1061-IPTPP3.4512.203.2016.2.JM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. , poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 22 kwietnia 2016 r. (data wpływu 2 maja 2016 r.), uzupełnionym pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. (data wpływu 16 czerwca 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT aportu sieci telekomunikacyjnej bez wyposażenia - jest prawidłowe.

W dniu 2 maja 2016 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT aportu sieci telekomunikacyjnej bez wyposażenia,

* braku opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej wraz z wyposażeniem.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. (data wpływu 16 czerwca 2016 r.) o wskazanie przedmiotu wniosku oraz doprecyzowanie opisu sprawy.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe (ostatecznie przedstawione w uzupełnieniu wniosku).

W dniu 26 marca 2010 r. pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego Powiatem..., Powiatem..., Powiatem..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą..., Gminą... (dalej jako "Partnerzy") została zawarta umowa partnerstwa (dalej jako "Porozumienie") dla realizacji wspólnego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Osi Priorytetowej IV Społeczeństwo informacyjne, Działanie 4.1 Społeczeństwo Informacyjne. Przedmiotem Porozumienia jest wspólna realizacja projektu "..." (dalej jako "Projekt") w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Osi Priorytetowej IV Społeczeństwo informacyjne, Działanie 4.1 Społeczeństwo informacyjne, polegająca na jego przygotowaniu, uzyskaniu dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz realizacji i utrzymaniu, co najmniej przez wymagany okres trwałości projektu. Celem Projektu jest zwiększenie dostępności do szerokopasmowego Internetu oraz wykorzystania technik informacyjnych na terenie jednostek samorządu terytorialnego biorących udział w realizacji Projektu.

Projekt obejmuje:

Dzięki realizacji projektu: 141 jednostek publicznych, 70 szkół zostanie podłączonych do szerokopasmowego Internetu, 141 jednostek sektora publicznego będzie korzystało z utworzonych aplikacji i usług teleinformatycznych, 261 użytkowników z sieci regionalnej, 19 Partnerów Projektu będzie korzystało z systemu, zostanie wdrożonych 8 platform serwerowych. W wyniku budowy sieci powstanie 23 szt. węzłów sieci i 1 portal umożliwiający kontakt on-line.

Partnerzy postanowili, że realizację wspólnego przedsięwzięcia będzie koordynować Lider, który zostanie uprawniony do składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań w imieniu Partnerów. Liderem wspólnego przedsięwzięcia został Powiat... niebędący czynnym podatnikiem zarejestrowanym w urzędzie skarbowym i nie podlegał podatkowi vat od towarów i usług. W projekcie podatek vat był kosztem kwalifikowanym. Faktury wystawiane były na Powiat... w związku z powyższym Partnerzy nie mieli prawa odliczenia tego podatku.

Jednocześnie Partnerzy postanowili, że zobowiązują się utworzyć Stowarzyszenie "...".

Partnerzy mieli powierzyć Stowarzyszeniu, zarządzanie i utrzymanie zrealizowanej w ramach projektu regionalnej sieci szerokopasmowej, w tym świadczenie usług z jej wykorzystaniem. W tym celu Stowarzyszeniu miała zostać nieodpłatnie udostępniona regionalna sieć szerokopasmowa, jak również miały zostać na Stowarzyszenie przeniesione wszelkie uprawnienia wynikające z decyzji o rezerwacji częstotliwości. Majątek powstały w trakcie realizacji projektu miał należeć zgodnie z Porozumieniem wyłącznie do Partnerów w zakresie rzeczowym wskazanym w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Przekazanie poszczególnych składników majątkowych Stowarzyszeniu miało nastąpić nieodpłatnie na podstawie stosownych uchwał Zarządu Powiatu o przekazaniu majątku poszczególnym Partnerom na cel związany z realizacją projektu.

W trakcie realizacji Porozumienia Partnerzy postanowili, że zostanie zawarty aneks zmieniający treść Porozumienia w ten sposób, iż zamiast Stowarzyszenia zostanie powołany Podmiot Zarządzający tj. Spółka Komunalna w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (100% kapitał JST) realizująca zadania własne JST. Stosownie do art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1515 z późn. zm.) gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy działalność w zakresie telekomunikacji należy do zadań własnych gminy (art. 7 ust. 1 pkt 3a ww. ustawy).

W związku z powyższym w dniu 15 kwietnia 2014 r. Partnerzy zawarli aneks zmieniający treść Porozumienia w ten sposób, iż zamiast Stowarzyszenia zostanie utworzony Podmiot Zarządzający, co skutkowało także zmianą innych postanowień Porozumienia rzutujących na sposób ulokowania majątku powstałego w trakcie realizacji Projektu. Podmiotem Zarządzającym w intencji Partnerów miałaby być Spółka Komunalna.

