0114-KDIP2-2.4010.222.2018.2.AZ - Status podmiotów powiązanych.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 17 maja 2018 r. (data wpływu 24 maja 2018 r.), uzupełnionym pismem z dnia 11 lipca 2018 r. (data nadania 12 lipca 2018 r., data wpływu 18 lipca 2018 r.) na wezwanie z dnia 4 lipca 2018 r. Nr 0114-KDIP2-2.4010.222.2018.1.AZ (data nadania 5 lipca 2018 r., data odbioru 9 lipca 2018 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie określenia czy zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub ust. 4-6 u.p.d.o.p. pomiędzy pomiotami wymienionymi we wniosku - jest prawidłowe.

W dniu 24 maja 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie określenia czy zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub ust. 4-6 u.p.d.o.p. pomiędzy pomiotami wymienionymi we wniosku.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

Spółka Akcyjna jest spółką kapitałową (dalej: "Wnioskodawca", "Bank"). Bank jest uczestnikiem funduszu F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej: "FIZ"), będącego funduszem inwestycyjnym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 UOFI, prowadzącym działalność jako fundusz inwestycyjny zamknięty, o którym mowa w art. 3 ust. 4 pkt 2 UOFI. Pozostałymi uczestnikami FIZ są dwie osoby fizycznej, tj.: pan J. M. (dalej: "Partner 1") oraz pan W. Ch., (dalej: "Partner 2").

Bank, Partner 1 i Partner 2 są jedynymi uczestnikami FIZ. FIZ emituje wyłącznie certyfikaty inwestycyjne, które nie są oferowane w drodze oferty publicznej, ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu.

FIZ wyemitował 400.000 certyfikatów inwestycyjnych serii A, 4.000 certyfikatów inwestycyjnych serii B i 4.000 certyfikatów inwestycyjnych serii C (wyemitowanych w seriach C1 do C100). Wszystkie certyfikaty inwestycyjne serii A zostały nabyte przez Bank. Certyfikaty inwestycyjne serii B i C zostały natomiast nabyte przez Partnera 1 i Partnera 2, przy czym Partner 1 nabył 75% certyfikatów inwestycyjnych serii B i C, a Partner 2 25% certyfikatów inwestycyjnych serii B i C.

Cena emisyjna pojedynczego certyfikatu inwestycyjnego została ustalona w takiej samej wysokości (niezależnie od serii). Certyfikaty inwestycyjne zostały opłacone przez uczestników wpłatami dokonanymi w formie pieniężnej, przy czym certyfikaty serii C nie zostały opłacone w całości. W celu opłacenia certyfikatów inwestycyjnych, Bank wpłacił do FIZ kwotę stanowiącą ponad 90% łącznej kwoty wpłat dokonanych przez wszystkich uczestników FIZ, natomiast pozostali uczestnicy FIZ wpłacili pozostałą część tej kwoty. Certyfikaty inwestycyjne serii B i C są certyfikatami uprzywilejowanymi w zakresie (i) uczestnictwa w wypłacie przychodów FIZ (tj. przychodów ze zbycia lokaty FIZ, o których mowa w art. 198 UOFI) oraz (i) podziału aktywów netto FIZ w przypadku jego likwidacji. Dodatkowe uczestnictwo w wypłacie przychodów FIZ oraz podziale aktywów netto FIZ zostało uzależnione od spełnienia warunków dotyczących (i) wartości aktywów netto w momencie wypłaty przychodów FIZ lub jego likwidacji, (ii) czasu, w którym nastąpi podział aktywów oraz (iii) opłacenia certyfikatów serii C, które zostały szczegółowo określone w umowie o współpracy z dnia 21 marca 2017 r., zawartej pomiędzy Bankiem Partnerem 1, Partnerem 2 oraz O. Spółka Akcyjna (dalej: "Umowa o współpracy").

Partner 1, jak również Partner 2 nie posiadają akcji Banku, których wolumen wynosi co najmniej 25% akcji Banku. Ponadto, Partner 1 ani Partner 2 nie pełnią funkcji członków zarządu Banku, jak również nie są członkami rady nadzorczej banku.

FIZ może lokować zebrane środki pieniężne m.in. w zakup akcji spółek akcyjnych i udziałów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, przy czym mogą to być zarówno polskie, jak i zagraniczne spółki kapitałowe (dalej: "Spółki Portfelowe").

W wyniku dokonanych inwestycji, FIZ posiada lub będzie w przyszłości posiadał akcje i/lub udziały spółek kapitałowych, w przypadku których spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

I. FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji w każdej z tych spółek;

II. Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

- (dalej: "Spółki Portfelowe A").

Oprócz Spółek Portfelowych A, FIZ posiada lub będzie w przyszłości posiadał akcje i/lub udziały spółek kapitałowych, w przypadku których spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

* FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

* Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

* pracownicy Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

* pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku;

* członkowie zarządu i rady nadzorczej Banku nie sprawują i nie będą w przyszłości sprawowali funkcji członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach.

- (dalej: "Spółki Portfelowe B").

Oprócz Spółek Portfelowych A i B, FIZ posiada również lub będzie posiadał w przyszłości akcje i/lub udziały spółek kapitałowych, w przypadku których spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

* FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

* Bank posiada i/lub będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) akcje/udziały tych spółek;

* pracownicy Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

* pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku;

* członkowie zarządu i rady nadzorczej Banku nie sprawują i nie będą w przyszłości sprawowali funkcji członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach.

(dalej: "Spółki Portfelowe C").

Oprócz Spółek Portfelowych A, B i C, FIZ posiada lub będzie w przyszłości posiadał akcje i/lub udziały spółek kapitałowych, w przypadku których spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

* FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

* Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

* członkowie zarządu lub rady nadzorczej Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

* pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku.

(dalej; "Spółki Portfelowe D").

Uczestnicy powierzyli utworzenie FIZ spółce Q. Spółka Akcyjna (dalej: "TFI"), posiadającej status towarzystwa funduszy inwestycyjnych, o którym mowa w art. 4 ust. 1 UOFI. TFI posiada zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które zostało udzielone przez Komisję Nadzoru Finansowego. Zgodnie z art. 4 ust. 1 UOFI, TFI utworzyło FIZ, zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi.

