzi działalność na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych. Jest specyficznym rodzajem banków, które w zamyśle ustawodawcy prowadzą działalność w oparciu o finansowanie pozyskiwane z emisji i sprzedaży hipotecznych listów zastawnych lub publicznych listów zastawnych.

Ustawa ta dopuszcza, aby bank hipoteczny przez zabezpieczeniem hipoteką wierzytelności z tytułu udzielonego kredytu mógł oddać do dyspozycji kredytobiorcy określoną w umowie kredytowej kwotę środków pieniężnych, jeżeli do sądu został złożony wniosek o wpis hipoteki zabezpieczającej tę wierzytelność i ustanowione zostały dodatkowe zabezpieczenia jak również w sytuacji, gdy przed zabezpieczeniem hipoteką wierzytelności z tytułu udzielonego kredytu, w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie budowlane, ujawnione zostało roszczenie banku hipotecznego o ustanowienie na jego rzecz hipoteki, dla zabezpieczenia spłaty kredytu, na nieruchomości lokalowej jednocześnie z wyodrębnieniem lokalu.

Podstawą emisji hipotecznych oraz publicznych listów zastawnych są wierzytelności banku hipotecznego wpisane do rejestru zabezpieczeń listów zastawnych.

Powyższe oznacza, że prowadzenie działalności przez bank hipoteczny wymaga, aby wierzytelności tego banku były docelowo zabezpieczone hipoteką, w taki sposób, aby możliwe było wpisanie hipoteki do rejestru zabezpieczeń listów zastawnych oraz aby na tej podstawie bank mógł finansować swoją dalszą działalność - poprzez emisje listów zastawnych.

W tak ukształtowanych stanie prawnych dopuszczenie przez ustawodawcę udzielania kredytów, które jeszcze nie maja ustanowionych hipotek jako zabezpieczenia dla tych umów kredytowych, odnosi się w praktyce wyłącznie do sytuacji, gdy hipoteka jako zabezpieczenie kredytu jeszcze nie została ustanowiona ale postępowanie w tym zakresie jest już prowadzone.

Niemniej jednak Bank nie ma wpływu ani na to kiedy zostanie ustanowiona hipoteka ani czy w ogóle zostanie ustawiona.

Aby zminimalizować ryzyko z tego tytułu zawierane są różnego rodzaje umowy i transakcje mające to ryzyko ograniczyć bądź wyeliminować.

Jedną z takich transakcji jest transakcja CDS (ang. Credit Default SWAP). Transakcja ta, stanowiąca umowę rynku finansowego, polega na tym, iż bank hipoteczny nabywa od banku uniwersalnego zabezpieczenie dla całego wolumenu wszystkich kredytów, które nie mają jeszcze ustanowionej hipoteki na wypadek wystąpienia zdarzenia, które z punktu widzenia interesów banku hipotecznego jest dla niego niekorzystne. W sytuacji wystąpienia zdarzenia objętego zabezpieczeniem Bank występuje do banku uniwersalnego o realizację zabezpieczenia, tj. z roszczeniem polegającym na nabyciu wierzytelności bez ustanowionej hipoteki. Bank uniwersalny jako sprzedawca zabezpieczenia pobiera z tytułu zawarcia kontraktu stosowaną opłatę/prowizję. Z drugiej strony bank hipoteczny jako nabywca zabezpieczenia wymaga od podmiotu wystawiającego zabezpieczenie ustanowienia kaucji jako zabezpieczenia niewypłacalności banku uniwersalnego w dacie wystąpienia zdarzenia, która będzie wykorzystana w momencie wystąpienia Banku hipotecznego z roszczeniem. Od niewykorzystanych środków ustanowionej kaucji naliczane będą odsetki.

Bank hipoteczny zabezpiecza zatem niebezpieczeństwo zdarzenia polegającego na nie ustanowieniu hipoteki jako zabezpieczenia kredytu w ustalonym czasie i pogorszeniu się struktury aktywów, które stanowią podstawę emisji listów zastawnych.

Wniosek Banku dotyczy wydania interpretacji w zakresie zakwalifikowania odsetek płaconych od niewykorzystanych środków ustanowionej kaucji, do kosztów uzyskania przychodów w sytuacji, gdy CDS zostanie zakupiony od podmiotu powiązanego mającego w kapitale Banku ponad 99 %.

Zdaniem Banku zarówno definicja umowy "pożyczki" ustanowiona na potrzeby określenia, które odsetki nie stanowią kosztu uzyskania przychodu, jak i wykładnia przepisu art. 16 ust. 1 pkt 60 (również punkt 61) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie ustanawiają ograniczenia do kwalifikowania jako kosztów uzyskania przychodów odsetek wynikających z transakcji rynku pieniężnego, w których wypłata odsetek nie stanowi wynagrodzenia za finansowanie podmiotu, a stanowi element wyceny świadczenia jednej ze stron transakcji.