Tym samym zgodnie z Porozumieniem to Spółce Komunalnej - powołanej przez Partnerów - powierzone ma być zarządzanie i utrzymanie zrealizowanej w ramach Projektu regionalnej sieci szerokopasmowej, w tym świadczenie usług związanych z jej wykorzystaniem.

Spółka Komunalna powołana przez Partnerów zobowiąże się do zapewnienia realizacji celów projektu oraz utrzymania przekazanych przez Partnerów składników majątku przez wymagany okres trwałości projektu.

Spółka Komunalna będzie prowadzić działalność telekomunikacyjną w zakresie dopuszczalnym przez przepisy prawa. Przychody Spółki Komunalnej będą w pierwszej kolejności przeznaczane na utrzymanie, modernizację i rozwój regionalnej sieci szerokopasmowej.

Spółka Komunalna, jako spółka użyteczności publicznej poprzez prowadzenie działalności telekomunikacyjnej będzie wykonywać zadania publiczne Partnerów o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług w zakresie dostępu do Internetu.

Udziałowcami Spółki Komunalnej będą wyłącznie Partnerzy projektu, a zatem jednostki samorządu terytorialnego wskazane na wstępie stanu faktycznego.

W przypadku braku środków na sfinansowanie wydatków Spółki Komunalnej, Partnerzy mogą zostać zobowiązani do udzielenia Spółce Komunalnej dopłat.

Należy także wskazać, iż w wyniku realizacji Projektu, Partnerzy posiadają komplet urządzeń pozwalających na samodzielne funkcjonowanie sieci bezprzewodowej, szerokopasmowej na obszarze Powiatów:..,... oraz.... Ze względu na efektywność wykorzystania oraz względy ekonomiczne Partnerzy zdecydowali się na wspólną budowę sieci oraz na budowę wspólnego centrum zarzadzania siecią. Dlatego też infrastruktura serwerowni centralnej oraz urządzeń sieciowych stanowi współwłasność Partnerów, a w przyszłości będzie przekazana przez Partnerów na rzecz Spółki Komunalnej.

Zatem po stronie Wnioskodawcy (Gmina...) na majątek, który zostanie przekazany Spółce Komunalnej, powstały w wyniku realizacji Projektu, składa się nieruchomość - sieć telekomunikacyjna wraz z wyposażeniem w rozbiciu na:

Powyższe składniki majątkowe będą wykorzystane w celu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Zatem są to składniki przeznaczone do realizacji określonego zadania gospodarczego. Sieć nie była jeszcze wykorzystywana dla celów działalności zwolnionej, jak i opodatkowanej podatkiem VAT. Do tej pory Wnioskodawca nie wykazał dostawy jako świadczenia usług.

Dostawa jak i świadczenie usług nie będą mieć miejsca aż do momentu wniesienia sieci aportem do Spółki Komunalnej. Od momentu wniesienia sieci do spółki aportem będzie ona już wykorzystywana do celów działalności objętej zakresem podatku VAT, nie będzie to działalność zwolniona z VAT.

Sieć telekomunikacyjna jako całość stanowi sieć techniczną, czyli budowlę w rozumieniu art. 3 Ustawy Prawo Budowlane z dn. 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) - Wnioskodawca nie będzie przed dostawą ww. sieci ponosił wydatków na jej ulepszenie, w stosunku do których będzie mieć prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego zg. z art. 43 ust. 10a ustawy o VAT.

Powyższy zespół składników majątkowych może nie obejmować wszystkich składników zakupionych przez Wnioskodawcę w związku z realizacją Projektu, gdyż niektóre z nich mogły zostać zakupione zgodnie z Projektem tylko na wewnętrzne zapotrzebowanie Wnioskodawcy (np. stanowiska komputerowe zakupione celem informatyzacji urzędu) i nie będą one w żaden sposób udostępniane Spółce Komunalnej.

Do projektu przypisane są także prawa i obowiązki związane z następującymi decyzjami Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako UKE) dotyczącymi rezerwacji częstotliwości - Decyzje nr:

a.... z dn. 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dn. 1 lipca 2020 r.;

b.... z dn. 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dn. 1 lipca 2020 r.;

c.... z dn. 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dn. 1 lipca 2020 r.;

d.... z dn. 17 listopada 2008 r. - termin rezerwacji do dn. 31 grudnia 2022 r.

