0114-KDIP4.4012.636.2019.2.KM - Ustalenie prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 oraz art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 25 września 2019 r. (data wpływu 26 września 2019 r.), uzupełniony pismem z dnia 29 listopada 2019 r. (data wpływu 29 listopada 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 22 listopada 2019 r. (skutecznie doręczone w dniu 22 listopada 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży udziałów w Nieruchomości stawką podatku VAT w wysokości 23%, oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego - jest prawidłowe.

W dniu 26 września 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej, uzupełniony pismem z dnia 29 listopada 2019 r. (data wpływu 29 listopada 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 22 listopada 2019 r. (skutecznie doręczone w dniu 22 listopada 2019 r.), dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży udziałów w Nieruchomości stawką podatku VAT w wysokości 23%, oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

We wniosku wspólnym złożonym przez: * Zainteresowanego będącego stroną postępowania

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością * Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania, tj.:

B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

A. Sp. z o.o. (dalej: Wnioskodawca 1 lub Nabywca) jest polską spółką prawa handlowego, zarejestrowaną jako czynny podatnik podatku od towarów i usług (dalej: VAT). Zasadniczym przedmiotem działalności Nabywcy, jest kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek.

Wnioskodawca 1 ma zamiar nabyć od B. Sp. z o.o. (dalej jako: Wnioskodawca 2 lub Sprzedawca, łącznie z Wnioskodawcą 1 jako: Wnioskodawcy]:

I. udziały w prawie użytkowania wieczystego zabudowanej nieruchomości gruntowej położonej (...) (dalej: Nieruchomość l),

(

II. udziały w prawie własności zabudowanej nieruchomości gruntowej położonej przy (...) (dalej: Nieruchomość 2, łącznie z Nieruchomością 1 jako: Nieruchomości] - dalej łącznie jako: Transakcja.

Ustalona między stronami Transakcji cena sprzedaży Nieruchomość, zostanie rozliczona w ten sposób, że:

* cena sprzedaży netto zostanie zapłacona przez Nabywcę na rzecz wierzyciela Sprzedawcy (dalej: Wierzyciel) w drodze przekazu, tj. Nabywca na polecenie Sprzedawcy dokona zapłaty kwoty odpowiadającej cenie sprzedaży Nieruchomości netto nie na rzecz Sprzedawcy, ale na rzecz Wierzyciela tytułem uregulowania zobowiązania jakie Sprzedawca posiada wobec Wierzyciela,

* cena sprzedaży odpowiadająca kwocie podatku VAT zostanie zapłacona bezpośrednio Sprzedawcy.

W skład Nieruchomości 1 wchodzą działki ewidencyjne o numerach: 1 i 2 (dalej łącznie jako: Działki 1) Dla Nieruchomości 1 Sąd Rejonowy, X Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą.

Na Działkach 1 posadowiony jest budynek pawilonu handlowego o funkcji handlowo-usługowej (dalej: Budynek 1).

W skład Nieruchomości 2 wchodzą działki ewidencyjne o numerach: 3 i 4 (dalej łącznie jako: Działki 2, łącznie z Działkami 1 jako: Działki). Dla Nieruchomości 2 Sąd Rejonowy, X Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą.

Na Działkach 2 posadowiony jest budynek pawilonu handlowego o funkcji handlowo-usługowej (dalej: Budynek 2, łącznie z Budynkiem 1 jako: Budynki).

Zatem, przedmiotem planowanej Transakcji będzie przeniesienie na rzecz Nabywcy:

Nieruchomość znajduje się na obszarze, który nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Obecnie oraz w dacie planowanej Transakcji na Nieruchomościach będą znajdowały się Budynki stanowiące pawilony handlowe. Zostały one wzniesione na Nieruchomości w latach 90-tych. Budynki są przeznaczone do pełnienia funkcji handlowo-usługowych.

Sprzedawca nabył udziały w Nieruchomościach (tj. udziały w znajdujących się na nich Budynkach oraz udziały w Działkach, na których są one posadowione) w grudniu 2015 r. na podstawie umowy sprzedaży zawartej z inną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, będącą podatkiem VAT - a więc w ramach dostawy co do zasady podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, dla której jednak zastosowano zwolnienie z podatku VAT.

Udziały w Nieruchomości będące przedmiotem planowanej Transakcji nie są i na moment Transakcji nie będą wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy oraz nie stanowią jego oddzielnej jednostki organizacyjnej (tzn. nie są wydzielone w formie działu/oddziału/wydziału) w prowadzonej przez niego działalności. Nabywca wstąpi z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego w prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości.

Wnioskodawcy przewidują (i tak przyjmują dla celów niniejszego wniosku), że do dnia przeprowadzenia omawianej Transakcji Budynki, w których udziały posiada Sprzedawca, będą znajdowały się na Działkach.

Wnioskodawca 1 będzie wykorzystywać Budynki, w zakresie których będzie posiadać udziały, do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Transakcja będzie miała miejsce po upływie 2 lat od daty nabycia udziałów w Budynkach przez Sprzedawcę w ramach czynności co do zasady podlegającej opodatkowaniu VAT (w grudniu 2015 r.). Sprzedawca nie dokonywał w Budynkach żadnych ulepszeń ani modernizacji, których wartość przekraczałaby 30% wartości początkowej każdego z nich. Ulepszenia takie nie będą również dokonywane do dnia planowanej Transakcji.

