0114-KDIP4.4012.95.2017.1.IGO - Ustalenie prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 31 marca 2017 r. (data wpływu 5 kwietnia 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności wyrażenia zgody na zmianę warunków emisji, opodatkowania czynności odroczenia płatności, momentu powstania obowiązku podatkowego oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego - jest prawidłowe.

W dniu 5 kwietnia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności wyrażenia zgody na zmianę warunków emisji, opodatkowania czynności odroczenia płatności, momentu powstania obowiązku podatkowego oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

Zainteresowany - Wnioskodawca, jest spółką zajmującą się działalnością inżynieryjno-usługową realizującą projekty budowlane (dalej: Spółka). Spółka jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT i prowadzi działalność opodatkowaną podatkiem VAT.

Spółka w celu finansowania restrukturyzacji własnej działalności wyemitowała obligacje zamienne na okaziciela, serii A, nieposiadające formy dokumentu (dalej: Obligacje).

Obligacje zostały nabyte przez Zainteresowanego nr 1-B. T. S.A., w wyniku przyjęcia propozycji nabycia Obligacji (dalej: Obligatariusz I). Zainteresowany nr 2- T. F. S. Sp. z o.o. nabył Obligacje w dniu 20 stycznia 2017 r. na mocy umowy sprzedaży Obligacji (dalej: Obligatariusz II; Obligatariusz I oraz Obligatariusz II dalej powoływani łącznie jako: Obligatariusze). Obligatariusze są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT.

W dniu 21 lutego 2017 r. Spółka zakończyła proces podwyższania kapitału zakładowego. W ramach procesu zewnętrzni inwestorzy objęli nowe akcje Spółki. Zawarta przez Spółkę z inwestorami umowa dotycząca dokapitalizowania Spółki warunkowała objęcie akcji od m.in. uzgodnienia oraz realizacji przez Spółkę procesu restrukturyzacji zadłużenia wobec Obligatariuszy.

W związku z powyższym Obligatariusze oraz Spółka, jeszcze przed nabyciem Obligacji przez Obligatariusza II, zawarli umowę zobowiązującą do zmiany warunków emisji Obligacji (dalej: Umowa). Zgodnie z postanowieniami Umowy, Spółka oraz Obligatariusze zobowiązali się do zawarcia aneksu wprowadzającego zmiany warunków emisji pod warunkiem nabycia Obligacji przez Obligatariusza II (dalej: Aneks zmieniający). Poniżej szczegółowo przedstawiono warunki Umowy oraz Aneksu zmieniającego.

Na mocy Umowy, Spółka zobowiązała się m.in. do emisji nowych obligacji zamiennych na okaziciela serii C, nieposiadających formy dokumentu (dalej: Nowe Obligacje) w Terminie A, określonym w Umowie, zaś Obligatariusze zobowiązali się do objęcia wspólnie Nowych Obligacji w zamian za wkład pieniężny.

W dniu zawarcia Umowy, Obligatariusz II nie był jeszcze posiadaczem Obligacji. Strony Umowy wyraziły zgodę, iż w przypadku nabycia przez Obligatariusza II Obligacji, dojdzie do zmiany warunków emisji (dalej: Zmiana warunków emisji) w sposób opisany w dalszej części stanu faktycznego.

Z tytułu wyrażenia zgody przez Obligatariuszy na Zmianę warunków emisji, Spółka wypłaci Obligatariuszom wynagrodzenie w kwocie określonej na zasadach opisanych w Umowie (dalej: Prowizja). Płatność Prowizji będzie powiązana z emisją Nowych Obligacji na warunkach opisanych w Umowie.

Prowizja stanie się wymagalna w jednym z terminów określonych w Umowie. Umowa określa trzy alternatywne terminy wypłaty Prowizji, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej:

1. Termin A - dzień objęcia przez Obligatariuszy Nowych Obligacji,

2. Termin B - jeżeli Spółka w Terminie B minus jeden dzień nie złoży Obligatariuszom propozycji nabycia Nowych Obligacji, lub nie dokona przydziału Nowych Obligacji po przyjęciu przez Obligatariuszy propozycji Nowych Obligacji,

3. Termin C - jeżeli do upływu Terminu minus jeden dzień Obligatariusze nie obejmą Nowych Obligacji z przyczyn innych niż wymienione powyżej, w tym z uwagi na brak zgody rady nadzorczej lub walnego zgromadzenia Spółki na emisję Nowych Obligacji.