Zgodnie z postanowieniami Umowy o współpracę, TFI zobowiązało się wobec Banku, Partnera 1 i Partnera 2 do:

* zarządzania FIZ;

* prowadzenia aktualizacji ewidencji uczestników FIZ;

* reprezentowania FIZ;

* zwoływania zgromadzenia inwestorów;

* dokonywania okresowej wyceny aktywów FIZ;

* dokonywania (przy współpracy z uczestnikami FIZ lub zgromadzeniem inwestorów) wszelkich obowiązków informacyjnych spoczywających na FIZ;

* przekazywania uczestnikom FIZ lub zgromadzeniu inwestorów wszelkich informacji dotyczących FIZ lub TFI istotnych dla uczestników FIZ ze względu na fakt zarządzania FIZ przez TFI;

* prawidłowego wykonywania wszelkich zobowiązań wynikających z Umowy o współpracę;

* zapewnienia FIZ doradców przy procesie nabywania i zbywania Spółek Portfelowych;

* występowania do Prezesa UOKiK z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie wyrażenia zgody na koncentrację przedsiębiorców;

* współpracy z Usługodawcą (definicja w dalszej części niniejszego opisu stanu faktycznego).

Żaden z uczestników FIZ, tj. Bank, Partner 1 ani Partner 2 nie posiada i nie będzie w przyszłości posiadał (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji TFI. TFI nie posiada natomiast (bezpośrednio ani pośrednio) akcji Banku, których wolumen przekraczałby 1%. Ponadto, nie istnieje żaden podmiot, który posiadałby jednocześnie (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku i co najmniej 25% akcji TFI. Dodatkowo, Partner 1, Partner 2, ani żaden z członków zarządu oraz rady nadzorczej Banku nie pełnią funkcji członków zarządu TFI, jak również nie są członkami rady nadzorczej TFI.

Zadania depozytariusza, o których mowa w art. 9 UOFI, powierzone zostały spółce D. Spółka Akcyjna (dalej: "Depozytariusz"). Żaden z uczestników FIZ, tj. Bank, Partner 1 i Partner 2 nie posiada i nie będzie w przyszłości posiadał (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji Depozytariusza. Depozytariusz nie posiada również (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku. Ponadto, nie istnieje żaden podmiot, który posiadałby jednocześnie (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku i co najmniej 25% akcji Depozytariusza. Dodatkowo, Partner 1, Partner 2, ani żaden z członków zarządu oraz rady nadzorczej Banku nie pełnią funkcji członków zarządu Depozytariusza, jak również nie są członkami rady nadzorczej Depozytariusza.

Organem FIZ jest zgromadzenie inwestorów (dalej: "Zgromadzenie Inwestorów"), którego kompetencje zostały rozszerzone w stosunku do uprawnień przewidzianych w UOFI. W szczególności, Zgromadzenie Inwestorów posiada uprawnienia rady inwestorów określone w UOFI, obejmujące rozszerzone uprawnienia rady inwestorów. Uczestnicy FIZ wyrażają swoją wolę w formie pisemnych uchwał Zgromadzenia Inwestorów. Uchwały Zgromadzenia Inwestorów mogą zawierać stanowisko dotyczące działalności FIZ, w szczególności nabywania lub zbywania aktywów FIZ przez FIZ lub wykonywania prawa głosu na zgromadzeniach wspólników lub walnych zgromadzeniach Spółek Portfelowych, lub wykonywania innych praw korporacyjnych wspólnika lub akcjonariusza w Spółkach Portfelowych.

Oprócz innych spraw zastrzeżonych do kompetencji Zgromadzenia Inwestorów na mocy postanowień UOFI, zgodnie z Umową o współpracy, uchwał Zgromadzenia Inwestorów wymagają m.in.:

Na podstawie Umowy o współpracę, Bank, Partner 1 oraz Partner 2 zobowiązali się współpracować ze sobą w sprawach dotyczących FIZ oraz Spółek Portfelowych w ramach tzw. komitetu wykonawczego (dalej: "Komitet Wykonawczy"). Komitet Wykonawczy nie jest ciałem ani organem FIZ ani TFI i nie jest wskazany jako taki w UOFI ani w żadnym innym akcie prawnym rangi ustawowej. Tym samym, Komitet Wykonawczy stanowi formę współpracy uczestników FIZ, tj. Banku, Partnera 1 i Partnera 2.

W skład Komitetu Wykonawczego wchodzi czterech reprezentantów Banku oraz jedna osoba reprezentująca Partnera 1 i jedna osoba reprezentująca Partnera 2. Funkcje reprezentantów Banku pełnią i mogą w przyszłości pełnić m.in. osoby wchodzące w skład zarządu Banku. Komitet Wykonawczy zgodnie z Umową o współpracy został wyposażony m.in. w następujące kompetencje:

Decyzje podejmowane przez Komitet Wykonawczy nie będą miały wiążącego charakteru dla FIZ, ani dla TFI - zgodnie z Umową o współpracę, decyzje te będą bowiem musiały zostać zatwierdzone przez Zgromadzenie Inwestorów.

TFI korzysta z usług podmiotu świadczącego specjalistyczne usługi doradcze ("Usługodawca"), w tym dotyczące wykonywania czynności administracyjno-nadzorczych w stosunku do Spółek Portfelowych. Funkcję Usługodawcy pełni spółka S. Spółka Jawna, której jedynymi wspólnikami są Partner 1 i Partner 2.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1. Czy prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi A nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT ?

2. Czy prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi B nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT?

3. Czy prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi C, w których Bank (za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) posiada mniej niż 25% udziałów/akcji, nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT?

4. Czy prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi D, zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT?

Zdaniem Wnioskodawcy.

Ad. 1

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi A nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

Ad. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą, a Spółkami Portfelowymi B nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

Ad. 3

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi C, w których Bank (za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) posiada mniej niż 25% udziałów/akcji, nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4 Ustawy o CIT.

Ad. 4

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi D, zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1036, z późn. zm. dalej: "Ustawa o CIT").

Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT, jeżeli:

- i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podatnika oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 Ustawy o CIT, Przepisy ust. 1-3a stosuje się odpowiednio, gdy:

Zgodnie z art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT, Przepisy ust. 4 stosuje się również do powiązań o charakterze rodzinnym lub wynikających ze stosunku pracy albo majątkowych pomiędzy podmiotami krajowymi lub osobami pełniącymi w tych podmiotach funkcje zarządzające lub kontrolne albo nadzorcze oraz jeżeli którakolwiek osoba łączy funkcje zarządzające lub kontrolne albo nadzorcze w tych podmiotach.