Bank stoi na stanowisku, iż świadczenie wypłacane podmiotowi z którym zawarta została umowa zabezpieczająca określona jako CDS, nie podlega restrykcjom wynikającym z art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych i stanowi koszt uzyskania przychodu na zasadach ogólnych. Opłaty i wydatki ponoszone w związku z zawarciem transakcji rynku pieniężnego oraz derywatów jako transakcji rynkowych, niestanowiących finansowania działalności prowadzonej przez podmiot powiązany kapitałowo nie są ograniczone przepisami o "niedostatecznej kapitalizacji".

Przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 w kontekście definicji słowa "pożyczka" nie ograniczają możliwości zawierania umów rynkowych, poza obszarem finansowania. Sama definicja słowa "pożyczka" chociaż ma charakter otwarty, z uwagi na wymienione przykładowo w tym przepisie inne umowy, nie dotyczy wszystkich umów zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi kapitałowo, a jedynie tych, które maja charakter podobny do wymienionych w przepisie art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Postanowieniem z dnia 16 sierpnia 2005 r., Nr 1472/ROP3/423-19/05/SZM Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie uznał stanowisko podatnika za nieprawidłowe.

W uzasadnieniu postanowienia podniesiono, iż w przypadku transakcji CDS (Credut Default SWAP) zawartej pomiędzy podmiotami powiązanymi mają zastosowanie przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy z dnia 15 lutego 2992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.

Art. 16 ust. 7b tej ustawy definiujący umowę pożyczki o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy stanowi, iż przez pożyczkę, rozumie się każdą umowę (...), nadając temu terminowi znaczenie szersze niż w kodeksie cywilnym i pozwalając na stosowania powyższego przepisu do innych umów nienazwanych.

Stwierdzono w związku z powyższym, iż przedmiotowa umowa CDR spełnia warunki przewidziane w art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Przeniesienie własności w wypadku pożyczki obejmującej pieniądz tzw. bezgotówkowy, następuje w chwili uznania rachunku przez pożyczkodawcę. Do przeniesienia własności posiadania rzeczy oznaczonych co do gatunku (w tym także pieniędzy) konieczne jest przeniesienia posiadania tych rzeczy (art. 155 § 2 w związku z art. 348 k.c.). Ponadto zobowiązanie banku uniwersalnego do przeniesienia określonej sumy pieniędzy na rzecz banku hipotecznego spełnia wymagania art. 102 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawa Bankowe, który sanowi: w celu zabezpieczenia wierzytelności banku dłużnik (bank uniwersalny) lub osoba trzecia może przenieść określoną kwotę w złotych lub w innej walucie wymienialnej na własność banku (hipotecznego). Bank jest zobowiązany do zwrotu tej kwoty po uzyskania spłaty zadłużenia wraz z należnymi odsetkami i prowizją.

Na potwierdzenie powyższego powołano interpretację Prezesa NBP (pismo nr DP ZRP 20.22.148/98 z dnia 5 marca 1998 r), w której stwierdzono, iż środki pieniężne (kaucje) należy traktować jako środki własne banku (na rzecz którego ustanowiono kaucję).

Podniesiono ponadto, iż w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych ustawodawca użył zwrotu "zadłużenia spółki" dając tym samym do zrozumienia, iż nie chodzi tu o zadłużenie z jakiegoś określonego tytułu a o wszystkie zobowiązania wobec podmiotu powiązanego. Z tego też względu, przepisy te znajdują zastosowanie w przypadkach wypłaty odsetek od pożyczek (kredytów), kiedy zadłużenie spółki z jakiegokolwiek tytułu wobec wspomnianych podmiotów powiązanych przekroczy odpowiedni poziom określony na dzień zapłaty odsetek od pożyczki (kredytu).

Pismem 25 sierpnia 2005 r. Spółka złożyła zażalenie na ww. postanowienie, i wniosła o jego zmianę poprzez uwzględnienie wniesionego zażalenia.

Składając zażalenia Bank nie zgodził się ani z oceną stanu faktycznego, ani z jego interpretacją przedstawioną w postanowieniu Naczelnika MUS. Podniesiono, iż dokonana interpretacja opiera się na niewłaściwym zrozumieniu stanu faktycznego i dlatego raz jeszcze Strona powtórzyła wszystkie elementy stanu faktycznego jakie mają i powinny mieś wpływ na dokonanie oceny prawnej.