W związku z odroczeniem płatności Prowizji Obligatariuszom przysługuje dodatkowe wynagrodzenie w postaci odsetek od Prowizji wypłacanych w zależności od terminu wymagalności Prowizji (dalej: Odsetki). Wysokość i sposób obliczenia Odsetek zależy od tego, w którym z trzech poniższych terminów nastąpi wymagalność Prowizji: (1) Terminie A, (2) Terminie B, lub (3) Terminie C.

Odsetki wyliczane będą w oparciu o stopę bazową, tj. stopę procentową WIBOR, dla depozytów trzymiesięcznych, powiększoną o procentowo określoną marżę. Odsetki naliczane będą w okresie od dnia zawarcia Aneksu zmieniającego do dnia wymagalności Prowizji (Termin A, Termin B lub Termin C).

Płatność Odsetek została podzielona na dwie części. Część Odsetek jest naliczana i płatna w okresach kwartalnych na koniec każdego kwartału począwszy od kwartału określonego w Umowie, natomiast druga część zostanie zapłacona jednorazowo, niezależnie od daty płatności Prowizji i emisji Nowych Obligacji - w Terminie C.

W Umowie, Obligatariusze wyrazili zgodę na wprowadzenie Zmiany warunków emisji pod warunkiem nabycia Obligacji przez Obligatariusza II. Zmiany te przebiegają w sposób dwuetapowy. W dniu nabycia Obligacji przez Obligatariusza II, warunki emisji obligacji zostały zmienione w ten sposób, że otrzymały brzmienie zgodne z Aneksem zmieniającym, wprowadzającym Zmianę warunków emisji. Pozostałe modyfikacje warunków emisji Obligacji zostaną wprowadzone w terminie wskazanym w Umowie.

Zmiany wprowadzone Aneksem zmieniającym dotyczą m.in. pakietu informacyjnego, tj. ograniczenia zestawu informacji i dokumentów Spółki udostępnianych Obligatariuszom.

W ramach zmiany definicji pakietu informacyjnego, Spółkę zwolniono z niektórych obowiązków informacyjnych, w tym m.in. obowiązku:

Spółka została równolegle zobowiązana do zapewniania Obligatariuszom dostępu do rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Spółki wraz z opinią biegłego rewidenta, informowania o pracach mających na celu mitygację ryzyka w ramach jednego z realizowanych przez Spółkę kontraktów oraz udostępniania informacji przekazywanych niektórym wierzycielom Spółki, którzy zawarli ze Spółką umowę dotyczącą obsługi jej zadłużenia.

Dodatkowo, w Umowie Obligatariusze wyrazili zgodę na ograniczenie katalogu zdarzeń oraz okoliczności, których zaistnienie daje Obligatariuszom uprawnienie do złożenia, za zgodą zgromadzenia Obligatariuszy, żądania wykupu Obligacji przed dniem wykupu ustalonym w Warunkach emisji (dalej: Wcześniejszy wykup). Na mocy Aneksu usunięto z warunków emisji szereg przesłanek stanowiących podstawę Wcześniejszego wykupu oraz dodano nową podstawę Wcześniejszego wykupu w postaci braku emisji Nowych Obligacji w terminie do 30 września 2017 r.

Niezależnie od powyższego dokonano wydłużenia terminu wykupu Obligacji, w związku z czym dodano dodatkowe daty płatności odsetek od Obligacji. Wprowadzono jednak również zobowiązanie Spółki do wcześniejszego nabycia części Obligacji w celu umorzenia.

Ponadto, Spółka i Obligatariusze wyrazili zgodę na dokonanie dalszych zmian warunków emisji Obligacji, które to zmiany zostaną uzgodnione na dalszych etapach negocjacji. Przedmiotowe zmiany mają obejmować swym zakresem niektóre definicje oraz podstawy Wcześniejszego wykupu, w tym m.in. dotyczące zadłużenia finansowego Spółki oraz Spółek zależnych, finansowania wewnątrz grupy kapitałowej Spółki, ustanawiania obciążeń i zabezpieczeń czy niewypłacalności Spółki oraz Spółek zależnych.