W związku z powyższym, w odniesieniu do Budynków, w których udziały zostaną przeniesione na Nabywcę Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 oraz ust. 11 ustawy VAT, przed dniem Transakcji złożą właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie VAT dostawy, rezygnując jednocześnie ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT. Wszyscy Wnioskodawcy będą na ten moment zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT.

Ponadto, w uzupełnieniu Wnioskodawca zaznaczył, że tak jak zostało wskazane we Wniosku, posiadane udziały w Nieruchomości nie są i na moment Transakcji nie będą w żaden sposób wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy, ani nie stanowią/ nie będą stanowiły jego jednostek organizacyjnych. Udziały w zbywanej Nieruchomości nie mogą zatem - zdaniem Wnioskodawców - stanowić niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego określone zadania gospodarcze.

Na Nabywcę, poza prawami i obowiązkami wynikającymi z umów najmu Nieruchomości, nie przejdą bowiem żadne inne zobowiązania, aktywa i umowy Sprzedawcy. Wobec tego, Nabywca w celu prowadzenia działalności gospodarczej będzie musiał rozważyć samodzielne zaangażowanie innych składników majątku, które nie będą wchodziły w zakres Transakcji, w tym własnych rachunków bankowych, zawarcie umów serwisowych związanych z Nieruchomością, czy też zawarcie polis ubezpieczeniowych.

Zatem bez dodatkowych działań po stronie Nabywcy (koniecznych do wykonania po nabyciu Nieruchomości) i bez zaangażowania dodatkowych zasobów, nie będzie możliwe prowadzenie przez Nabywcę samodzielnej działalności gospodarczej w sposób trwały. W szczególności nie będzie możliwe wywiązanie się przez Nabywcę z przejmowanych umów najmu (przykładowo w zakresie dostawy mediów, czy też utrzymania Nieruchomości w określonym standardzie).

Jak wskazano we Wniosku, na Nabywcę w ramach Transakcji przejdą jedynie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości. Poza tym żadne inne zobowiązania Sprzedawcy nie przejdą na Nabywcę.

Zbywana przez Sprzedawcę masa majątkowa w postaci udziałów w Nieruchomości:

* nie będzie wyodrębniona funkcjonalnie, gdyż jak wskazano powyżej, posiadane udziały w Nieruchomości nie są i na moment Transakcji nie będą w żaden sposób wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy, a ponadto nie będą posiadały elementów, które są niezbędne dla uznania, że mogą one stanowić niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego określone zadania gospodarcze,

* nie będzie wyodrębniona finansowo, co prawda prowadzona przez Sprzedawcę ewidencja księgowa umożliwia przypisanie do Nieruchomości podstawowych przychodów związanych ze świadczeniem usług najmu lokali znajdujących się w Nieruchomości oraz podstawowych kosztów uzyskania przychodów z tej działalności takich jak koszty amortyzacji, zużycia materiałów i energii (energia elektryczna, woda i ścieki, centralne ogrzewanie), podatku od nieruchomości, ubezpieczenia nieruchomości - poprzez stosowanie w planie kont odpowiednich kont analitycznych dla przychodów i kosztów związanych z Nieruchomością. Nie wszystkie jednak koszty związane z Nieruchomością i prowadzoną w oparciu o nią działalnością w zakresie najmu są w prowadzonej ewidencji księgowej przyporządkowywane do Nieruchomości - np. koszty zarządu, koszty księgowości. Sprzedawca nie ewidencjonuje też odrębnie aktywów i pasywów związanych z Nieruchomością (poza ujęciem Nieruchomości na osobnym koncie aktywów i jej umorzenia). Przede wszystkim Sprzedawca nie ewidencjonuje odrębnie należności i zobowiązań związanych z Nieruchomością. Ewidencja należności i zobowiązań prowadzona jest w oparciu o konta analityczne przypisane do poszczególnych kontrahentów Sprzedawcy - i jako taka nie służy wyodrębnieniu finansowemu Nieruchomości w przedsiębiorstwie Sprzedawcy, ale właściwej obsłudze rozliczeń z kontrahentami. Biorąc powyższe pod uwagę, nie można więc mówić o wyodrębnieniu finansowym Nieruchomości w przedsiębiorstwie Sprzedawcy.

* nie będzie wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedawcy, ponieważ jak już wskazano nie występują kluczowe elementy, konieczne do uznania, że możliwe jest realizowanie przy jej użyciu samodzielnych zadań gospodarczych (brak umów o zarządzanie, brak umów na dostawę mediów, brak umów na usługi serwisowe).

Wnioskodawca zauważył, że jak zostało wskazane we Wniosku, Budynki będące przedmiotem Transakcji, będą wykorzystywane przez Nabywcę do celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w ramach czynności opodatkowanych VAT poprzez przeznaczenie ich do odpłatnego wynajmu. Nabywca będzie zatem prowadził działalność gospodarczą w analogicznym zakresie jak Sprzedawca, m.in. w tym celu Nabywca wstąpi z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego w prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości zawartych uprzednio przez Sprzedawcę.