Wyżej wymienione decyzje były uzyskiwane przez Lidera Projektu w imieniu Partnerów.

Lider jest wpisany na listę operatorów telekomunikacyjnych prowadzoną przez UKE (Zaświadczenie nr... z dn. 2 sierpnia 2011 r.). Lider prowadzi działalność telekomunikacyjną w zakresie dopuszczalnym przez przepisy prawa od dnia uzyskania decyzji Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako UKE) w zakresie zapewnienia dostępu do internetu na potrzeby JST tj. do telecentrów i hotspotów (świetlice wiejskie i inne budynki użyteczności publicznej).

W dniu 21 września 2015 r. została utworzona Komunalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą "..." (Akt Notarialny rep. A Nr..). Siedzibą Spółki jest wybudowane w ramach projektu Centrum Zarządzania siecią w.... Zadaniem Spółki będzie zarządzanie i utrzymanie regionalnej sieci szerokopasmowej powstałej w ramach wspólnego projektu Powiatu..., Powiatu..., Powiatu..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy..., Gminy... (dalej "Partnerzy") realizowanego zgodnie z Umową partnerstwa dla realizacji wspólnego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Osi Priorytetowej IV Społeczeństwo informacyjne, Działanie 4.1 Społeczeństwo Informacyjne "..." z dnia 26 marca 2010 r. z późn. zm. (dalej: "Umowa partnerstwa").

Wnioskodawca (Gmina...) zawierając ww. umowę wraz z innymi Partnerami oraz umowę dofinansowanie projektu z Instytucją Zarządzającą RPO zobowiązała się do utworzenia Podmiotu Zarządzającego:

Nadrzędnym priorytetem powołania Podmiotu Zarządzającego jest zachowanie:

Zgodnie z art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. zachowanie trwałości oznacza, iż infrastruktura nie może zostać poddana zasadniczym modyfikacjom tj.:

Dla celów realizacji Projektu u Lidera (Powiat...) prowadzona była odrębna ewidencja księgowa, ewidencja środków trwałych, zadanie zostało wydzielone finansowo i organizacyjnie.

Pozwalało to na prawidłowe ujęcie i wykazanie wydatków, sporządzanie wymaganych sprawozdań oraz rozliczanie otrzymanych środków na dofinansowanie i środków od Partnerów. Projekt został wydzielony w ewidencji księgowej kodem cyfrowym dotyczący konta 224 oraz według oznaczonego kontrahenta. Dla celów Projektu prowadzona była ewidencja środków trwałych z oznaczeniem nazwy projektu - można odrębnie dokonać wydruku środków trwałych wg projektu - jednak jest to część ewidencji środków trwałych Gminy. Tym samym zespół składników majątkowych oraz niemajątkowych związanych z Projektem, nie jest wyodrębniony finansowo w ramach przedsiębiorstwa. Wydatki projektu znajdują swoje odzwierciedlenie w Bilansie, Rachunku Zysków i Strat oraz Zestawieniu Zmian w Funduszu Urzędu Gminy....

Gmina... jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Wnioskodawcy (gminie...) jednak nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług ani w całości ani w części w związku z realizacją Projektu. Wnioskodawca nie dokonywał zakupu towarów, przekazywał jedynie dotację celową dla Lidera Projektu, który dokonywał zakupów.

Gmina realizując zadanie wspólnie z innymi samorządami działa w ramach swoich zadań własnych, a nie występowała w roli podatnika podatku od towarów i usług VAT.

Gmina zamierza przekazać Spółce Komunalnej sieć telekomunikacyjną na podstawie umowy użyczenia.

Sieć telekomunikacyjna będzie przekazana Spółce Komunalnej 1 lipca 2016 r.

Gmina... zamierza przekazać Spółce Komunalnej sieć telekomunikacyjną wraz z wyposażeniem w rozbiciu na:

Sieć nie była użytkowana i nie była wykorzystywana do celów działalności zwolnionej, jak i opodatkowanej podatkiem VAT. Do tej pory Wnioskodawca nie wykazał dostawy jako świadczenia usług. Dostawa jak i świadczenie usług nie będą mieć miejsca, aż do momentu wniesienia sieci do Spółki Komunalnej.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Rozważane są przez Wnioskodawcę następujące formy "udostępnienia" wskazanego wyżej majątku związanego z Projektem Spółce Komunalnej:

(oznaczone we wniosku jako 1) Czy wniesienie do Spółki Komunalnej aportem tylko sieci telekomunikacyjnej (bez wyposażenia) jest czynnością zwolnioną z podatku VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy wniesienie do Spółki Komunalnej aportem poszczególnych składników majątkowych w postaci sieci telekomunikacyjnej będzie czynnością zwolnioną z podatku VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535) zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Przez "towary", w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Wskazać należy, iż zgodnie z zapisem art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.), przez obiekt budowlany - należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane poprzez budowlę - należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Sieć telekomunikacyjna wchodząca w skład regionalnej sieci telekomunikacyjnej wybudowanej w ramach Projektu, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.), jest sklasyfikowana jako budowla - "obiekt inżynierii lądowej i wodnej".