Część zmian Warunków emisji spowodowana była zmianą powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym dużą nowelizacją ustawy - Prawo upadłościowe oraz wejściem w życie ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne.

Prowizja oraz Odsetki mają być wypłacane Obligatariuszom na podstawie faktur VAT. Termin płatności kwot wskazanych na fakturach będzie zgodny z wyżej opisanymi postanowieniami Umowy.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy wyrażenie przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji w zamian za Prowizję stanowi odpłatne świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?

2. Czy odroczenie przez Obligatariuszy terminu płatności Prowizji w zamian za wynagrodzenie w formie Odsetek stanowi odpłatne świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?

a w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na Pytanie 1 i Pytanie 2:

3. Czy świadczenie usługi opisanej w Pytaniu 1, tj. usługi wyrażenia przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT z zastosowaniem stawki 23%?

4. Czy świadczenie usługi opisanej w Pytaniu 2, tj. usługi odroczenia płatności Prowizji, korzysta ze zwolnienia od podatku VAT?

5. Czy obowiązek podatkowy w podatku VAT powstał w chwili Zmiany warunków emisji, w odniesieniu do usługi zgody na Zmianę warunków emisji, oraz powstaje w momencie zapłaty przez Spółkę Odsetek w zakresie usługi polegającej na odroczeniu terminu płatności Prowizji?

6. Czy Spółce przysługuje prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT wynikającego z faktur wystawianych przez Obligatariuszy dokumentujących usługę opisaną w Pytaniu 1, tj. usługę wyrażenia zgody na Zmianę warunków emisji w zamian za Prowizję, po powstaniu obowiązku podatkowego ustalonego zgodnie z Pytaniem 5, nie wcześniej niż w okresie, w którym Spółka otrzyma fakturę dokumentującą usługę?

Zdaniem Wnioskodawcy:

W ocenie Spółki na wszystkie wskazane powyżej pytania należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

W wyniku realizacji Umowy Obligatariusze świadczą na rzecz Spółki usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT. Usługi te obejmują wyrażenie zgody na Zmianę warunków emisji oraz odroczenie terminu płatności Prowizji.

Obligatariusze powinni uznać usługę wyrażenia zgody na Zmianę warunków emisji za wykonaną w momencie zawarcia Aneksu zmieniającego i w tym momencie zidentyfikować obowiązek podatkowy w podatku VAT. Obowiązek podatkowy z tytułu świadczenia usługi odroczenia płatności Prowizji będzie powstawał w momencie zapłaty kolejnych transz Odsetek.

Od kwoty netto wynagrodzenia w postaci Prowizji Obligatariusze powinni naliczyć podatek VAT z zastosowaniem stawki 23%. Odsetki stanowić będą natomiast wynagrodzenie za usługę o charakterze kredytowym, która korzysta ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: Ustawa VAT).

W związku z tym, że uzyskanie zgody na Zmianę warunków emisji jest związane z działalnością gospodarczą Spółki i wykonywanymi przez nią czynnościami opodatkowanymi, Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanych faktur dokumentujących usługę zgody na Zmianę warunków emisji.

Pytanie 1

Spółka stoi na stanowisku, że wyrażenie przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji w zamian za Prowizję stanowi usługę podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 8 ust. 1 Ustawy VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Zgodnie z art. 24-25 Dyrektywy Rady 2006/11/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str. 1 z późn. zm.) (dalej: Dyrektywa VAT), świadczeniem usług jest każda transakcja, która nie stanowi dostawy towarów. Jako przykład świadczenia usług wymienia się zobowiązania do zaniechania działania lub tolerowania czynności lub sytuacji.

W efekcie przyjmuje się, że świadczeniem usług jest każde zachowanie podatnika zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (powstrzymanie się od działania).