Dodatkowo podniesiono, iż organ pierwszej instancji błędnie przyjmuje, że w sprawie dochodzi do zawarcia odrębnej umowy kaucji. Konstrukcja transakcji CDS powoduje, że bank kupujący kontrakt CDS, w tym przypadku bank uniwersalny, jest zobowiązany do postawienia środków do dyspozycji w ramach umowy CDS, która określać będzie równocześnie, w jakich sytuacjach dochodzić będzie do zawarcia umowy przeniesienia umów kredytowych i cesji wierzytelności z tych umów. Zapłata za przeniesienie umów kredytowych będzie realizowana ze środków, które zostały postawione do dyspozycji w ramach kontraktu CDS. Natomiast do chwili użycia tych środków pieniężnych do dnia przeniesienia umów kredytowych środki te zabezpieczają płynność finansową banku hiotecznego.

Podkreślono, iż postawienie środków do dyspozycji banku hipotecznego nie kreuje dodatkowego elementu prawnego - przeciwnie, stanowi element przedmiotowo istotny dla kontraktu CDS.

Gdyby jednak poszukiwać desygnatu dla tego rodzaju świadczenia w ramach zdarzeń prawnych określonych przepisami obowiązującego prawa należałoby stwierdzić, że postawione środki mają charakter przedpłaty a nie kaucji, o której mowa w art. 102 ustawy - Prawo bankowe. Zważywszy na cele, funkcje ale przede wszystkim treść regulacji art. 102 nie można stwierdzić, że bank uniwersalny występuje w charakterze dłużnika, a jest to element należący do esnutialia negotii umowy kaucji.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie po rozpatrzeniu zażalenia stwierdza, że nie zasługuje ono na uwzględnienie z następujących względów:

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) nie uważa się za koszty uzyskani przychodów "odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej udziałowca (akcjonariusz) posiadającego nie mniej niż 25 % udziałów (akcji) tej spółki albo udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25 % udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25 % udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25 % udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni."

Powyższą zasadę, zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, stosuje się również do odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez spółkę innej spółce, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam udziałowiec (akcjonariusz) posiada udziały (akcje).

Mając na względzie powyższe uregulowania należy stwierdzić, iż co do zasady, podatnicy nie mogą uznać za koszt uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych im przez udziałowca (akcjonariusza):

w sytuacji opisanej w powyższych unormowaniach w części w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza określoną przepisami wartość zadłużenia.

Przez pożyczkę, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy rozumie się zgodnie z art. 16 ust. 7b ustawy: "każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę rozumie się także emisje papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę".

W niniejszej sprawie nie jest kwestią sporną, iż do czynności prawnej (umowy) dochodzi między podmiotami powiązanymi. Bank uniwersalny posiada 99 % w kapitale banku hipotecznego

Banki zawierają między sobą umowę CDS - Credit Default SWAP (swap kredytowy - będący pochodnym instrumentem finansowym). Jest to instrument pozwalający wyizolować ryzyko związane z zobowiązaniami kredytowymi.

Podstawowymi elementami takiego instrumentu jest przeniesienie ryzyka utraty zdolności płatniczej, niewypłacalności w stosunku do pojedynczego kredytu lub koszyka kredytów.

Jedna strona kontraktu płaci drugiej stronie kontraktu premię wyrażoną zazwyczaj w postaci określonej liczby punktów bazowych rocznie od wartości nominalnej kontraktu, z kolei druga strona otrzymuje płatność tylko w przypadku zaistnienia określonego zdarzenia kredytowego związanego z udziałem dłużnika. Zdarzeniem kredytowym może być zarówno bankructwo i niewypłacalność, jaki i zaniechanie płatności dłużnika.

Wystąpienie takiego zdarzenia powoduje realizacje kontraktu CDS poprzez zakup instrumentu niewypłacalnego przez drugą stronę kontraktu lub poprzez rozliczenie gotówkowe.

W przedmiotowej sprawie zdarzeniem o którym mowa powyżej jest nie ustanowienie przez dłużnika hipoteki jako zabezpieczenia kredytu w ustalonym czasie i pogorszenie się struktury aktywów. Z chwilą wystąpienia tego zdarzenia, Bank uniwersalny jedna ze stron kontraktu CDS udzielający zabezpieczenia Bankowi hipotecznemu obowiązany jest nabyć wierzytelności kredytowe na które nie ustanowiono hipoteki.

Zasadą jest, iż zawierając kontrakt CDS, Bank nabywa zabezpieczenie przed ryzykiem, a druga strona kontraktu jako zapłatę za to zabezpieczenie otrzymuje opłatę zwaną premią, marżą, prowizją.