Przy czym na Nabywcę, poza prawami i obowiązkami wynikającymi z umów najmu, nie przejdą żadne inne zobowiązania Sprzedawcy. Wobec tego, Nabywca w celu prowadzenia działalności gospodarczej będzie musiał rozważyć samodzielne zaangażowanie innych składników majątku, które nie będą wchodziły w zakres Transakcji, w tym własnych rachunków bankowych, zawarcie umów serwisowych związanych z Nieruchomością, czy też zawarcie polis ubezpieczeniowych.

Oznacza to, że Nabywca będzie musiał rozważyć podjęcie dodatkowych działań niezbędnych do prowadzenia przez niego działalności z wykorzystaniem nabytej Nieruchomości, m.in. poprzez zawarcie we własnym imieniu stosownych umów z dostawcami mediów, jak również umów o świadczenie usług serwisowych (również z tymi samymi bądź innymi usługodawcami, którzy dotychczas świadczyli te usługi) i umów o zarządzanie nieruchomością, o ile nie poweźmie decyzji o samodzielnym zarządzaniu nieruchomością.

Na Nabywcę nie przejdą umowy o zarządzanie Nieruchomością, umowy zarządzania aktywami oraz należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy sprzedaż udziałów w Nieruchomościach w ramach planowanej Transakcji będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki (tj. podstawowej, obecnie 23%)? w konsekwencji,

2. Czy w przypadku naliczenia jw. przez Sprzedawcę VAT na planowanej sprzedaży udziałów w Nieruchomościach, przy zachowaniu warunków formalnych, Nabywcy przysługiwać będzie prawo do jego odliczenia?

Zdaniem Zainteresowanych:

Ad pytanie 1

W ocenie Wnioskodawców sprzedaż udziałów w Nieruchomościach w ramach planowanej Transakcji opodatkowana VAT według właściwej stawki (tj. podstawowej, obecnie 23%).

Ad pytanie 2

W ocenie Wnioskodawców w przypadku naliczenia przez Sprzedawcę VAT na sprzedaży udziałów w Nieruchomościach - zgodnie z uwagami jw. - Nabywcy, przy zachowaniu warunków formalnych, przysługiwać będzie prawo do jego odliczenia.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy VAT przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...)

Zgodnie z art. 7 ust. 6 ustawy VAT przez dostawę towarów rozumie się również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste.

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ww. ustawy, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy VAT, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza zatem czynnik przedmiotowy (opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług) oraz czynnik podmiotowy (czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze, zdefiniowanego w art. 15 ustawy VAT).

Przedmiotem planowanej Transakcji będzie co prawda, m.in. sprzedaż udziałów w Nieruchomościach, jednakże należy wskazać, iż zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) w składzie 7 sędziów z dnia 24 października 2011 r. (sygn. akt I FPS 2/11), zbycie udziału we współwłasności bądź w prawie użytkowania wieczystego skutkuje w swej istocie przeniesieniem na nabywcę prawa do rozporządzania nieruchomościami jak właściciel. Czynności te powinny zatem, w ocenie NSA, zostać uznane za dostawy towarów na gruncie ustawy VAT. Wobec powyższego, istotą niniejszego wniosku powinna być analiza kwestii opodatkowania VAT związanych z dostawą nieruchomości, a nie ze sprzedażą udziałów.

Każda nieruchomość stanowi towar w rozumieniu przepisów o VAT. Sprzedaż (dostawa) nieruchomości (w tym również Nieruchomości) opodatkowana jest na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy VAT w kraju, w którym znajdują się one w momencie dostawy (czyli w analizowanym przypadku w Polsce).

Sprzedaż Nieruchomości będzie więc podlegać opodatkowaniu w Polsce, gdyż spełnione są ww. przesłanki opodatkowania (przedmiotowa i podmiotowa), a ponadto miejscem świadczenia (opodatkowania) Transakcji jest terytorium Polski.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT podstawowa stawka VAT wynosi obecnie 23%. Niemniej, w przepisach o VAT ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa towaru podlega zwolnieniu od podatku.

I tak, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT wolna od podatku jest dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

Jednocześnie, zgodnie z art. 2 ust. 14 ustawy VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części po ich:

Ponadto, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy VAT, zwolnieniu od podatku podlega dostawa

budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem na podstawie pkt 10 pod warunkiem, że:

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy VAT podatnik (dostawca) może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Transakcja może nie podlegać opodatkowaniu VAT w szczególności z uwagi na przedmiot sprzedaży, tj. wówczas, gdy jest nim przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa - stosownie do art. 6 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Natomiast o zwolnieniu (tu: tzw. przedmiotowym) od podatku mogą decydować przede wszystkim przepisy art. 43 ust. 1 ustawy o VAT, w tym - z uwagi na przedmiot planowanej transakcji - wyżej wymienione pkt 9, pkt 10 i pkt 10a.

Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Dodatkowo, zgodnie z:

* art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

* art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy VAT zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane; przy czym przez tereny budowlane rozumie się, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy VAT, grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym,

* art. 29a ust. 8 ustawy VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Kwestia przysługującego podatnikowi prawa do odliczenia została natomiast uregulowana w art. 86 ust. 1 ustawy VAT, zgodnie z którym podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim nabywane przez niego towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Przy tym przez czynności opodatkowane należy rozumieć czynności generujące podatek należny według jednej z przewidzianych w ustawie VAT stawek, a więc czynności inne niż (i) zwolnione z VAT oraz (ii) co do zasady pozostające poza zakresem opodatkowania VAT. Jednocześnie, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Ad pytanie 1

W pierwszej kolejności Wnioskodawcy pragną wskazać, iż w ich ocenie w opisanych okolicznościach nie dojdzie do zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy VAT.

Analiza definicji zawartej w ww. przepisie prowadzi do wniosku, iż status zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiada tylko taki zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań, który w ramach istniejącego przedsiębiorstwa spełnia łącznie następujące warunki:

* jest wyodrębniony organizacyjnie,

* jest wyodrębniony finansowo,

* jest przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych (jest wyodrębniony funkcjonalnie) oraz

* mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Zgodnie z utrwaloną praktyką o wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. wyodrębniony dział, zakład, wydział czy oddział. Należy jednak podkreślić, że wyodrębnienie organizacyjne może mieć charakter faktyczny (tj. wynikać np. z praktyki panującej w przedsiębiorstwie) i niekoniecznie musi zostać potwierdzone w formalnym dokumencie (regulaminie, statucie). Dla celów dowodowych właściwe jest jednak formalne wyodrębnienie zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe oznacza zaś sytuację, gdy sposób prowadzenia ewidencji rachunkowej przedsiębiorstwa pozwala na przyporządkowanie majątku, przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanego zespołu składników (tj. do zorganizowanej części przedsiębiorstwa). Nie należy jednak utożsamiać odrębności finansowej z samodzielnością finansową.

Wyodrębnienie funkcjonalne zaś będzie się przejawiać w realizacji określonych zadań gospodarczych, które powinny jednak stanowić pewną całość, mogącą być przedmiotem działalności samodzielnego przedsiębiorstwa. W tym zakresie w doktrynie prawa podatkowego wskazuje się na hipotetyczną możliwość samodzielnego prowadzenia określonych działań gospodarczych przez zespół składników będący przedmiotem transakcji.

Wyodrębnienie organizacyjne, finansowe i funkcjonalne musi istnieć w ramach przedsiębiorstwa zbywcy, co oznacza, że nie jest wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo dopiero u nabywcy. Wydzielona część majątku już u zbywcy musi posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze. Podobnie stwierdził NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r. (sygn. akt I FSK 1316/15), wskazując że "realizacja określonych zadań gospodarczych możliwa jest z wykorzystaniem tego określonego zespołu składników majątkowych, nie zaś dopiero w połączeniu z innymi składnikami majątkowymi, czy też dopiero w połączeniu z przedsiębiorstwem nabywcy" oraz że "zespół składników majątkowych posiada zdolność do prowadzenia takiej działalności w sytuacji, gdy stanowi konglomerat, który sam w sobie, bez uzupełniania go o dodatkowe elementy (po nabyciu i łączeniu do przedsiębiorstwa nabywcy) zdolny jest do prowadzenia działalności. W takiej sytuacji można go uznać za zorganizowaną część przedsiębiorstwa". Za element rozróżniający sprzedaż zespołu składników majątkowych od sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części NSA uznał więc okoliczność, czy przedmiotem transakcji, oprócz samej nieruchomości oraz umów najmu jest także struktura składająca się na działalność w zakresie wynajmu nieruchomości (a także, czy struktura ta jest wyodrębniona organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie w ramach przedsiębiorstwa dokonującego dostawy). Dalej NSA stwierdził, że dopiero gdy "przedmiotem zbycia jest tego rodzaju zespół składników majątkowych, zasadne jest odwoływanie się do faktu kontynuowania działalności".

W omawianych okolicznościach, nie powinno budzić wątpliwości, iż sprzedaż udziałów w Nieruchomości, z uwagi na brak spełnienia ww. warunków, nie będzie stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy VAT. Jak Wnioskodawcy wskazali w opisie zdarzenia przyszłego, posiadane udziały w Nieruchomości nie są w szczególności w żaden sposób wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy, ani nie stanowią jego jednostki organizacyjnej (nie są wydzielone w formie działu/oddziału/wydziału) w ramach prowadzonej przez niego działalności.

Podobne wnioski płyną również z objaśnień podatkowych Ministerstwa Finansów z dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych (dalej: Objaśnienia), w świetle których, przy ocenie czy składniki majątku powinny być uznane za (i) przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT czy też (ii) zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, uwzględnić należy następujące okoliczności:

1. zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji

oraz 2. faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Przy czym jak wskazuje się w Objaśnieniach, wskazanej oceny należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji, stąd też w przypadku, "gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP".

Dodatkowo, w świetle treści Objaśnień podatkowych, "za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy o zarządzanie nieruchomością i zarządzanie aktywami, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi zarządzania na rzecz zbywcy. W takim przypadku bowiem nabywca podejmuje dodatkowe działania w celu kontynuowania działalności gospodarczej zbywcy."