Spółka bierze przy tym pod uwagę, że nie każde powstrzymanie się od działania czy tolerowanie czynności lub sytuacji stanowi usługę. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej: Trybunał): "Usługi są świadczone "za wynagrodzeniem" w rozumieniu art. 2 (1) VI Dyrektywy, a w konsekwencji podlegają opodatkowaniu, wyłącznie jeżeli istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, na mocy którego występuje świadczenie wzajemne, przy czym wynagrodzenie otrzymane przez świadczącego usługę stanowi wartość przekazywaną w istocie w zamian za usługę wyświadczoną jej odbiorcy." (tak: wyrok Trybunału z dnia 3 marca 1994 r., C-16/93; podobnie: Trybunał w wyroku z dnia 18 września 2002 r., C-498/99).

Czynność podlega więc opodatkowaniu podatkiem VAT, jeżeli istnieje bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym. Wynagrodzenie za świadczoną usługę musi istnieć w ramach stosunku prawnego. Zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. W ramach zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, jedna strona - nabywca usługi - staje się bezpośrednim beneficjentem świadczenia, któremu odpowiada świadczenie wzajemne nabywcy w postaci wynagrodzenia.

Jeżeli więc w zamian za wynagrodzenie dochodzi do zmiany stosunku prawnego pomiędzy podmiotami polegającej na zaniechaniu pewnych czynności lub wyrażeniu zgody na pewne czynności, a w wyniku tego powstaje wymierna korzyść po stronie podmiotu wypłacającego wynagrodzenie-wówczas takie zaniechanie lub zgoda na działanie powinny być na gruncie Ustawy VAT uznane za usługę.

W niniejszym stanie faktycznym przytoczone warunki zostały spełnione. Obligatariusze otrzymują Prowizję w zamian za czynność określoną w Umowie tj. za wyrażenie zgody na Zmianę warunków emisji. Prowizja stanowi formę zapłaty za wyrażoną przez Obligatariuszy zgodę na realizację transakcji na warunkach opisanych w Umowie. Pomiędzy wypłatą Prowizji a czynnościami Obligatariuszy istnieje ścisły związek oparty na relacji cywilnoprawnej. Prowizja stanowi więc wynagrodzenie za świadczenia Obligatariuszy. Strony wzajemnego stosunku prawnego - Spółka i Obligatariusze - są jasno zdefiniowane. Wynagrodzenie wypłacane w zamian za świadczone usługi jest precyzyjnie określone w Umowie zawartej przez Spółkę i Obligatariuszy.

Świadczona usługa ma złożony charakter. Wynagrodzenie w postaci Prowizji należne jest za samą czynność wyrażenia zgody na Zmianę warunków emisji przez Obligatariuszy i realizację transakcji na warunkach opisanych w Umowie.

Po stronie Spółki można wskazać szereg korzyści, które pozwalają na uznanie, że Spółka jest beneficjentem świadczenia Obligatariuszy.

Dzięki wyrażaniu przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji, poprawie ulega sytuacja kontraktowa Spółki wobec Obligatariuszy. Ograniczenie zakresu obowiązków sprawozdawczych, przesunięcie terminu wykupu Obligacji czy wreszcie zmiany podstaw Wcześniejszego wykupu wpływają pozytywnie na sytuację Spółki poprzez obniżenie kosztów transakcyjnych i ograniczenie ryzyka związanego z prowadzoną działalnością. W ramach wprowadzonych modyfikacji, zmienią się podstawy uprawniające Obligatariuszy do żądania Wcześniejszego wykupu Obligacji, co wpłynie pozytywnie na stabilizację sytuacji Spółki. Korzystne dla Spółki jest również przesunięcie terminu wykupu Obligacji. Ograniczenie obowiązków sprawozdawczych Spółki wobec Obligatariuszy obniża koszty działalności Spółki z tym związane. Zagwarantowanie nabycia Nowych Obligacji przez Obligatariuszy otwiera możliwość pozyskania kapitału w przyszłości.

Ze względu na wprowadzone Zmiany warunków emisji Spółka otrzymuje więc konkretne świadczenie, za które dokonuje wypłaty Prowizji. Pomiędzy zapłatą Prowizji a otrzymanym świadczeniem istnieje ścisły związek przyczynowy. Brak wyrażonej w Umowie zgody na Zmianę warunków emisji Obligacji skutkowałby rezygnacją z podjęcia przez Spółkę zobowiązania do wypłaty Prowizji.