W art. 11 ust. 5a Ustawy o CIT zostało zawarte doprecyzowanie, zgodnie z którym, posiadanie udziału w kapitale innego podmiotu, o którym mowa w ust. 1 i 4, oznacza sytuację, w której dany podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada w kapitale innego podmiotu udział nie mniejszy niż 25%.

W świetle powyższych przepisów, powiązania pomiędzy podmiotem krajowym i zagranicznym, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT, występują w sytuacji, gdy podmiot krajowy (tj. osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, posiadająca miejsce zamieszkania lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) bezpośrednio lub pośrednio:

Polskiej, wynoszący nie mniej niż 25%.

Natomiast, powiązania pomiędzy podmiotami krajowymi, o których mowa w art. 11 ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT, mają miejsce w sytuacji, gdy jeden podmiot krajowy bezpośrednio lub pośrednio:

lub

III. posiada udział w kapitale innego podmiotu krajowego, wynoszący nie mniej niż 25%.

Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT, powiązania pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznym oraz i powiązania pomiędzy podmiotami krajowymi występują również w sytuacji, gdy ta sama osoba fizyczna/osoba prawna/jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej bezpośrednio lub pośrednio:

W celu określenia, czy Bank nie jest podmiotem powiązanym ze Spółkami Portfelowymi, należy zbadać, czy pomiędzy Bankiem a każdą z kategorii Spółek Portfelowych (tj. Spółki Portfelowe A, Spółki Portfelowe B, Spółki Portfelowe C, Spółki Portfelowe D) nie zachodzą ww. powiązania.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1

Zgodnie z zaprezentowanym wyżej opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego Bank, będący osobą prawną z siedzibą w Polce, jest uczestnikiem FIZ. Bank posiada 400.000 certyfikatów inwestycyjnych serii A. W celu ich opłacenia, wpłacił do FIZ kwotę stanowiącą ponad 90% łącznej kwoty wpłat dokonanych przez wszystkich uczestników FIZ.

Natomiast FIZ, w wyniku dokonanych inwestycji, posiada lub będzie w przyszłości posiadał akcje i/lub udziały Spółek Portfelowych A, w przypadku których spełnione są lub zostaną łącznie następujące warunki:

I. FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji w każdej z tych spółek;

II. Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

W opisie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego nie została wymieniona jakakolwiek osoba fizyczna, osoba prawna, ani jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która - bezpośrednio lub pośrednio - bierze udział w zarządzaniu lub kontroli Banku i Spółek Portfelowych A, lub posiada udział w kapitale Banku i Spółek Portfelowych A, wynoszący nie mniej niż 25%. Tym samym, pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi A nie będzie zachodziło powiązanie, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 Ustawy o CIT (w przypadku Spółek Portfelowych A posiadających siedzibę lub zarząd poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) ani art. 11 ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT (w przypadku Spółek Portfelowych A posiadających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej).

Należy zatem zbadać, czy pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi A mogą zachodzić powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 lub ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT. W tym celu, należy w szczególności określić, czy Bank - bezpośrednio lub pośrednio:

Ad. (i) Posiadanie udział w kapitale Spółek Portfelowych A

Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów Spółek Portfelowych A. W konsekwencji, należy zbadać, czy Bank może posiadać - za pośrednictwem FIZ - udział w kapitale Spółek Portfelowych A, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 lub ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT, wynoszący nie mniej niż 25%. FIZ posiada bowiem lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji w każdej ze Spółek Portfelowych A. Natomiast Bank jest uczestnikiem FIZ, posiadającym 400.000 certyfikatów inwestycyjnych serii A.

Zgodnie z art. 11 ust. 5b Ustawy o CIT, określając wielkość udziału pośredniego, jaki podmiot posiada w kapitale innego podmiotu, przyjmuje się zasadę, że jeżeli jeden podmiot posiada w kapitale drugiego podmiotu określony udział, a ten drugi posiada taki sam udział w kapitale innego podmiotu, to pierwszy podmiot posiada udział pośredni w kapitale tego innego podmiotu w tej samej wysokości; jeżeli wartości te są różne, za wysokość udziału pośredniego przyjmuje się wartość niższą.

Zgodnie z powyższym przepisem, aby Bank mógł posiadać - za pośrednictwem FIZ - udział w kapitale każdej ze Spółek Portfelowych A wynoszący nie mniej niż 25%, musiałby posiadać (wynoszący nie mniej niż 25%) udział w kapitale FIZ, a FIZ musiałby posiadać (wynoszący nie mniej niż 25%) udział w kapitale każdej ze Spółek Portfelowych A. Nie ma wątpliwości co do spełnienia drugiego z wymienionych warunków - w opisie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego zostało wprost wskazane, iż FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji każdej ze Spółek Portfelowych A. Należy natomiast ustalić, czy posiadanie przez Bank certyfikatów inwestycyjnych w FIZ może zostać uznane z posiadanie "udziału w kapitale FIZ", o którym mowa w art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT.

Pojęcie "udziału w kapitale innego podmiotu", którym posługują się przepisy art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT, nie zostało zdefiniowane w tej ustawie. W art. 11 ust. 5a Ustawy o CIT Ustawodawca doprecyzował jedynie, iż dla występowania powiązania, o którym mowa w art. 11 ust. 4 tej ustawy, udział w kapitale innego podmiotu musi być nie mniejszy niż 25%.

Pojęciem "kapitału zakładowego" posługują się natomiast przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 z późn. zm.; dalej: "k.s.h."), w kontekście spółek kapitałowych, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialności i spółki akcyjnej. Zgodnie z art. 152 k.s.h., kapitał zakładowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością dzieli się na udziały o równej albo nierównej wartości nominalnej. Natomiast stosownie do art. 302 k.s.h., kapitał zakładowy spółki akcyjnej dzieli się na akcje o równej wartości nominalnej. Zgodnie za art. 163 pkt 2 k.s.h. oraz art. 306 pkt 2 k.s.h., jednym z warunków koniecznych do powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej jest wniesienie przez wspólników (akcjonariuszy) wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego.

Zdaniem Wnioskodawcy, z uwagi na występujące na gruncie k.s.h. pojęcie "kapitału zakładowego", o "udziale w kapitale innego podmiotu" można mówić w przypadku posiadania udziałów w spółce ograniczoną odpowiedzialnością, jak również akcji w spółce akcyjnej. Spółki kapitałowe posiadają bowiem kapitał zakładowy o stałej wysokości, określonej w umowie spółki i zgłoszonej do KRS. Wszelkie zmiany w zakresie wysokości kapitału zakładowego wymagają wprowadzenia zmian do umowy spółki i zgłoszenia do KRS. Z uwagi na stałą wysokość kapitału zakładowego, możliwe jest określenie, jaki "udział w kapitale" przysługuje poszczególnym wspólnikom. Ustalenie tej wielkości możliwe jest w drodze porównania wartości nominalnej całego wolumenu udziałów/akcji należących do danego wspólnika z wysokością kapitału zakładowego.