Niezależnie od powyższych ustaleń dotyczących kontraktu będącego pochodnym instrumentem finansowym, Strony ustaliły między sobą obowiązek zapłaty przez Bank uniwersalny kaucji. Celem ustanowienia kaucji było zgodnie z oświadczenie Strony zawartym we wniosku (str.3) zabezpieczenie niewypłacalności banku uniwersalnego w dniu wystąpienia zdarzenia, oraz zgodnie z oświadczeniem zawartym w zażaleniu (str.5) zapewnienie płynności finansowej Banku hipotecznego poprzez przedłożenie środków finansowych do jego dyspozycji.

Mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie uważa, iż odsetki od "kaucji" płacone bankowi uniwersalnemu posiadającemu w banku hipotecznym 99 % udział w kapitale, podlegać będą ograniczeniom przewidzianym w przepisie art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

"Kaucja" jest dodatkowym zabezpieczeniem wykonania kontraktu CDS, i nie sposób zgodzić się ze Stroną, że odsetki od niej płacone, są płatnością z realizacji powyższego pochodnego instrumentu finansowego - kontraktu CDS. Płatnościami z realizacji takiego instrumenty pochodnego są jednie prowizja płacona bankowi uniwersalnemu za zawarcie kontraktu i przejęcie ryzyka, oraz płatności banku uniwersalnego związane z realizacją kontraktu w sytuacji wystąpienia zdarzenia to warunkującego tj. płatności za nabycie wierzytelności na które nie ustanowiono hipoteki. Fakt, iż bank uniwersalny nie dokonuje płatności bezpośrednio na konto banku hipotecznego, a zapłata następuje poprzez potrącenie z wcześniej ustanowionej "kaucji", nie determinuje uznaniem, iż wypłata odsetek od niewykorzystanej części ustanowionej "kaucji" jest płatnością z realizacji pochodnego instrumentu finansowego podlegającą unormowaniu z art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej jest to odrębna od pochodnego instrumentu finansowego czynność prawna, zawierana jak podniosła to Strona w celu zabezpieczenia się przed niewypłacalnością banku uniwersalnego w dniu wystąpienia zdarzenia i w celu zapewnienia płynności finansowej Banku hipotecznego poprzez przedłożenie środków finansowych do jego dyspozycji.

Przez pożyczkę o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowego od osób prawnych rozumie się oprócz pożyczek w dosłownym tego słowa znaczeniu również emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w przedmiotowej sprawie płacona "kaucja" ma charakter depozytu nieprawidłowego.

Umowa depozytu nieprawidłowego (przechowanie z cechami pożyczki) jest umową do której zastosowanie mają przepisy o pożyczce. Wynika to z odwołania się w przepisie art. 845 k.c. do odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego o pożyczce. Ponieważ w art. 16 ust. 7b ustawy jest mowa o umowach, w których dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy, dla zastosowania tego przepisu mają zastosowanie wyłącznie umowy depozytu nieprawidłowego odpłatne oraz takie, w przypadku których przedmiotem przechowania są właśnie pieniądze, a nie inne rzeczy oznaczone co do gatunku. Jeżeli bowiem mielibyśmy do czynienia z umową depozytu nieprawidłowego nieodpłatną, to problem odsetek w świetle unormowania art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61, nie wystąpiłby. Z kolei gdyby przedmiotem depozytu były inne niż pieniądze rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, wynagrodzenie dającego w depozyt nie nosiły charakteru odsetek, gdyż są one charakterystyczne dla świadczeń pieniężnych.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia właśnie z odsetkami od depozytu nieprawidłowego, które mieszą się w unormowaniu art. 16 ust. 1 pkt 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. "Kaucja" jest bowiem pieniężna, należą się od niej odsetki, a Strona ją otrzymująca ma prawo rozporządzać danymi Jej środkami pieniężnymi, co skutkuje, iż staje się ich właścicielem.

W tym miejscu należy stwierdzić, iż błędem było twierdzenie Naczelnika Urzędu zawarte w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, iż kontrakt CDS spełnia wymogi zakwalifikowania go jako umowy pożyczki. Kontrakt ten, zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej jako całość nie spełnia warunku uznania go za pożyczkę.

Jedynie w zakresie w jakim postanowienia tego kontraktu wykraczają poza pochodny instrument finansowy tj. CDS - Credit Default SWAP (swap kredytowy), wprowadzając dodatkowe zabezpieczenie wykonania kontraktu "kaucję", można zakwalifikować te dodatkowe postanowienia jako depozyt nieprawidłowy, traktowany zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych na równi z pożyczką.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.