W omawianych okolicznościach, na Nabywcę w ramach Transakcji przejdą jedynie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości. Zatem Nabywca, w celu prowadzenia działalności gospodarczej będzie musiał rozważyć samodzielne zaangażowanie innych składników majątku, w tym własnych rachunków bankowych, zawarcie umów serwisowych związanych z Nieruchomością, czy też zawarcie polis ubezpieczeniowych. Z uwagi chociażby na powyższe, uznanie iż przedmiotem planowanej Transakcji będzie przedsiębiorstwo lub ZCP nie znajduje uzasadnienia.

Transakcja będzie zatem objęta zakresem opodatkowania VAT.

Opodatkowanie VAT dostawy udziałów w Budynkach

W ocenie Wnioskodawców, planowana sprzedaż w związku z tym, iż przedmiotem dostawy będą udziały w Budynkach, dla których na moment dokonania dostawy upłyną 2 lata od ich pierwszego zasiedlenia, będzie mogła zostać opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

Jak bowiem zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, do przeniesienia przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa do rozporządzania jak właściciel udziałami w posadowionych na Działkach Budynkach, dojdzie po upływie dwóch lat od dnia, w którym doszło do ich pierwszego zasiedlenia. Za datę pierwszego zasiedlenia można bowiem w omawianych okolicznościach przyjąć najpóźniej datę ich sprzedaży na rzecz Sprzedawcy w ramach czynności co do zasady podlegającej opodatkowaniu VAT, która nastąpiła w grudniu 2015 r. Ponadto Sprzedawca w odniesieniu do Budynków (w zakresie w jakim jest właścicielem udziałów) nie dokonywał żadnych ulepszeń ani modernizacji, których wartość przekraczałaby 30% ich wartości początkowej. Ulepszenia takie nie będą również dokonywane do dnia planowanej Transakcji, co jednocześnie nie będzie kreowało, tzw. ponownego pierwszego zasiedlenia.

Zatem, z uwagi na fakt, iż w omawianej sytuacji (i) pierwsze zasiedlenie Budynków miało miejsce wcześniej niż 2 lata przed dniem planowanej Transakcji, a także (ii) nie zostały poniesione nakłady kwalifikowane jako ulepszeniowe, których łączna wartość przekroczyłaby 30% wartości początkowej Budynków (co wiązałoby się z tzw. ponownym pierwszym zasiedleniem), w ocenie Wnioskodawców, dostawa udziałów w Budynkach powinna podlegać zwolnieniu z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT z możliwością wyboru opcji opodatkowania VAT.

Z uwagi na fakt, że do planowanej dostawy zastosowanie powinno znaleźć zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT, zbędna stanie się analiza objęcia jej zwolnieniem przewidzianym w pkt 10a tego artykułu. Warunkiem jego stosowania jest bowiem wyłączenie dostawy z zakresu zwolnienia uregulowanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT. W omawianym przypadku zwolnienie to będzie mieć natomiast zastosowanie. Zastosowania nie znajdą również zwolnienia z VAT uregulowane w art. 43 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 ustawy VAT.

Jednocześnie jednak, na podstawie art. 43 ust. 10 oraz ust. 11 ustawy VAT, Sprzedawca oraz Nabywca będą uprawnieni do rezygnacji z powyższego zwolnienia oraz wyboru opcji opodatkowania ww. Transakcji VAT.

Warunkiem skorzystania z opcji opodatkowania VAT będzie złożenie przez sprzedawcę (jako dostawcę) Wnioskodawcę 1 (jako nabywcę), przed dniem dokonania omawianej Transakcji, zgodnego oświadczenia, że wybierają opodatkowanie Transakcji podatkiem VAT (oraz, w szczególności, posiadanie statusu czynnego zarejestrowanego podatnika VAT przez oba te podmioty).

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w przypadku złożenia przez Sprzedawcę i Nabywcę przed dniem dokonania Transakcji zgodnego oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy VAT (oraz jeżeli spełnione zostaną wszystkie przesłanki przewidziane w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy VAT), planowana Transakcja dostawy udziałów w Budynkach będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT z zastosowaniem podstawowej stawki VAT, tj. obecnie 23%.

Opodatkowanie VAT dostawy Działek

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy VAT, dostawa gruntu dokonywana wraz z dostawą budynku (budowli lub ich części) dzieli los prawnopodatkowy tych obiektów, a wartość gruntu, w tym objętego prawem użytkowania wieczystego, wchodzi do podstawy opodatkowania obiektów.

Zatem, powyższe ustalenia dot. opodatkowania Transakcji w całości według podstawowej stawki VAT 23%, odnosić się będą równocześnie do dostawy udziałów w Działkach, na której Budynki, w których udziały zostaną przeniesione na Wnioskodawcę 1, są posadowione. W przypadku bowiem skorzystania przez Sprzedawcę oraz Nabywcę z opcji opodatkowania VAT dostawy udziałów w Budynkach (vide: uwagi powyżej), dostawa udziałów w Działkach również powinna w tym zakresie zostać opodatkowana VAT.

W konsekwencji całość Transakcji dostawy Nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy 1 będzie opodatkowana VAT według stawki podstawowej, tj. obecnie 23%.

Reasumując, dostawa udziałów w Budynkach wraz z udziałami w Działkach, na których są one posadowione, będzie podlegać opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej, tj. obecnie 23%.