Z powyższych względów należy uznać, że wyrażenie przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji w zamian za wynagrodzenie w postaci Prowizji stanowi usługę w rozumieniu art. 8 ust. 1 Ustawy VAT.

Pytanie 2

W świetle analizy przedstawionej w odpowiedzi na pytanie 1 nie powinno budzić wątpliwości, że również odroczenie terminu płatności Prowizji stanowi usługę opodatkowaną podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Również w tym wypadku mamy do czynienia ze świadczeniem Obligatariuszy wynikającym ze stosunku prawnego, do którego Obligatariusze są zobowiązani, a które powoduje po stronie Spółki powstanie korzyści w postaci odroczenia terminu płatności zobowiązania wobec Obligatariuszy. Korzyści te pozwalają uznać Spółkę za beneficjenta świadczenia.

Kwalifikację świadczenia dostawców towarów lub usług polegającego na odroczeniu płatności wynagrodzenia za dostarczone towary lub usługi (tzw. "kredytu kupieckiego") jako usługi podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT potwierdził m.in. Trybunał w wyroku z dnia 27 października 1993 r. w sprawie C-281/91.

Pytanie 3

Spółka stoi na stanowisku, że usługa polegająca na wyrażeniu przez Obligatariuszy zgody na Zmianę warunków emisji w zamian za Prowizję, płatną przez Spółkę na zasadach opisanych w Umowie, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT z zastosowaniem stawki 23%.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym, na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy Ustawy VAT oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują jednak dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Według Spółki, w przypadku oceny czy dana usługa podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, należy odwołać się do zasad wynikających z Dyrektywy VAT, w tym zasady powszechności opodatkowania. Z zasady tej należy wyprowadzić wniosek, że stosowanie podatku VAT jest konieczne do wszelkich transakcji związanych zarówno z towarami, jak i usługami, a w konsekwencji do całej konsumpcji (tak: "Zasady prawa unijnego w VAT", M. Militz, D. Dominik-Ogińska, M. Bącal, T. Siennicki, Wolters Kluwer Polska, 2013). Z zasady powszechności opodatkowania wynika, że zwolnienia podatkowe są odstępstwem od powyższej zasady i to na podatniku ciąży obowiązek udowodnienia prawa do korzystania z nich (tak: wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 maja 2015 r., III SA/Wa 3047/14).

W tym kontekście należy przyjąć, że w stosunku do usługi świadczonej przez Obligatariuszy nie znajdą zastosowania regulacje dotyczące zwolnienia od podatku VAT usług finansowych, w tym usług świadczonych przez podmioty nabywające obligacje.

Obligacje, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm.), są papierami wartościowymi. Obligacje mieszczą się zatem w pojęciu instrumentów finansowych, które w myśl art. 2 ust. 1 pkt 1 tej ustawy obejmują m.in. papiery wartościowe.

Stosownie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 43 ust. 13 Ustawy VAT, zwolnienie od podatku VAT stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi, wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej, zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Zgoda Obligatariuszy na Zmianę warunków emisji nie spełnia warunków niezbędnych dla uznania jej za element usługi finansowej niezbędny do jej świadczenia w rozumieniu art. 43 ust. 13 Ustawy VAT. Opisana usługa nie jest bowiem niezbędna do świadczenia usługi zwolnionej.

W doktrynie wskazuje się, że dla uznania usługi za element usługi zwolnionej niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

Wskazuje się, że " (...) niezbędność oznacza brak możliwości wykonania usługi zasadniczej bez owej usługi dodatkowej, względnie niemożność wykonania tej usługi w sposób poprawny czy oczekiwany przez strony." (tak: Komentarz do art. 43 VAT, T. Michalik, wyd. 12, Wydawnictwo C.H. Beck).

