0114-KDIP1-3.4012.64.2019.2.MK - VAT w zakresie opodatkowania dostawy działki.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 31 stycznia 2019 r. (data wpływu 4 lutego 2019 r.), uzupełnionym pismem z dnia 20 marca 2019 r., (data wpływu 22 marca 2019 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 12 marca 2019 r. nr 0114-KDIP1-3.4012.64.2019.1.MK (doręczone w dniu 14 marca 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania dostawy działki nr 83/1 - jest nieprawidłowe.

W dniu 4 lutego 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania dostawy działki nr 83/1.

Złożony wniosek został uzupełniony pismem z dnia 20 marca 2019 r., (data wpływu 22 marca 2019 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 12 marca 2019 r. nr 0114-KDIP1-3.4012.64.2019.1.MK.

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca oraz Zainteresowane oraz M. P., dalej łącznie zwani "Zbywającymi" są współwłaścicielami nieruchomości, dla której Sąd Rejonowy prowadzi księgę wieczystą (dalej jako "Nieruchomość").

Zbywający są współwłaścicielami w udziałach wynoszących odpowiednio - J. G. - 5/12 (słownie: pięć łamane przez dwanaście) części, M. P. - 5/12 (słownie: pięć łamane przez dwanaście) części oraz J. i H. małżonkowie G. 2/12 (słownie: dwa łamane przez dwanaście) części. Nieruchomość należy całkowicie do Zbywających w wyżej opisanych częściach od 1997 r. Część nieruchomości została nabyta przez dziedziczenie, a część przez kupno. Z tytułu nabycia Zbywającym nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług. Nieruchomość, objęta jedną księgą wieczystą, podzielona jest na cztery działki ewidencyjne.

Działka 83/1 (słownie: osiemdziesiąt trzy łamane przez jeden), o pow. 3 m², jest działką zabudowaną, znajduje się na niej mur graniczny należący do budynku pobudowanego na sąsiedniej działce o numerze 81 (słownie: osiemdziesiąt jeden). Sprzedający przed zbyciem Nieruchomości, na zasadzie z art. 151 kodeksu cywilnego, mają zamiar dokonać nieodpłatnego lub odpłatnego przeniesienia własności działki 83/1 na właścicieli działki 81 w celu jej przyłączenia do tej działki - zgodnie z decyzją podziałową z 2018 r. dzielącą działkę 83 na działki 83/1 i 83/2. Zgodnie z wypisem i wyrysem z rejestrem gruntów działka położona jest na obszarze przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną. Właśnie czynność przeniesienia własności tej działki i jej ewentualne opodatkowanie podatkiem od towarów i usług jest przedmiotem niniejszego wniosku.

Trzy pozostałe poniżej opisane działki (tj. 83/2; 82 oraz 90/16) Zbywający zamierzają zbyć na rzecz spółki prawa handlowego w wykonaniu umowy przedwstępnej. Kwestia ewentualnego opodatkowania podatkiem od towarów i usług sprzedaży tych działek jest przedmiotem odrębnego wniosku o interpretację.

Działka 83/2 (słownie: osiemdziesiąt trzy łamane przez dwa), o pow. 604 m², jest działką zabudowaną murowanym budynkiem mieszkalnym, murowanym budynkiem handlowo-usługowym oraz murowanym budynkiem transportu i łączności. Zgodnie z wypisem i wyrysem z rejestru gruntów działka położona jest na obszarze przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną. W obecnym kształcie budynki stojące na działkach zabudowanych istnieją od ok. 1947 r. Na działce 82 (słownie: osiemdziesiąt dwa), o pow. 17 m² znajduje się płot oddzielający tę działkę od działki, na terenie której znajduje się przedszkole. Zgodnie z wypisem i wyrysem z rejestru gruntów działka przeznaczona jest pod usługi oświaty. Obecnie znajduje się ona we władaniu Prezydenta, w użytkowaniu przedszkola nr 273. Ww. spółka prawa handlowego w przyszłości planuje przekazać tę działkę jednostce samorządu terytorialnego w celu przekazania w użytkowanie przez przedszkole.

Na działce 90/16 (słownie: dziewięćdziesiąt łamane przez szesnaście), o pow. 7 m² (obecnie we władaniu Zarządu Dróg Miejskich) - znajduje się publiczny chodnik. Działka nr 90/16 zgodnie z wypisem i wyrysem z rejestru gruntów położona jest na obszarze przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną.

Zbywający w ostatnich pięciu latach nie poczynili żadnych nakładów związanych z nieruchomością (w tym na jej ulepszenie). Powyższe dotyczy również działki nr 83/1.

