0115-KDIT1-3.4012.392.2018.3.BK - Zwolnienie z VAT dostawy nieruchomości zabudowanej.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy - przedstawione we wniosku z dnia 27 czerwca 2018 r. (data wpływu), uzupełnionym w dniu 10 sierpnia 2018 r. o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku dostawy nieruchomości - jest nieprawidłowe.

W dniu 27 czerwca 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek, o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku dostawy nieruchomości.

We wniosku przedstawiono następujący zdarzenie przyszłe.

Gmina Miasto przystępuje do czynności związanych ze zbyciem w drodze przetargu nieruchomości oznaczonej ewidencyjnie działką ewidencyjną nr 97 stanowiącej własność Gminy Miasto, zgodnie z przeznaczeniem w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z garażem podziemnym wraz z zielenią urządzoną, w tym zielenią izolacyjną. Działka ewidencyjna nr 97 powstała w wyniku połączenia działek ewidencyjnych nr 20/4 i 21/104 ujawnionego w Ewidencji Gruntów i Budynków w dniu 21 marca 2018 r. Przedmiotowa nieruchomość jest częściowo zabudowana częścią starej drogi asfaltowej z parkingiem i częściami ciągów pieszych - chodnikami z płyt (w załączeniu mapy działki nr 97 przed i po połączeniu). Fragment przedmiotowej drogi asfaltowej z parkingiem oraz fragmenty ciągów pieszych - chodnik z płyt składają się na całość techniczno - użytkową budowli, stanowiących obiekty liniowe w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.). Prawo własności działki ewidencyjnej nr 20/4 Gmina nabyła na podstawie decyzji Wojewody...z dnia 30 stycznia 1992 r. (tzw. komunalizacja z mocy prawa). Droga asfaltowa z parkingiem wraz z ciągami pieszymi z płyt budowane były prawdopodobnie na przełomie lat 80-tych i 90-tych. Droga jak i ciągi piesze nie zostały ujawnione jako środki trwałe na majątku Miasta. W 1997 r. zostały przebudowane chodniki zlokalizowane na działce ewidencyjnej 20/4. Inwestorem był ówczesny Zarząd Dróg i Zieleni w.... (miejska jednostka organizacyjna, obecnie Zarząd Dróg i Transportu w.....). W ewidencji środków trwałych ZDiT w...ujawnił przebudowę chodników. ZDiT w....nie posiada danych pozwalających na udzielenie informacji dotyczących przebudowy chodników w zakresie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Prawo użytkowania wieczystego działki ewidencyjnej nr 21/104 zabudowanej budowlami niekubaturowymi (w tym: drogi asfaltowej z parkingiem, chodnikiem z krawężnikiem) Gmina Miasto nabyła aktem notarialnym w dniu 24 listopada 2017 r. od osoby prawnej, sprzedaż była zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 10a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.). Budowle na działkach ewidencyjnych 20/4 i 21/104 obecnie działka nr 97 po nabyciu przez Gminę Miasto nie były przedmiotem umów dzierżaw lub wydanych zgód. Natomiast na części nieruchomości stanowiącej przed połączeniem działkę ewidencyjną nr 21/104 nabytej w dniu 24 listopada w 2017 r. znajdowały się tablice reklamowe. Gmina Miasto zawarła umowę dzierżawy w dniu 27 kwietnia 2018 r. z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą na część nieruchomości oznaczonej (po połączeniu działek) działką ewidencyjną nr 97 o powierzchni gruntu ok. 2 m² na czas nieoznaczony z przeznaczeniem na lokalizację istniejących tablic reklamowych zamontowanych na jednej konstrukcji o powierzchni tablic 4 m² każda tablica. Ponadto naliczono opłatę za bezumowne korzystanie z terenu będącego obecnie przedmiotem dzierżawy za okres od 24 listopada 2017 r. do dnia 30 kwietnia 2018 r. Miesięczny czynsz za dzierżawę oraz opłata za bezumowne korzystanie z części nieruchomości zostały opodatkowane podatkiem VAT w wysokości 23%. W przypadku gdy dzierżawca nie wypowie umowy i nie usunie tablic reklamowych przedmiotowa nieruchomość zostanie sprzedana przez Gminę Miasto obciążona umową dzierżawy. Ponadto na działce ewidencyjnej nr 97 znajdują się lampy oświetleniowe - czynna linia kablowa średniego napięcia, sieć cieplna, sieć kanalizacji deszczowej, sieć telekomunikacyjna stanowiąca majątek przedsiębiorstw branżowych. Przeznaczenie nieruchomości w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego spowoduje, iż istniejące na części działki część drogi asfaltowej z parkingiem oraz części ciągów pieszych z płyt (chodniki) prawdopodobnie zostaną rozebrane przez nowego właściciela. Gmina Miasto nie dokonywała ulepszeń budowli znajdujących się na nieruchomości oznaczonej działka nr 97 i nie przysługiwało z tego tytułu prawo do odliczenia podatku naliczonego.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy sprzedaż nieruchomości (działka ewidencyjna nr 97) podlega zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług, czy opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 23%?