Nie ulega wątpliwości, że pomimo istnienia związku funkcjonalnego pomiędzy poszczególnymi usługami świadczonymi przez Obligatariuszy, zgoda na Zmianę warunków emisji nie jest niezbędna do wykonania zasadniczej usługi Obligatariuszy. Usługa zasadnicza Obligatariuszy, tj. nabycie Obligacji przez Obligatariuszy za wynagrodzeniem w postaci odsetek od Obligacji, może być realizowana niezależnie od zawarcia Umowy i realizacji usługi zgody na Zmianę warunków emisji. Świadczenie Obligatariuszy, polegające na nabyciu od Spółki Obligacji może być realizowane niezależnie od usługi opisanej w niniejszym wniosku. Usługa polegająca na nabyciu Obligacji mogłaby być realizowana przez Obligatariuszy bez wyrażenia przez nich zgody na Zmianę warunków emisji na warunkach określonych w Umowie.

Z powyższego wynika, że usługa zgody na Zmianę warunków emisji nie jest warunkiem świadczenia przez Obligatariuszy usługi zwolnionej, tj. usługi nabycia Obligacji. Usługa zwolniona (tj. nabycie Obligacji) jest świadczona niezależnie od udzielenia przez Obligatariuszy zgód na realizację transakcji na warunkach opisanych w Umowie. W efekcie opisana w Umowie usługa nie może być uznawana za element usługi zwolnionej również objęty zwolnieniem podatkowym zgodnie z art. 43 ust. 13 Ustawy VAT.

Oczywistym jest również, że opisana usługa nie jest usługą pośrednictwa w świadczeniu usługi finansowej dotyczącej instrumentów finansowych, która to usługa, jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy VAT, podlega zwolnieniu podatkowemu. Obligatariusz I i Obligatariusz II nie pośredniczą pomiędzy Spółką a podmiotem świadczącym usługę zwolnioną polegającą na nabyciu Obligacji. Przeciwnie, to Obligatariusze są podmiotami świadczącymi przedmiotową usługę, niezależnie od świadczeń opisanych w Umowie.

Usługi Obligatariuszy są oczywiście pośrednio związane z usługą polegającą na nabyciu Obligacji. Jednakże z uwagi na swoją funkcję polegającą na określeniu ram realizacji transakcji, których przedmiotem są Obligacje i Nowe Obligacje, można przyjąć, że usługi te są usługami zbliżonymi do usług zarządzania instrumentami finansowymi. Usługi zarządzania instrumentami finansowymi, jak wprost wynika z art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy VAT, nie są objęte zwolnieniem z podatku VAT.

Ponieważ usługa Zmiany warunków emisji została wykonana przed dniem 1 lipca 2017 r. w stosunku do przedstawionego stanu faktycznego nie znajdą zastosowania zmiany przepisów dotyczących zwolnień podatkowych związane z uchyleniem postanowień art. 43 ust. 13 Ustawy VAT wraz z wejściem w życie art. 1 pkt 3 i art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 1 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 2024)

W efekcie należy przyjąć, że treść Ustawy o VAT nie daje stronom Umowy podstaw do uznania usługi wyrażenia zgody na zmianę warunków emisji za zwolnioną od opodatkowania tym podatkiem.

Ponieważ w analizowanym przypadku nie znajdą zastosowania stawki obniżone, usługa świadczona przez Obligatariuszy opodatkowana będzie według stawki podstawowej, która obecnie wynosi 23%.

Pytanie 4

Wykładnia przedstawiona powyżej nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do usługi polegającej na odroczeniu terminu płatności Prowizji w zamian za Odsetki. Przedmiotowa usługa stanowi usługę zwolnioną od podatku VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 Ustawy VAT, zwalnia się od podatku VAT usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Zwolnienie usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych od podatku VAT określane jest ze względu na charakter świadczonych usług, a nie ze względu na podmiot będący usługodawcą czy usługobiorcą. W zakresie kredytów oraz pożyczek, zwolnienie nie jest więc ograniczone tylko do tych udzielanych przez banki oraz instytucje finansowe (por. wyrok Trybunału z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95). Zwolnienie od podatku VAT usług udzielania kredytów oraz pożyczek jest traktowane szeroko. Obejmuje ono swoim zakresem w szczególności kredyty udzielane przez usługodawcę lub dostawcę dóbr w formie odroczonej płatności (tak: Trybunał w wyroku z dnia 27 października 1993 r., C-281/91).