Dokonanie analogicznego ustalenia "udziału w kapitale" nie jest możliwe w przypadku funduszu inwestycyjnego. Fundusz inwestycyjny nie posiada bowiem kapitału zakładowego. Jak podkreśla się natomiast w doktrynie prawa finansowego, "Fundusze inwestycyjne należy zakwalifikować do kategorii osób prawnych typu zakładowego, o zmiennym kapitale (aktywa funduszu)" (J. Głowacka, Ustawa o funduszach inwestycyjnych a dyrektywa UE o instytucjach zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Studia prawno-porównawcze z zakresu otwartych funduszy inwestycyjnych, KPP 1999, z. 2, s. 356).

Istotą, a zarazem wyłącznym przedmiotem działalności funduszu jest, zgodnie z art. 3 ust. 1 UOFI, lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na kapitał funduszu inwestycyjnego składają się zatem jego aktywa, których wartość zmienia się w czasie. Z uwagi na brak kategorii kapitału zakładowego, nie można ustalić "udziałów w kapitale" funduszu przypadających na jego poszczególnych uczestników. W szczególności, ustalenie "udziału w kapitale" nie może zostać dokonane poprzez porównanie wysokości wpłat dokonanych przez poszczególnych uczestników funduszu do wysokości kapitału funduszu, gdyż jego wysokość zmienia się wraz ze wzrostem lub spadkiem wartości aktywów funduszu.

Ponadto, wpłaty uczestników funduszu nie mają jednak charakteru analogicznego do wkładów pieniężnych przez wspólników do spółek kapitałowych. W zamian za dokonane wpłat, uczestnicy funduszu otrzymują bowiem jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne, których charakter prawny różni się znacząco od udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i akcji spółki akcyjnej.

Należy zwrócić uwagę, iż w przypadku certyfikatów inwestycyjnych nie można mówić o jakichkolwiek uprawnieniach właścicielskich uczestników w stosunku do ich emitenta - tj. funduszu inwestycyjnego. W szczególności, z tytułu posiadanych certyfikatów inwestycyjnych uczestnikom funduszu nie przysługuje prawo do udziału w zyskach funduszu.

W doktrynie prawa finansowego podkreśla się, iż treścią certyfikatu inwestycyjnego jest "żądanie wypłaty przez fundusz osobie uprawnionej z certyfikatu kwoty pieniężnej, która przypada na certyfikat, pomniejszonej o opłaty manipulacyjne" (Zawadzka, Patrycja Wanda. Art. 6. W: Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. LEX, 2014).

W świetle powyższych argumentów, należy stwierdzić, iż Bank nie posiada "udziału w kapitale" FIZ. W konsekwencji, Bank nie może posiadać - za pośrednictwem FIZ - udziału w kapitale Spółek Portfelowych A, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 lub ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT.

Ad. (ii) i (iii) Udział w zarządzaniu lub kontroli Spółkami Portfelowymi A

W Ustawie o CIT nie zostało zdefiniowane pojęcie "brania udziału bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu innym podmiotem krajowym lub jego kontroli", użyte w art. 11 ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT. Nie zostało również zdefiniowane analogiczne pojęcie, użyte w art. 11 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT w stosunku do spółek zagranicznych. W doktrynie prawa podatkowego podkreśla się, iż o "zarządzaniu innym podmiotem" można mówić w sytuacjach, gdy: "(...) w związku z pozycją posiadaną przez jednostkę dominującą (którą może być w praktyce m.in. spółka matka, członek zarządu) wykorzystane zostają przez nią możliwości, co do kształtowania decyzji podejmowanych przez jednostkę podporządkowaną (którą w praktyce może być m.in. spółka córka, podmiot, na którego działanie członek zarządu ma wpływ)" (Obońska Aleksandra (red.), Podatek dochodowy od osób prawnych, Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2014).

"Udział w zarządzaniu innym podmiotem krajowym lub jego kontroli" określa się również jako powiązanie organizacyjne, które może powstać np. "w wyniku uczestnictwa określonej osoby w zarządzie lub radzie nadzorczej dwóch podmiotów" (Litwińczuk, Hanna, Jamroży, Marcin, Karwat, Piotr i Krasnodębski, Robert. 3.2.5.6. Problem opodatkowania tzw. ukrytej dywidendy oraz świadczeń wzajemnych pomiędzy spółką a wspólnikami. W: Opodatkowanie spółek. Wolters Kluwer, 2016).

Ponadto, wskazuje się, iż "Bezpośrednie powiązania organizacyjne, w odróżnieniu od pośrednich, nie trudno stwierdzić, np. poprzez uczestnictwo tej samej osoby w zarządzie lub radzie nadzorczej spółek realizujących transakcje" (Jamroży, Marcin i Jamroży, Agnieszka. 8. Dokumentacja cen transferowych. Spółka osobowa prawa handlowego. Aspekty prawno-podatkowe, optymalizacja podatkowa, Wolters Kluwer Polska, 2012).

W świetle powyższych przykładów doktryny, o "udziale w zarządzaniu innym podmiotem krajowym lub jego kontroli" można mówić w sytuacji, gdy w wyniku określonych uprawnień o charakterze formalnym, dany podmiot wywiera wpływ na zarządzanie lub kontrolę innego podmiotu. Jak zostało wskazane w ww. przykładach, takie powiązanie występuje m.in. w przypadku uczestnictwa tej samej osoby w zarządzie lub radzie nadzorczej dwóch spółek kapitałowych. Logicznym wydaje się, iż przypadku wspólników spółek kapitałowych niebędących osobami fizycznymi, pojęcie "udziału w zarządzaniu innym podmiotem krajowym lub jego kontroli" należałoby rozszerzyć o przypadki, w których tacy wspólnicy mają rzeczywisty wpływ na wybór członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej jednostki podporządkowanej.

Odnosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, należy wskazać, iż bezpośrednim udziałowcem/akcjonariuszem Spółek Portfelowych A jest lub będzie FIZ. Tym samym, organy FIZ mają/będą miały wpływ na wybór członków zarządów, rad nadzorczych i komisji rewizyjnych Spółek Portfelowych A. Udziałowcem tych spółek nie jest natomiast i nie będzie w przyszłości (bezpośrednio, lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) Bank. W związku z tym, w należy określić, czy Bank może - za pośrednictwem FIZ - brać udział w zarządzaniu lub kontroli Spółek Portfelowych A. Tym samym, należy ustalić, czy Bank może - za pośrednictwem organów FIZ - wywierać wpływ na wybór członków zarządów, rad nadzorczych i komisji rewizyjnych Spółek Portfelowych A oraz podejmowane przez nie decyzje.

W pierwszej kolejności należy rozważyć możliwość wywierania przez Bank wpływu na organy zarządzające FIZ. Organem zarządzającym FIZ jest TFI. Zgodnie z art. 4 UOFI:

W świetle powyższych przepisów oraz zaprezentowanego wyżej opisu stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, jedynym organem zarządzającym FIZ i reprezentującym FIZ w stosunkach z podmiotami trzecimi jest TFI. W analizowanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, jako organ FIZ działa również Zgromadzenie Inwestorów. Niemniej jednak, nie pełni ono funkcji organu zarządzającego, jak również nie reprezentuje FIZ w stosunkach z osobami trzecimi. Zgodnie z art. 4 ust. 1 UOFI, wymienione funkcje, tj. zarządzanie FIZ i reprezentowanie go w stosunkach z osobami trzecimi, zostały bowiem zastrzeżone dla TFI. Na brak sprawowania przez Zgromadzenie Inwestorów funkcji zarządczych względem FIZ wskazuje również regulacja zawarta w ww. art. 4 ust. 2 i 3 UOFI. Ustawodawca przewidział w tych przepisie możliwość przekazania przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych funkcji zarządzania funduszem na rzecz zarządzającego z UE, który prowadzi działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie przewidział natomiast możliwości przekazania funkcji zarządzania funduszem inwestycyjnym na rzecz zgromadzenia inwestorów. W konsekwencji, w świetle powyższych przepisów oraz zaprezentowanego wyżej opisu stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, jedynym organem zarządzającym FIZ jest TFI. Tym samym, poprzez udział w Zgromadzeniu Inwestorów Bank nie bierze udziału w zarządzaniu FIZ (bezpośrednio), ani Spółkami Portfelowymi A (za pośrednictwem FIZ). Udział Banku w Zgromadzeniu Inwestorów nie powoduje zatem, iż Bank jest podmiotem powiązanym z FIZ i Spółkami Portfelowymi A.

Powyższa konkluzja znajduje również bezpośrednie potwierdzenie w ww. art. 4 ust. 7 UOFI, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny zamknięty nie jest podmiotem zależnym od osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio większość głosów w zgromadzeniu inwestorów.

Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, Bank, Partner 1 i Partner 2 współpracują ze sobą w ramach Komitetu Wykonawczego. Komitet Wykonawczy nie jest jednak żadnym ciałem ani organem FIZ ani TFI i nie został jako taki wskazany w UOFI ani w żadnym innym akcie prawnym rangi ustawowej. Stanowi wyłącznie formę współpracy pomiędzy uczestnikami FIZ, a podejmowane przez niego decyzje nie mają charakteru wiążącego dla FIZ, ani dla TFI. Zgodnie z Umową o współpracę, decyzje te wymagają bowiem zatwierdzenia przez Zgromadzenie Inwestorów. W związku z tym, należy stwierdzić, iż kompetencje Komitetu Wykonawczego są mniejsze niż Zgromadzenia Inwestorów. W konsekwencji, zasiadanie w Komitecie Wykonawczym czterech reprezentantów Banku nie skutkuje braniem przez Bank udziału w zarządzaniu FIZ. Tym samym, udział w Komitecie Wykonawczym nie skutkuje również braniem przez Bank udziału w zarządzaniem Spółkami Portfelowymi A.

Organem zarządzającym FIZ jest zatem wyłącznie TFI. Jak natomiast zostało wskazane w opisie stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, Bank nie posiada i nie będzie w przyszłości posiadał (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji TFI. TFI nie posiada natomiast (bezpośrednio ani pośrednio) akcji Banku, których wolumen przekraczałby 1%. Ponadto, nie istnieje żaden podmiot, który posiadałby jednocześnie (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku i co najmniej 25% akcji TFI. Dodatkowo, żaden z członków zarządu ani rady nadzorczej Banku nie pełni funkcji członka zarządu ani rady nadzorczej TFI. W konsekwencji, pomiędzy Bankiem i TFI nie występują powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 ustawy o CIT. Bank nie może zatem - za pośrednictwem TFI - brać udziału w zarządzaniu FIZ. Konsekwentnie, nie może również - za pośrednictwem TFI i FIZ - brać udziału w zarządzaniu Spółkami Portfelowymi A. Tym samym, Bank nie może zostać uznany za podmiot powiązany z FIZ (za pośrednictwem TFI), ani ze Spółkami Portfelowymi A (za pośrednictwem TFI i FIZ).

Na marginesie należy zauważyć, iż Bank nie mógłby zostać uznany za podmiot powiązany z FIZ za pośrednictwem TFI nawet w sytuacji, gdyby był podmiotem powiązanym z TFI. W ww. art. 4 ust. 7 UOFI zostało bowiem bezpośrednio wskazane, iż fundusz inwestycyjny zamknięty nie jest podmiotem zależnym od towarzystwa.

Powyższa konkluzja znajduje poparcie w wielu interpretacjach indywidualnych wydawanych przez organy podatkowe. Organy podatkowe zajęły w nich stanowisko, zgodnie z którym, nawet w sytuacji gdy uczestnik funduszu jest podmiotem powiązanym (w rozumieniu art. 11 ust. 1 lub ust. 4 Ustawy o CIT) z towarzystwem funduszy inwestycyjnych, które zarządza danym funduszem, pomiędzy uczestnikiem a funduszem inwestycyjnym nie zachodzi powiązanie, o którym mowa w art. 11 Ustawy o CIT. Takie stanowisko zostało zaprezentowane m.in. w następujących interpretacjach indywidualnych:

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 8 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.13.2018.1.k.k.;

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 1 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.6.2018.1.k.k.;

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 9 lutego 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.350.2017.1.k.k.;

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 9 lutego 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.351.2017.1.k.k.;

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 9 lutego 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.352.2017.1.k.k.;

* interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z dnia 9 sierpnia 2017 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.125.2017.1.DP.