Zdaniem Wnioskodawcy, z uwagi na częściowe zabudowanie nieruchomości częścią starej drogi z parkingiem i częścią ciągów pieszych (chodnikami) - sprzedaż prawa własności opisanej nieruchomości gruntowej podlega zwolnieniu od podatku VAT na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Według art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Z powyższych przepisów wynika, że nieruchomość zarówno gruntowa jak i zabudowana spełnia definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a jej sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Natomiast świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, to - w świetle art. 8 ust. 1 ustawy - każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy (...).

Nie każda jednak czynność stanowiąca dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podatnika.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - według art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Stosownie do art. 15 ust. 6 ustawy, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Oznacza to, że organ będzie uznany za podatnika podatku od towarów i usług w dwóch przypadkach, tj. gdy wykonuje czynności inne niż te, które mieszczą się w ramach jego zadań oraz, gdy wykonuje czynności mieszczące się w ramach jego zadań, ale czyni to na podstawie umów cywilnoprawnych.

Kryterium podziału stanowi charakter wykonywanych czynności: czynności o charakterze publicznoprawnym wyłączają te podmioty z kategorii podatników, natomiast czynności o charakterze cywilnoprawnym skutkują uznaniem tych podmiotów za podatników podatku od towarów i usług, a realizowane przez nie odpłatne dostawy towarów i świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jednostki samorządu terytorialnego są podatnikami podatku od towarów i usług jedynie w zakresie wszelkich czynności, które mają charakter cywilnoprawny, tzn. są przez nie realizowane na podstawie umów cywilnoprawnych. Tylko bowiem w tym zakresie ich czynności mają charakter działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Z informacji zawartych we wniosku wynika, że Gmina Miasto zamierza zbyć w drodze przetargu nieruchomość zabudowaną, oznaczoną jako działka ewidencyjna nr 97. Jak wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przedmiotowa działka przeznaczona jest pod zabudowę mieszkalną wielorodzinną z garażem podziemnym wraz z zielenią urządzoną w tym zielenią izolacyjną. Działka ta powstała w wyniku połączenia działek ewidencyjnych nr 20/4 i 21/104 w dniu 21 marca 2018 r.

Prawo własności działki nr 20/4 Gmina Miasto nabyła na podstawie decyzji Wojewody...z dnia 30 stycznia 1992 r. Na działce znajdują się budowle w postaci drogi asfaltowej wraz z parkingiem oraz ciągi piesze z płyt budowlanych wybudowane na przełomie lat 80 - tych i 90 - tych. Prawo użytkowania wieczystego działki ewidencyjnej nr 21/104 zabudowanej budowlami niekubaturowymi (w tym: drogi asfaltowej z parkingiem, chodnikiem z krawężnikiem) Gmina Miasto nabyła aktem notarialnym w dniu 24 listopada 2017 r. od osoby prawnej, sprzedaż była zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 10a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Na części nieruchomości stanowiącej przed połączeniem działkę ewidencyjną nr 21/104 nabytej w dniu 24 listopada w 2017 r. znajdowały się tablice reklamowe. Gmina Miasto zawarła umowę dzierżawy w dniu 27 kwietnia 2018 r. z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą na część nieruchomości oznaczonej (po połączeniu działek) działką ewidencyjną nr 97 na czas nieoznaczony z przeznaczeniem na lokalizację istniejących tablic reklamowych. Ponadto naliczono opłatę za bezumowne korzystanie z terenu będącego obecnie przedmiotem dzierżawy za okres od 24 listopada 2017 r. do dnia 30 kwietnia 2018 r.