Odsetki są należne Obligatariuszom w zamian za odroczenie terminu płatności Prowizji. W związku z tym, Odsetki stanowią wynagrodzenie za możliwość dysponowania przez Spółkę kwotą Prowizji, już należną Obligatariuszom, jednakże ze względu na postanowienia umowne jeszcze nie wymagalną. W związku z powyższym, usługa udzielenia zgody na odroczenie terminu płatności Prowizji w zamian za Odsetki stanowi usługę, której mechanizm jest analogiczny do tzw. "kredytu kupieckiego". Nie ma zatem wątpliwości, że świadczenie Obligatariuszy jest zbliżone charakterem do kredytu lub pożyczki, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 38 Ustawy VAT.

Ze względu na treść przytoczonego przepisu a także orzecznictwo Trybunału, należy przyjąć, że usługa polegająca na odroczeniu terminu płatności Prowizji w zamian za Odsetki będzie podlegać zwolnieniu od opodatkowania podatkiem VAT.

Pytanie 5

Ponieważ zgoda na Zmianę warunków emisji stanowi usługę, która podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, momentem powstania obowiązku podatkowego dla usługi w części objętej wynagrodzeniem w formie Prowizji będzie, zgodnie z art. 19a ust. 1 Ustawy VAT, chwila wykonania tej usługi. W ocenie Spółki do wykonania tej usługi dojdzie w chwili udzielenia definitywnej zgody na Zmianę warunków emisji. Powyższe nastąpi poprzez podpisanie przez Obligatariuszy Aneksu zmieniającego. Dopiero wtedy udzielona zgoda jest ostateczna i wywołuje korzystne dla Spółki skutki prawne.

Spółka stoi na stanowisku, które szerzej przedstawia w odpowiedzi na pytanie 4, iż zgoda na odroczenie terminu płatności Prowizji w zamian za Odsetki stanowi usługę zwolnioną z od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 Ustawy VAT.

W konsekwencji, zdaniem Spółki, obowiązek podatkowy w odniesieniu do usług odroczenia terminu płatności Prowizji powstaje z chwilą otrzymania płatności Odsetek, zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 1 lit. e Ustawy VAT. Przepis ten wskazuje bowiem, że obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty z tytułu świadczenia usług zwolnionych od podatku zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 37-41 Ustawy VAT.

Pytanie 6

Zdaniem Spółki, Spółce przysługuje prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT z wystawianych przez Obligatariuszy faktur dokumentujących usługę wyrażenia zgody na zmianę warunków emisji w zamian za Prowizję. Zmiana warunków emisji stanowi świadczenie usługi, która jest opodatkowana podatkiem VAT, a usługa ta jest wykorzystywana przez Spółkę wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych.

Zgodnie z generalną zasadą wyrażoną w art. 86 ust. 1 Ustawy VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Spółka jest podatnikiem podatku VAT. W ramach prowadzonej działalności Spółka wykonuje czynności opodatkowane podatkiem VAT. Nabycie opisanej usługi związane jest z działalnością gospodarczą Spółki. Usługa jest związana z realizacją transakcji, której przedmiotem są Obligacje emitowane przez Spółkę, a która bezpośrednio wpływa na prowadzenie działalności opodatkowanej przez Spółkę. Emisji Obligacji dokonano w celu finansowania restrukturyzacji działalności Spółki opodatkowanej podatkiem VAT. Zmiana warunków emisji ułatwia prowadzenie działalności Spółki. Ułatwienia dotyczą m.in. poprawy sytuacji kontraktowej, zmniejszenia obciążenia Spółki obowiązkami administracyjnymi i sprawozdawczymi, zmiany zobowiązań usprawniającej zarządzanie przez Spółkę własnym majątkiem w ramach działalności opodatkowanej oraz obniżenie kosztów i ograniczenie ryzyka związanego z prowadzoną działalnością opodatkowaną. W konsekwencji Spółce powinno przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanych faktur, na podstawie których płatna jest Prowizja.

W związku z powyższym, zgodnie z art. 86 ust. 10 i 10b pkt 1 Ustawy VAT, w odniesieniu do faktur dotyczących zapłaty wynagrodzenia w postaci Prowizji, Spółka ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego po powstaniu obowiązku podatkowego, nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym Spółka otrzymała fakturę dokumentującą płatność Prowizji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.