Ad pytanie 2

Jak zostało to przedstawione w stanowisku do pyt. 1, w ocenie Wnioskodawców, planowana Transakcja powinna zostać w całości opodatkowana VAT z zastosowaniem podstawowej stawki VAT, tj. obecnie 23%. Sprzedawca powinien zatem wystawić na rzecz Nabywcy fakturę dokumentującą nabycie udziałów w Nieruchomościach.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Skoro zatem:

* nabyte w ramach planowanej Transakcji towary (udziały w Nieruchomościach) będą wykorzystywane w całości do wykonywania czynności opodatkowanych VAT przez Nabywcę (jak wskazano w zdarzeniu przyszłym),

* Nabywca jest podatnikiem VAT, o którym mowa w art. 15 ustawy VAT i jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny,

* Sprzedawca jest podatnikiem VAT, o którym mowa w art. 15 ustawy VAT i jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny, oraz wystawi na rzecz każdego z Wierzycieli odpowiednią fakturę.

zdaniem Wnioskodawców, po opodatkowaniu VAT planowanej Transakcji, Nabywcy będzie przysługiwać pełne prawo do odliczenia VAT na podstawie faktury wystawionej przez Sprzedawcę.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą" opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy - przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel w tym również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntów.

Natomiast przez towary, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jednocześnie przepisy art. 6 ustawy o VAT wskazują na wyłączenia określonych czynności spod zakresu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Są w nim wskazane czynności, które co do zasady należą do grupy czynności podlegających opodatkowaniu, mieszcząc się w zakresie odpłatnej dostawy towarów czy też odpłatnego świadczenia usług, z uwagi jednak na stosowne wyłączenie, czynności te - chociaż można je zakwalifikować jako odpłatną dostawę towarów czy też odpłatne świadczenie usług - nie podlegają opodatkowaniu.

Stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy - przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Pojęcie "transakcji zbycia" należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu "dostawy towarów" w ujęciu art. 7 ustawy, tzn. "zbycie" obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa/zorganizowanej części przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma on zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części.

Zaznaczenia wymaga, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji "przedsiębiorstwa", zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją przedsiębiorstwa zawartą w art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145).

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

Przy czym, zgodnie z art. 55² Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Z kolei w myśl art. 2 pkt 27e ustawy - przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako: dział, wydział, oddział, itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona - obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Podsumowując, zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Reasumując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

Zaznaczenia wymaga, iż definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpi zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że A. Sp. z o.o. (Wnioskodawca 1 lub Nabywca) jest polską spółką prawa handlowego, zarejestrowaną jako czynny podatnik podatku od towarów i usług (dalej: VAT). Zasadniczym przedmiotem działalności Nabywcy, jest kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek.

Wnioskodawca 1 ma zamiar nabyć od B. Sp. z o.o. (Wnioskodawca 2 lub Sprzedawca, łącznie z Wnioskodawcą 1 jako: Wnioskodawcy]:

* udziały w prawie użytkowania wieczystego zabudowanej nieruchomości gruntowej położonej (...) (dalej: Nieruchomość ),

* udziały w prawie własności zabudowanej nieruchomości gruntowej położonej przy (...) (dalej: Nieruchomość 2, łącznie z Nieruchomością 1 jako: Nieruchomości).

W skład Nieruchomości 1 wchodzą działki ewidencyjne o numerach: 1 i 2 (Działki 1).

Na Działkach 1 posadowiony jest budynek pawilonu handlowego o funkcji handlowo-usługowej (Budynek 1).

W skład Nieruchomości 2 wchodzą działki ewidencyjne o numerach: 3 i 4 (Działki 2, łącznie z Działkami 1 jako: Działki).

Na Działkach 2 posadowiony jest budynek pawilonu handlowego o funkcji handlowo-usługowej (dalej: Budynek 2, łącznie z Budynkiem 1 jako: Budynki).

Przedmiotem planowanej Transakcji będzie przeniesienie na rzecz Nabywcy udziałów w prawie użytkowania wieczystego Nieruchomości 1 wraz z udziałami we własności Budynku 1, i udziałów w prawie własności Nieruchomości 2 wraz z udziałami we własności Budynku 2.

Nieruchomość znajduje się na obszarze, który nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Obecnie oraz w dacie planowanej Transakcji na Nieruchomościach będą znajdowały się Budynki stanowiące pawilony handlowe. Zostały one wzniesione na Nieruchomości w latach 90-tych. Budynki są przeznaczone do pełnienia funkcji handlowo-usługowych.

Sprzedawca nabył udziały w Nieruchomościach (tj. udziały w znajdujących się na nich Budynkach oraz udziały w Działkach, na których są one posadowione) w grudniu 2015 r. na podstawie umowy sprzedaży zawartej z inną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, będącą podatkiem VAT - a więc w ramach dostawy co do zasady podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, dla której jednak zastosowano zwolnienie z podatku VAT.

Udziały w Nieruchomości będące przedmiotem planowanej Transakcji nie są i na moment Transakcji nie będą wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy oraz nie stanowią jego oddzielnej jednostki organizacyjnej (tzn. nie są wydzielone w formie działu/oddziału/wydziału) w prowadzonej przez niego działalności. Nabywca wstąpi z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego w prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości.