W świetle powyższych argumentów, Bank nie może zostać uznany za podmiot, który (bezpośrednio lub pośrednio) bierze udział w zarządzaniu FIZ. Konsekwentnie, nie może również zostać uznany za podmiot, który - za pośrednictwem FIZ - bierze udział w zarządzaniu Spółkami Portfelowymi A. Należy zatem jeszcze rozważyć, czy Bank może - za pośrednictwem FIZ - brać udział w kontroli Spółek Portfelowych A.

Aby brać udział w kontroli Spółek Portfelowych A za pośrednictwem FIZ, Bank musiałby brać udział w kontroli FIZ. W przypadku funduszy inwestycyjnych zamkniętych, funkcje kontrolne zostały powierzone Depozytariuszom. Zgodnie z art. 73 ust. 3 UOFI, Depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3-8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, funkcje kontrolne w stosunku do FIZ realizuje Depozytariusz, którym jest D. Spółka Akcyjna Bank nie posiada i nie będzie w przyszłości posiadał (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji Depozytariusza. Depozytariusz również nie posiada (bezpośrednio ani pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku. Ponadto, nie istnieje podmiot, który posiadałby jednocześnie (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% akcji Banku i co najmniej 25% akcji Depozytariusza. Dodatkowo, żaden z członków zarządu i rady nadzorczej Banku nie pełni funkcji członka zarządu ani rady nadzorczej Depozytariusza. W konsekwencji, pomiędzy Bankiem, a Depozytariuszem nie występują powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4 ustawy o CIT. Bank nie może zatem brać udziału w kontroli FIZ (za pośrednictwem Depozytariusza). Konsekwentnie, nie może również brać udziału w kontroli Spółek Portfelowych A (za pośrednictwem Depozytariusza i FIZ).

Z uwagi na zastrzeżenie kompetencji kontrolnych dla Depozytariusza, w ocenie Wnioskodawcy, uczestnik funduszu nie może zostać uznany za podmiot, który "bierze udział w kontroli funduszu". W szczególności, takich powiązań nie powinno kreować prawo do uczestnictwa w Zgromadzeniu Inwestorów, ani współpraca z pozostałymi uczestnikami FIZ w ramach Komitetu Wykonawczego.

W świetle wymienionych wyżej argumentów, należy stwierdzić, iż Bank - poprzez uczestnictwo w FIZ - nie jest powiązany ze Spółkami Portfelowymi A w żaden ze sposobów wymienionych w art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT, tj.: nie posiada - za pośrednictwem FIZ - udziału w kapitale wynoszącego nie mniej niż 25%; nie bierze - za pośrednictwem FIZ - udziału w zarządzaniu Spółkami Portfelowymi A; jak również nie bierze - za pośrednictwem FIZ - udziału w kontroli Spółek Portfelowych A.

Powyższe konkluzje znajdują potwierdzenie w ugruntowanej linii interpretacyjnej organów podatkowych. Stanowisko, zgodnie z którym uczestnik funduszu inwestycyjnego nie może zostać uznany za podmiot powiązany z funduszem poprzez posiadanie "udziału w kapitale" lub "branie udziału w zarządzaniu lub kontroli" funduszu znajduje potwierdzenie m.in. w następujących interpretacjach indywidualnych przepisów prawa podatkowego:

* Interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 8 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.13.2018.1.k.k.;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 9 lutego 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.350.2018.1.k.k.;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z dnia 9 sierpnia 2017 r., sygn. 0114-KDIP2- 3.4010.125.2017 1.DP;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Warszawie z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. IPPB6/4510-273/16-2/SO;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Katowicach z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. IBPB-1-2/4510-460/16/AK;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Warszawie z dnia 1 czerwca 2016 r., sygn. IPPB6/4510-162/16-2/AZ;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Katowicach z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. IBPB-1-3/4510-282/15/JKT;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 19 października 2015 r., sygn. ILPB4/4510-1-389/15-3/ŁM;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 7 października 2015 r., sygn. ILPB4/4510-1-342/15-5/DS;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Bydgoszczy z dnia 2 grudnia 2014 r., sygn. ITPB1/415-852/14/AD;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Łodzi z dnia 24 października 2014 r., sygn. IPTPB2/415-473/14-2/MP;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Katowicach z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. IBPBII/2/415-503/14/ŁCz;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 5 sierpnia 2014 r., sygn. ILPB1/415-472/14-2/TW;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 20 czerwca 2014 r., sygn. ILPB2/415-368/14-3/TR;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. ILPB4/423-59/14-2/ŁM;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. ILPB4/423-342/13-3/ŁM;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 11 września 2013 r., sygn. ILPB1/415-884/13-3/AG;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 11 września 2013 r., sygn. ILPB1/415-898/13-3/AG;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 11 września 2013 r., sygn. ILPB1/415-885/13-3/AG;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 11 września 2013 r., sygn. ILPB1/415-887/13-3/AG;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 11 września 2013 r., sygn. ILPB1/415-886/13-3/AG;

* Interpretacja indywidualna Dyrektora IS w Bydgoszczy z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. ITPB3/423-158a/11/DK.

Zgodnie z opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, w analizowanej strukturze występuje również Usługodawca, tj. podmiot świadczący specjalistyczne usługi doradcze, z którego korzysta TFI. W skład tych usług wchodzą m.in. czynności administracyjno-nadzorcze realizowane w stosunku do Spółek Portfelowych. Usługodawca realizuje zatem cześć zadań, które zostały powierzone TFI. Tym samym, jego kompetencje nie mogą przekraczać kompetencji TFI. W konsekwencji, Usługodawca nie może zostać uznany za podmiot powiązany ze Spółkami Portfelowymi A, poprzez branie "udziału w zarządzaniu lub kontroli" tych spółek, o którym mowa w art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT.

Należy również podkreślić, iż funkcję Usługodawcy pełni spółka jawna, której jedynymi wspólnikami są Partner 1 i Partner 2. Usługodawca jest zatem podmiotem niezależnym od Banku. Tym samym, nawet w przypadku oceny, iż Usługodawca "bierze udział w zarządzaniu lub kontroli" Spółek Portfelowych A, Bank nie mógłby zostać uznany za podmiot, który "bierze udział w zarządzaniu lub kontroli" tych spółek za pośrednictwem Usługodawcy.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi A nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2

Zgodnie z zaprezentowanym wyżej opisem stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, w przypadku Spółek Portfelowych B:

I. FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

II. Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

III. Pracownicy Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

IV. Pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku;

V. Członkowie zarządu i rady nadzorczej Banku nie sprawują i nie będą w przyszłości sprawowali funkcji członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach.