Obiekty inżynierii lądowej i wodnej są to wszystkie obiekty budowlane nie klasyfikowane jako budynki, tj.: drogi kołowe, drogi kolejowe, mosty, autostrady, drogi lotniskowe, zapory wodne, itp.

Zatem w ocenie Wnioskodawcy sieć telekomunikacyjna wraz z instalacjami i urządzeniami telekomunikacyjnymi (anteny, radiolinie), w tym urządzeniami technicznymi znajdującymi się w centrum zarzadzania siecią (łącznie stanowiące sieć telekomunikacyjną), stanowią budowle w rozumieniu prawa budowlanego.

W ocenie Wnioskodawcy wniesienie aportu rzeczowego (budowla, udziały w budowli) do spółki komunalnej (spółki z o.o.) spełnia definicję dostawy zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, a tym samym stanowi sprzedaż w rozumieniu art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, gdyż czynność ta odbywa się za wynagrodzeniem (wynagrodzenie stanowią udziały obejmowane w kapitale zakładowym spółki w zamian za aport), a jej efektem jest przeniesienie na inny podmiot prawa do rozporządzania wnoszonym towarem jak właściciel.

W tym miejscu Wnioskodawca wskazuje także, iż Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż zbycie udziału we współwłasności budowli czy nieruchomości stanowi na gruncie podatku VAT dostawę towarów (zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 25 października 2011 (I FPS 2/11).

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż wniesienie aportu rzeczowego w zamian za udziału stanowi na gruncie podatku VAT dostawę towarów i nie będzie podlegała zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, mówiący, że zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, zgodnie z którym, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Żeby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków (budowli) lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt, lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekroczą 30% jego wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania (wprowadzony przez podatnika do ewidencji środków trwałych), nie oznacza to, ze został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało natomiast miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany obiekt (jego cześć) zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę, najem.

Zarówno sprzedaż, jak i dzierżawa, czy najem są bowiem czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a tej ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 7a ustawy).

Analiza przedstawionego zdarzenia oraz treści powołanych przepisów prowadzi do stwierdzenia, że planowana dostawa opisanej nieruchomości (sieci telekomunikacyjnej) będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Jak wynika z opisu wniosku przy nabyciu nieruchomości nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego i nie dokonywano ulepszeń o wartości przekraczającej 30% wartości początkowej oraz nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych na te ulepszenia. Z kolei, w okresie użytkowania sieć nie była przedmiotem najmu lub dzierżawy lub innej czynności o podobnym charakterze.

Ponadto w ocenie Wnioskodawcy ustawodawca celowo posłużył się w art. 43 ust. 1 pkt 10a czasem przeszłym dokonanym, używając słów "nie przysługiwało", aby wyraźnie zaakcentować, że to prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony nie przysługiwało podatnikowi na etapie ponoszenia wydatków na nabycie/wytworzenie nieruchomości (budowli).

Reasumując zdaniem Wnioskodawcy wniesienie do Spółki Komunalnej aportem sieci telekomunikacyjnej będzie czynnością zwolnioną z podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710), zwanej dalej "ustawą", opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Przez towary, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Wniesienie aportu rzeczowego do spółki prawa cywilnego lub handlowego spełnia definicję dostawy zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy, a tym samym uznawane jest za sprzedaż w rozumieniu art. 2 pkt 22 ustawy, gdyż czynność ta odbywa się za wynagrodzeniem (wniesienie aportu wiąże się z odpłatnością, istnieje bowiem bezpośredni związek pomiędzy dostawą mającą charakter rzeczowy, a otrzymanym wynagrodzeniem w formie udziałów lub akcji w podwyższonym kapitale zakładowym), a jej efektem jest przeniesienie na inny podmiot prawa do rozporządzania wnoszonym towarem jak właściciel.