Wnioskodawcy przewidują (i tak przyjmują dla celów niniejszego wniosku), że do dnia przeprowadzenia omawianej Transakcji Budynki, w których udziały posiada Sprzedawca, będą znajdowały się na Działkach.

Wnioskodawca 1 będzie wykorzystywać Budynki, w zakresie których będzie posiadać udziały, do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Transakcja będzie miała miejsce po upływie 2 lat od daty nabycia udziałów w Budynkach przez Sprzedawcę w ramach czynności co do zasady podlegającej opodatkowaniu VAT (w grudniu 2015 r.). Sprzedawca nie dokonywał w Budynkach żadnych ulepszeń ani modernizacji, których wartość przekraczałaby 30% wartości początkowej każdego z nich. Ulepszenia takie nie będą również dokonywane do dnia planowanej Transakcji.

W związku z powyższym, w odniesieniu do Budynków, w których udziały zostaną przeniesione na Nabywcę Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 oraz ust. 11 ustawy VAT, przed dniem Transakcji złożą właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie VAT dostawy, rezygnując jednocześnie ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT. Wszyscy Wnioskodawcy będą na ten moment zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT.

Posiadane udziały w Nieruchomości nie są i na moment Transakcji nie będą w żaden sposób wyodrębnione w strukturach Sprzedawcy, ani nie stanowią/ nie będą stanowiły jego jednostek organizacyjnych. Udziały w zbywanej Nieruchomości nie mogą zatem - zdaniem Wnioskodawców - stanowić niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego określone zadania gospodarcze.

Na Nabywcę, poza prawami i obowiązkami wynikającymi z umów najmu Nieruchomości, nie przejdą bowiem żadne inne zobowiązania, aktywa i umowy Sprzedawcy. Wobec tego, Nabywca w celu prowadzenia działalności gospodarczej będzie musiał rozważyć samodzielne zaangażowanie innych składników majątku, które nie będą wchodziły w zakres Transakcji, w tym własnych rachunków bankowych, zawarcie umów serwisowych związanych z Nieruchomością, czy też zawarcie polis ubezpieczeniowych.

Bez dodatkowych działań po stronie Nabywcy (koniecznych do wykonania po nabyciu Nieruchomości) i bez zaangażowania dodatkowych zasobów, nie będzie możliwe prowadzenie przez Nabywcę samodzielnej działalności gospodarczej w sposób trwały. W szczególności nie będzie możliwe wywiązanie się przez Nabywcę z przejmowanych umów najmu (przykładowo w zakresie dostawy mediów, czy też utrzymania Nieruchomości w określonym standardzie).

Na Nabywcę w ramach Transakcji przejdą jedynie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości. Poza tym żadne inne zobowiązania Sprzedawcy nie przejdą na Nabywcę.

Zbywana przez Sprzedawcę masa majątkowa w postaci udziałów w Nieruchomości nie będzie wyodrębniona funkcjonalnie, nie będzie wyodrębniona finansowo, i nie będzie wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedawcy, ponieważ jak już wskazano nie występują kluczowe elementy, konieczne do uznania, że możliwe jest realizowanie przy jej użyciu samodzielnych zadań gospodarczych (brak umów o zarządzanie, brak umów na dostawę mediów, brak umów na usługi serwisowe).

Budynki będące przedmiotem Transakcji, będą wykorzystywane przez Nabywcę do celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w ramach czynności opodatkowanych VAT poprzez przeznaczenie ich do odpłatnego wynajmu. Nabywca będzie prowadził działalność gospodarczą w analogicznym zakresie jak Sprzedawca, m.in. w tym celu Nabywca wstąpi z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego w prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości zawartych uprzednio przez Sprzedawcę.

Poza prawami i obowiązkami wynikającymi z umów najmu, nie przejdą żadne inne zobowiązania Sprzedawcy. Wobec tego, Nabywca w celu prowadzenia działalności gospodarczej będzie musiał rozważyć samodzielne zaangażowanie innych składników majątku, które nie będą wchodziły w zakres Transakcji, w tym własnych rachunków bankowych, zawarcie umów serwisowych związanych z Nieruchomością, czy też zawarcie polis ubezpieczeniowych.

Na Nabywcę nie przejdą umowy o zarządzanie Nieruchomością, umowy zarządzania aktywami oraz należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Ad. 1

Wątpliwości przedstawione we wniosku dotyczą m.in. ustalenia czy sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji będzie opodatkowaniu według 23% stawki podatku VAT.

W celu ustalenia czy sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji opodatkowana będzie 23% stawką podatku VAT należy przeanalizować art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, aby ustalić czy do planowanej transakcji zastosowanie znajdą przepisy ustawy o VAT, gdyż jak już wcześniej wskazano wyłączone z opodatkowania podatkiem od towarów i usług są transakcje zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy prawa wskazać należy, że przedmiotem Transakcji nie będzie przedsiębiorstwo, gdyż na Nabywcę w ramach planowanej Transakcji przejdą jedynie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu Nieruchomości oraz Sprzedający przeniesie na Nabywcę Nieruchomość (przedmiot Transakcji) w skład której wchodzą udziały w prawie użytkowania wieczystego Nieruchomości 1 wraz z udziałami we własności Budynku 1 oraz udziały w prawie własności Nieruchomości 2 wraz z udziałem we własności Budynku 2. Na Nabywcę nie przejdą umowy serwisowe, Nabywca po nabyciu Nieruchomości zawrze nowe umowy serwisowe. Na Nabywcę nie przejdą także umowy o zarządzenia Nieruchomością, umowy zarządzania aktywami oraz należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem. Przedmiotem transakcji nie będą żadne zobowiązania Sprzedawcy. Zatem, przedmiotem transakcji nie będzie zespołów składników niematerialnych i materialnych na podstawie których Nabywca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą, bez angażowania dodatkowych środków.