Pierwsze 2 z ww. punktów pokrywają się z charakterystyką powiązań występujących pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi A. Jak zostało wykazane już w uzasadnieniu do stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, powiązania wymienione w ww. punktach (i) i (ii) nie kreują pomiędzy Bankiem a spółkami portfelowymi, których akcjonariuszem/udziałowcem jest FIZ, powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 4-6 Ustawy o CIT. Tym samym, wymienione w punktach (i) i (ii) powiązania, nie powinny skutkować występowaniem pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi B powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

Pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi B będzie jednak występowała zależność, która nie występuje w przypadku Spółek Portfelowych A. Zgodnie z ww. punktem (iii), pracownicy Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach. Punkty (iv) i (v) wskazują na brak powiązań pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi B.

Zależność, o której mowa w pkt (iii) należy rozpatrzeć w kontekście art. 11 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT. W art. 11 ust. 1 pkt 3 Ustawy o CIT zostało wskazane powiązanie, występujące w sytuacji gdy ta sama osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej równocześnie bezpośrednio lub pośrednio bierze udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiada udział w kapitale tych podmiotów. Analogiczne powiązanie zostało również wskazane w art. 11 ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT w odniesieniu do dwóch podmiotów krajowych.

Jak zostało już wskazane wcześniej, w Ustawie o CIT nie zostały zdefiniowane pojęcia "bezpośredniego lub pośredniego brania udziału w zarządzaniu", jak również "brania udziału w kontroli" innego podmiotu, którymi ustawodawca posłużył się w art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT Jak zostało wykazane w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, zgodnie ze stanowiskiem ukształtowanym w doktrynie prawa podatkowego, powiązanie polegające na "braniu udziału w zrządzaniu" lub "braniu udziału w kontroli" innego podmiotu występuje m.in. w przypadki uczestnictwa tej samej osoby w zarządzie lub radzie nadzorczej dwóch spółek kapitałowych.

W analizowanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, w przypadku Spółek Portfelowych B przedmiotowe powiązanie nie będzie występowało. Żaden z członków zarządu ani rady nadzorczej Banku nie będzie bowiem sprawował funkcji członka zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w Spółkach Portfelowych B.

W odniesieniu do Spółek Portfelowych B, których siedziba lub zarząd znajdują się (będą się znajdowały) poza granicami Rzeczypospolitej Polski, przedmiotowa analiza może zostać ograniczona do ww. argumentów. Tym samym, można stwierdzić, iż pomiędzy tymi spółkami a Bankiem nie będzie występowało żadne z powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 Ustawy o CIT. Natomiast w odniesieniu do Spółek Portfelowych B, których siedziba lub zarząd są (będą) zlokalizowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wziąć również pod uwagę regulację zawartą w art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT. Zgodnie z tym przepisem, przepisy ust. 4 stosuje się również do powiązań o charakterze rodzinnym lub wynikających ze stosunku pracy albo majątkowych pomiędzy podmiotami krajowymi lub osobami pełniącymi w tych podmiotach funkcje zarządzające lub kontrolne albo nadzorcze oraz jeżeli którakolwiek osoba łączy funkcje zarządzające lub kontrolne albo nadzorcze w tych podmiotach. Poprzez zawarte w art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT odniesienie do ust. 4 tego przepisu, ustawodawca wskazał iż regulację zawartą w art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT należy stosować wyłącznie w przypadku powiązań występujących pomiędzy podmiotami krajowymi. Do tych podmiotów odnosi się bowiem art. 11 ust. 4 Ustawy o CIT.

Ustawodawca nie doprecyzował jednak, jakiego rodzaju powiązania wynikające ze stosunku pracy skutkują powstaniem powiązania pomiędzy podmiotami krajowymi. Przedstawiciele doktryny prawa podatkowego podkreślają jednak, iż nie każde powiązanie wynikające ze stosunku pracy powinno skutkować powstaniem pomiędzy podmiotami powiązania, o którym mowa w art. 11 Ustawy o CIT: "Nie istnieje na gruncie prawa podatkowego definicja związku wynikającego ze stosunku pracy. Jednocześnie nie każde nawiązanie stosunku pracy powoduje powstanie powiązań na gruncie cen transferowych. W przeciwnym wypadku mogłoby dochodzić do absurdalnych rozstrzygnięć (takich jakie np. miały miejsce, gdy przed 1 stycznia 2004 r. przepisy art. 11 PDOPrU posługiwały się pojęciem "związek gospodarczy", który także nie został sprecyzowany przez ustawodawcę; wówczas sam fakt zawarcia umowy cywilnoprawnej mógł przesądzać o istnieniu związku gospodarczego)" (K. Gil, A. Obońska, A. Wacławczyk, A. Walter (red), Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2016.).

Organy podatkowe podkreślają natomiast, iż przepis art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT dot. powiązań wynikających z nawiązania stosunku pracy przez osoby posiadające wpływ na decyzje pracodawcy. Przykładowo, w interpretacji indywidualnej z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. 0461- ITPB3.4510.88.2017.1.MK) Dyrektor KIS wskazał: "W przypadku powiązań wynikających ze stosunku pracy nie mogą one wynikać z umów cywilnoprawnych lub umów o świadczenie usług ponieważ nie można tu mówić o istnieniu stosunku pracy. Osoba zatrudniona w danym podmiocie powinna również, z racji tego zatrudnienia, mieć jakiś wpływ na decyzje pracodawcy, w szczególności te, które związane są z zawieraniem transakcji".

W ocenie Wnioskodawcy, przytoczone powyżej poglądy zasługują na aprobatę. Nieuzasadniona byłaby bowiem sytuacja, w której zatrudnienie pracownika w dwóch różnych podmiotach (np. na pół etatu w każdym), automatycznie skutkowałoby powstaniem pomiędzy tymi podmiotami powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 4 w zw. z ust. 5 Ustawy o CIT, niezależnie od stanowisk zajmowanych przez niego w każdym z podmiotów. W sytuacji gdy pracownik ten nie zasiada w zarządzie, ani radzie nadzorczej lub komisji rewizyjnej któregokolwiek z tych podmiotów, nie może wywierać jakiegokolwiek rzeczywistego wpływu na jego zarządzanie lub kontrolę. Tym samym, nie ma realnego wpływu na warunki transakcji zawieranych przez ten podmiot z drugim podmiotem, w którym jest zatrudniony.