Gmina Miasto nie dokonywała ulepszeń budowli znajdujących się na nieruchomości oznaczonej jako działka nr 97 i nie przysługiwało z tego tytułu prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Przy tak przedstawionym opisie sprawy wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą wskazania, czy Zainteresowany, dokonując sprzedaży nieruchomości zabudowanej, ma prawo skorzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT dla dostawy nieruchomości zabudowanych spełniających określone w przepisach warunki.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Z powyższych zapisów wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest - co do zasady - zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - według art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

W tym miejscu należy nadmienić, że jak wynika z art. 2 pkt 14 lit. b ustawy, dla określenia pojęcia "ulepszenia" istotne znaczenie ma rozumienie tego pojęcia wynikające z ustawy o podatku dochodowym.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich nastąpiło pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

Ponadto, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Powyższe przepisy wskazują, jakie muszą zostać spełnione warunki aby sprzedaż budynków, budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Z przepisów tych wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów, chyba że budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat. Zatem wykorzystywanie obiektu przez okres co najmniej 5 lat do czynności opodatkowanych pozwala podatnikowi na zastosowanie zwolnienia od podatku nawet w sytuacji, gdy ponosił on wydatki nie niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów, w związku z którymi to wydatkami miał prawo do odliczenia podatku VAT.

Z analizy powołanych wyżej przepisów wynika, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

Jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczy wszystkich towarów - zarówno nieruchomości, jak i ruchomości - przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych - niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) - wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z kilku podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Wobec powyższego, przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków lub budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem również grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Odnosząc powyższe uregulowania do niniejszej sprawy należy wskazać, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, jedynie w sytuacji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Zatem w celu ustalenia, czy w rozpatrywanej sprawie dla dostawy nieruchomości (zabudowanej działki nr 97) zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku od towarów i usług należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, czy w odniesieniu do ww. budowli posadowionych na tej nieruchomości, miało miejsce pierwsze zasiedlenie.

Zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady (Dz.Urz.UE.L z 11 grudnia 2006 r. Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE Rady, oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 maja 2015 r., o sygn. akt I FSK 382/14. NSA w wyroku tym stwierdził, że: "Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy.

Ponadto w dniu 16 listopada 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział na pytanie prejudycjalne Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące wykładni pojęcia pierwszego zasiedlenia. TSUE w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r., C-308/16 przyznał rację spółce uznając, że pierwsze zasiedlenie w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, nie musi być związane z czynnością opodatkowaną, gdyż takie stanowisko nie znajduje oparcia w treści przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady.

Trybunał potwierdził, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. "Pierwsze zasiedlenie" budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika - ponieważ w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku. Przy czym, TSUE jednakowo traktuje pierwsze zasiedlenie po wybudowaniu obiektu, jak i po jego ulepszeniu. W obu przypadkach Trybunał twierdzi, że do pierwszego zasiedlenia wystarczy rozpoczęcie jego użytkowania.

W świetle powyżej wskazanych przepisów prawa oraz przytoczonego orzecznictwa należy przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do zbycia tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

Analiza przedstawionego zdarzenia przyszłego na tle przedstawionych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że w przypadku budowli znajdujących się przed połączeniem działek w działkę nr 97 na działce nr 20/4 doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług (od pierwszego zasiedlenia upłynęły co najmniej 2 lata).

Co istotne w rozpatrywanej sprawie, Wnioskodawca wskazał również, że nie ponoszono wydatków na ulepszenie ww. budowli lub ich części w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym, które stanowiłyby co najmniej 30% wartości początkowej każdej z budowli.

Zatem sprzedaż budowli, które przed połączeniem znajdowały się na działce nr 20/4 będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W odniesieniu natomiast do transakcji dostawy części nieruchomości (przed połączeniem działka nr 21/104) na której znajdują się przedmiotowe budowle, wskazać należy, że doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług. Jednakże z treści wniosku nie wynika, czy od pierwszego zasiedlenia upłynęły dwa lata (wybudowania, lub nabycia budowli przez pierwszego nabywcę lub użytkownika). Gmina Miasto nabyła przedmiotową działkę w dniu 24 listopada 2017 r. Nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu tego nabycia. Ponadto Gmina Miasto nie ponosiła nakładów na ulepszenie przekraczających 30% wartości początkowej tych budowli. Zatem o ile faktycznie od pierwszego zasiedlenia nie upłynął okres dwóch lat to planowana dostawa tej części nieruchomości, w związku ze spełnieniem przesłanek wynikających z art. 43 ust. 1 pkt 10a korzystać będzie ze zwolnienia od podatku na podstawie tego przepisu ustawy o podatku od towarów i usług.

Ponadto stwierdzić należy, że do opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycia gruntu zastosowanie znajdą odpowiednio te same zasady opodatkowania, jak do budowli będących przedmiotem sprzedaży, w myśl powołanego wyżej art. 29a ust. 8 ustawy.

Tym samym, oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawcy należało uznać je za nieprawidłowe.

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona interpretacja traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, ul. Staromłyńska nr 10, 70-561 Szczecin, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.