W analizowanej sprawie nie można uznać, że spełnione zostaną przesłanki do uznania zespołu składników materialnych i niematerialnych mających być przedmiotem Transakcji za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy. Jak wynika z opisu sprawy Nieruchomość nie jest i na moment Transakcji nie będzie w żaden sposób wyodrębniona w strukturach Sprzedawcy, nie będzie również wyodrębniona funkcjonalnie, gdyż nie będzie posiadała elementów, które są niezbędne do funkcjonowania jako samodzielne przedsiębiorstwo realizujące określone działania. Co prawda Nabywca będzie prowadził przy użyciu przedmiotu Transakcji działalność gospodarczą w zakresie najmu czyli analogicznym do Sprzedawcy, ale będzie zobowiązany do podjęcia dodatkowych działań i zaangażowania innych składników, które nie stanowią przedmiotu transakcji - chociażby zawarcia nowych umów serwisowych. Przedmiot transakcji nie będzie również wyodrębniony finansowo.

Zatem, składniki wskazane we wniosku jako przedmiot planowanej transakcji nie stanowią organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie wyodrębnionego w istniejącym przedsiębiorstwie zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań, przeznaczonych do realizacji określnych zadań gospodarczych, które mogą stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Podsumowując stwierdzić należy, że w omawianej sytuacji przedmiotem planowanej sprzedaży nie będzie przedsiębiorstwo ani zorganizowana część tego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższa czynność będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Odnosząc się do przedstawionych wątpliwości wskazać należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Przy czym stosownie do art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 musi również zawierać:

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków - możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Jednocześnie przez pierwsze zasiedlenie - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

Dodatkowo, ustawa o VAT w art. 43 ust. 1 pkt 10a, zwalnia z opodatkowania dostawę budynków, budowli lub ich części (zwolnienie obligatoryjne), nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, pod warunkiem że:

Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że co do zasady, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku VAT, jaką opodatkowane są budynki i budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym

Jednocześnie należy wskazać, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia "budynku", "budowli". W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Z kolei, w myśl pkt 2 ww. artykułu, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Z okoliczności przedstawionych w opisie sprawy oraz przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie wynika, że przedmiotem transakcji będzie udział w użytkowaniu wieczystym gruntu wraz z posadowionym budynkami dla dostawy których zastosowanie znajdzie zwolnienie z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Jak wynika z okoliczności sprawy, budynki stanowiące pawilony handlowe zostały wzniesione na Nieruchomości w latach 90-tych, natomiast Sprzedawca nabył udziały w Nieruchomościach w grudniu 2015 r., na podstawie umowy sprzedaży, która podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jednak korzystała ze zwolnienia. Ponadto, jak wskazał Wnioskodawca, Sprzedawca nie dokonywał żadnych ulepszeń ani modernizacji, które przekraczałyby 30% wartości początkowej. Z uwagi na powyższe, należy stwierdzić, ze niniejsza transakcja będzie korzystała ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, sprzedaż gruntu (w tym, również udziału w prawie użytkowania wieczystego gruntu), na którym znajdują się pawilony będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie tych samych przepisów co sprzedaż budynków.

Przy czym należy wskazać, że jeżeli obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy, to do dostawy budynku można zastosować podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem w przedstawionych we wniosku okolicznościach w przypadku, gdy strony transakcji, po spełnieniu warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy opodatkują transakcję sprzedaży nieruchomości stawką podatku VAT w wysokości 23%, wówczas dostawa gruntu (udziału w prawie użytkowania wieczystego) również będzie opodatkowana taką samą stawką.

Zatem stanowisko w zakresie pytania nr 1 należy uznać za prawidłowe.

Ad 2

Wątpliwości Wnioskodawcy budzi również kwestia prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z dokonaną transakcją.

Odnosząc się do przedstawionych wątpliwości należy wskazać, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

Stosownie do art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zgodnie z art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

W przedmiotowej sprawie Nabywca jest zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym. Budynki będące przedmiotem transakcji Nabywca będzie wykorzystywał do celów prowadzonej działalności gospodarczej, polegającej na wynajmie, czyli do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Jednocześnie jak przyjęto w niniejszej interpretacji, transakcja zbycia Nieruchomości po wyborze przez Strony opcji opodatkowania i spełnieniu warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT z zastosowaniem stawki 23%. Zatem w analizowanym przypadku będą spełnione warunki, o których mowa w art. 86 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, nie znajduje zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy. W konsekwencji, przy braku zaistnienia innych negatywnych przesłanek, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Tym samym stanowisko w zakresie pytania nr 2 również należy uznać za prawidłowe.

Podkreślenia również wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego).

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r. § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (...) za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Opublikowano: http://sip.mf.gov.pl