W świetle powyższych argumentów, należy uznać, iż przepis art. 11 ust. 5 Ustawy o CIT nie będzie miał zastosowania w stosunku pracowników Banku pełniących w Spółkach Portfelowych B (będących podmiotami krajowymi) funkcje członków zarządu lub rady nadzorczej. Tym samym, pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi B, których siedziba lub zarząd zostały (będą) zlokalizowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie będzie występowało powiązanie, o którym mowa w art. 11 ust. 4 Ustawy o CIT.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi B nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3

Zgodnie z zaprezentowanym wyżej opisem stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, w przypadku Spółek Portfelowych C:

I. FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

II. Bank posiada i/lub będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) akcje/udziały tych spółek;

III. Pracownicy Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

IV. Pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku;

V. Członkowie zarządu i rady nadzorczej Banku nie sprawują i nie będą w przyszłości sprawowali funkcji członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach.

Zależności występujące pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi C, które zostały wymienione w powyższych punktach (i), (iii), (iv) i (v) występują również w przypadku Spółek Portfelowych B. Jak zostało już wykazane w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2, zależności wymienione w punktach (i), (iii), (iv) i (v) nie kreują pomiędzy Bankiem, a Spółkami Portfelowymi powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT. Powyższe rozważania w tym zakresie należy odnieść również do Spółek Portfelowych C.

W przypadku Spółek Portfelowych C odrębnej analizy wymaga natomiast zależność, o której mowa w ww. pkt (ii). Zgodnie z pkt (ii), Bank posiada i/lub będzie w przyszłości posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) udziały/akcje tych spółek.

Powyższą zależność należy rozważyć biorąc pod uwagę art. 11 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT (w przypadku Spółek Portfelowych C niebędących podmiotami krajowymi) oraz art. 11 ust. 4 pkt 1 tej ustawy (w przypadku Spółek Portfelowych C będących podmiotami krajowymi). Ponadto, należy wziąć pod uwagę art. 11 ust. 5a Ustawy o CIT, w którym doprecyzowane zostało pojęcie "posiadania udziału w kapitale innego podmiotu".

W art. 11 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT wskazane zostało powiązanie występujące pomiędzy podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym, w sytuacji gdy osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa. Analogiczna regulacja została w art. 11 ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT w odniesieniu do powiązań występujących pomiędzy dwoma podmiotami krajowymi.

W art. 11 ust. 5a Ustawy o CIT zostało natomiast doprecyzowane, iż posiadanie udziału w kapitale innego podmiotu, o którym mowa w ust. 1 i 4, oznacza sytuację, w której dany podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada w kapitale innego podmiotu udział nie mniejszy niż 25%.

W świetle powyższych przepisów, należy stwierdzić, iż powiązania, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 lub ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT, pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi C będą występowały jedynie w sytuacji, gdy Bank - za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ, niebędących funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi - posiada lub będzie posiadał pośrednio udział w kapitale wynoszący nie mniej niż 25%. W przypadku Spółek Portfelowych C, w których Bank posiada lub będzie posiadał - za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ, niebędących funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi - udział w kapitale wynoszący mniej niż 25%, pomiędzy Bankiem a tymi spółkami nie będą zachodziły powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 lub ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi C, w których Bank (za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) posiada mniej niż 25% udziałów/akcji, nie zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 4

Zgodnie z zaprezentowanym wyżej opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, w przypadku Spółek Portfelowych D:

I. FIZ posiada lub będzie posiadał (bezpośrednio lub pośrednio) co najmniej 25% udziałów/akcji (w każdej z tych spółek);

II. Bank nie posiada i nie będzie posiadał (bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów niż FIZ) żadnych akcji/udziałów tych spółek;

III. Członkowie zarządu lub rady nadzorczej Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w tych spółkach;

IV. Pracownicy tych spółek nie sprawują i nie będą sprawowali w przyszłości funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej Banku.

Pierwsze 2 z ww. punktów pokrywają się z charakterystyką zależności występujących pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi A. Jak zostało wykazane już w uzasadnieniu do stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, powiązania wymienione w ww. punktach (i) i (ii) nie kreują pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 4-6 Ustawy o CIT. Tym samym, wymienione w punktach (i) i (ii) powiązania, nie powinny skutkować występowaniem pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi D powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

Pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi D będzie jednak występowała zależność, która nie występuje w przypadku Spółek Portfelowych A. Zgodnie z ww. punktem (iii), członkowie zarządu lub rady nadzorczej Banku sprawują i/lub będą sprawowali funkcje członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej Spółkach Portfelowych D.

Powyższą zależność należy rozpatrzeć w kontekście art. 11 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT W art. 11 ust. 1 pkt 3 Ustawy o CIT zostało wskazane powiązanie, występujące w sytuacji gdy ta sama osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej równocześnie bezpośrednio lub pośrednio bierze udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiada udział w kapitale tych podmiotów. Analogiczne powiązanie zostało również wskazane w art. 11 ust. 4 pkt 2 Ustawy o CIT w odniesieniu do dwóch podmiotów krajowych.

Jak zostało już wskazane wcześniej, w Ustawie o CIT nie zostały zdefiniowane pojęcia "bezpośredniego lub pośredniego brania udziału w zarządzaniu", jak również "brania udziału w kontroli" innego podmiotu, którymi ustawodawca posłużył się w art. 11 ust. 1 i 4 Ustawy o CIT. Jak zostało wykazane w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, zgodnie ze stanowiskiem ukształtowanym w doktrynie prawa podatkowego, powiązanie polegające na "braniu udziału w zrządzaniu" lub "braniu udziału w kontroli" innego podmiotu występuje m.in. w przypadku uczestnictwa tej samej osoby w zarządzie lub radzie nadzorczej dwóch spółek kapitałowych.

Odnosząc powyższe stanowisko do analizowanego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, należy stwierdzić, iż powiązanie polegające na sprawowaniu przez członków zarządu lub rady nadzorczej Banku funkcji członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w Spółkach Portfelowych D skutkuje braniem przez Bank "udziału w zarządzaniu" i/lub "udziału w kontroli" tych spółek. W konsekwencji, należy uznać, iż pomiędzy Bankiem a Spółkami Portfelowymi D występują (będą występowały) powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest twierdzenie, że pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami Portfelowymi D zachodzą powiązania, o których mowa w art. 11 ust. 1 lub 4-6 Ustawy o CIT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.