Wniesienie aportu rzeczowego skutkuje więc powstaniem obowiązku podatkowego po stronie wnoszącego aport, jako podmiotu dokonującego odpłatnej dostawy towarów w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Podmiot wnoszący aport zobowiązany jest do udokumentowania czynności za pomocą faktury, a także do rozliczenia podatku należnego na ogólnych zasadach, tj. z zastosowaniem stawek podatku właściwych dla towarów wnoszonych aportem lub zastosowaniem zwolnienia, o ile takie wynika z przepisów.

Nie każda jednak czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Pod pojęciem działalności gospodarczej, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy rozumie się wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Stosownie do art. 15 ust. 6 ustawy, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie umów cywilnoprawnych.

Powyższy zapis jest odzwierciedleniem art. 13 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej - (Dz.Urz.UE.L Nr 347 z 11.12.2006 s. 1, z późn. zm.), zgodnie z którym krajowe, regionalne i lokalne organy władzy oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z działalnością, którą podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi działaniami lub transakcjami.

Jednakże w świetle unormowań prawa wspólnotowego w przypadku, gdy organy władzy publicznej bądź urzędy obsługujące te organy podejmują takie działania lub dokonują takich transakcji, są uważane za podatników w odniesieniu do tych działań, lub transakcji, gdyby wykluczenie ich z kategorii podatników prowadziło do znaczących zakłóceń konkurencji.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jednostki samorządu terytorialnego są podatnikami podatku od towarów i usług jedynie w zakresie wszelkich czynności, które mają charakter cywilnoprawny. Będą to zatem wszystkie realizowane przez te jednostki (urzędy) czynności w sferze ich aktywności cywilnoprawnej, np. czynności sprzedaży, zamiany (nieruchomości i ruchomości), wynajmu, dzierżawy, itd., umów prawa cywilnego (nazwanych i nienazwanych).

Należy zatem stwierdzić, że z uwagi na fakt, że wniesienie aportem poszczególnych elementów Infrastruktury będzie niewątpliwie czynnością cywilnoprawną (nie zaś publicznoprawną), dla zamierzonej czynności Gmina będzie występować w charakterze podatnika podatku od towarów i usług, natomiast powyższa czynność w świetle ustawy będzie traktowana jako odpłatna dostawa towarów.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, przewidziano opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

W odniesieniu do nieruchomości zabudowanych należy rozpatrywać zastosowanie zwolnienia w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

W świetle wyżej przytoczonego przepisu, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku, budowli lub ich części jest ustalenie, kiedy nastąpiło jego pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

W tym miejscu należy zauważyć, iż w przypadku budynku, budowli lub ich części niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

Ponadto, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, iż w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z dwóch podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, iż stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Na mocy art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - możliwość zrezygnowania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 ustawy, zgodnie z treścią ust. 11 ww. artykułu musi również zawierać:

Jak wynika z przywołanych wyżej uregulowań, rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, można dokonać wyłącznie w odniesieniu do zwolnienia od podatku określonego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, w myśl którego - w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powołanego wyżej przepisu art. 29a ust. 8 ustawy jednoznacznie wynika, że - co do zasady - grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki, budowle lub ich części na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku. Przepis ten obejmuje swoim zakresem także sprzedaż gruntów będących w użytkowaniu wieczystym.

Należy zauważyć, że w myśl art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290), ilekroć w ustawie jest mowa obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Na mocy art. 3 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Przez budowle - stosownie do art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane - należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem, tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy stwierdzić należy, iż aport (dostawa) sieci telekomunikacyjnej nie będzie podlegał zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż będzie on dokonywany w ramach pierwszego zasiedlenia.

Natomiast przy dostawie ww. sieci spełnione będą warunki określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, ponieważ Wnioskodawcy przy wytworzeniu ww. sieci nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a ponadto Wnioskodawca nie będzie przed dostawą ww. sieci ponosił wydatków na jej ulepszenie, w stosunku do których, będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwoty podatku naliczonego. Dlatego też dostawa budowli w postaci sieci telekomunikacyjnej będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Nadto należy wskazać, iż grunt na którym posadowiona jest ww. budowla korzystająca ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, w świetle art. 29a ust. 8 ustawy również podlega zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż aport sieci telekomunikacyjnej bez wyposażenia będzie czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT przy czym będzie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy w związku z art. 29a ust. 8 ustawy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniem wskazanym we wniosku, nie mogą być - zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej - rozpatrzone.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Niniejszą interpretacją załatwiono wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT aportu sieci telekomunikacyjnej bez wyposażenia. Natomiast wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej wraz z wyposażeniem został załatwiony odrębnym rozstrzygnięciem.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.