Na terenie nieruchomości, do roku 2010, przez wspólników spółki cywilnej - Wnioskodawcę i Zainteresowaną M. P. była prowadzona działalność gospodarcza. Od czasu wejścia w życie przepisów dot. podatku od towarów i usług spółka była jego płatnikiem. Zainteresowana H. G. w latach 1992-2004 była tzw. osobą współpracującą z właścicielem, w 2004 r. przeszła na emeryturę. Od kwietnia 2013 r. do lutego 2014 r. Wnioskodawca, będąc już na emeryturze, pod adresem Nieruchomości jako miejscem zamieszkania, prowadził działalność gospodarczą (kod PKD 74.90.Z). Ww. działalność została w lutym 2014 r. zawieszona, a w lutym 2016 r. wykreślona z CEIDG. Przy prowadzeniu ww. działalności Wnioskodawca nie był podatnikiem VAT.

Podkreślenia wymaga fakt, iż jakakolwiek prowadzona działalność była prowadzona jedynie w budynkach, a więc tylko na terenie działki nr 83/2.

Od roku 1997 Wnioskodawca i Zainteresowana H. G. wraz z trójką dzieci mieszkali w jednym z dwóch mieszkań w budynku znajdującym się na terenie nieruchomości. Wymeldowanie wszystkich nastąpiło w styczniu 2019 r. w związku z planowaną sprzedażą Nieruchomości. W drugim lokalu mieszkalnym w latach 1950 - 2009 (do śmierci) zamieszkiwała matka Wnioskodawcy i Zainteresowanej M.P.

Od 2010 r. do chwili obecnej na terenie Nieruchomości wynajmowane są poszczególne pomieszczenia budynków. Wynajmowane są pomieszczenia użytkowe i lokale mieszkalne. Umowy najmu podpisują wszyscy Sprzedający jako osoby fizyczne. Za wynajem wszyscy Sprzedający odprowadzają zryczałtowany podatek dochodowy w wysokości 8,5%, proporcjonalnie do swoich udziałów tj. Wnioskodawca od 6/12 wpływów, Zainteresowana M. P. od 5/12 wpływów, a Zainteresowana H. G. od 1/12 wpływów.

W dniu podpisywania umowy przedwstępnej, tj. 3 sierpnia 2017 r. w mocy pozostawało 6 umów najmu dotyczących zabudowań na Nieruchomości: jedna umowa została podpisana z przedsiębiorcą, a pozostałe z osobami fizycznymi. Na dzień złożenia wniosku Sprzedający również mają podpisane umowy z przedsiębiorcą oraz z osobami fizycznymi.

Z tytułu prowadzonego wynajmu żaden ze Sprzedających nie jest podatnikiem podatku VAT. Jak wskazano wyżej, podatnikiem VAT była w przeszłości jedynie spółka cywilna prowadzona przez Wnioskodawcę i Zainteresowaną M. P. do czasu jej rozwiązania i wyrejestrowania działalności tj. do lutego 2010 r.

Wnioskodawca i Zainteresowane nadmieniają raz jeszcze, iż powyższe opisy dotyczące przeznaczenia wynajmu lokali nie dotyczą działki nr 83/1. Działka ta nie była wynajmowana.

Ponadto w uzupełnieniu do wniosku Wnioskodawca wskazał, że Nieruchomość opisana w księdze wieczystej, w latach 90-tych składała się z jednej działki oznaczonej numerem 114/1 z ob. 72 o pow. 632 m². Zanim nieruchomość ta stała się własnością Wnioskodawców, należała w 1/2 części do H. G. i 1/2 do spadkobierców J. K. (jako współwłasność, bez podziału na części). Część nieruchomości po H. G. (czyli 1/2 współwłasności) odziedziczyli w równych częściach w roku 1993 J. G. i M. P., a część należąca do spadkobierców J. K. była przez Wnioskodawców (Sprzedających) sukcesywnie nabywana od tych spadkobierców, a ostatnie nabycie nastąpiło w 1997 r., przy czym 4/12 wykupili J. G. i M. P., a 2/12 J. G. z żoną H. G. Podział działki 114/1 na działki nr 82, 83 i 90/16 - nastąpił w wyniku tzw. "odnowienia" ewidencji gruntów i budynków wykonanego opracowaniem z dnia 16 stycznia 1995 r. O podziale nieruchomości na trzy działki właściciele (Wnioskodawcy) dowiedzieli się dopiero w roku 2014 z pisma Biura Geodezji i Katastru z dnia 17 czerwca 2014 r. Wcześniej byli przekonani, że są właścicielami jednej działki, gdyż taki wpis był w Księgach Wieczystych.

Podsumowując: udziały w prawie własności działek nr 82 i nr 90/16 były nabywane razem z działką nr 83 (z której została później wydzielona działka nr 83/1) - jako jedną całość oznaczoną jako działka ewidencyjna nr 114/1, częściowo w drodze dziedziczenia a częściowo w wyniku zawarcia umowy kupna-sprzedaży.

Działka nr 83/1 o pow. 3 m², powstała w roku 2018 w wyniku podziału działki 83 na działki 83/1 i 83/2, gdyż - jak się okazało w wyniku współczesnych, dokładnych pomiarów geodezyjnych, od czasu zakończenia budowy, czyli od lat 40-tych ubiegłego wieku, znajduje się ona fizycznie poza granicami gruntu, jakim dysponują Wnioskodawcy (Sprzedający).

Grunt stanowiący działkę 83/1 został zajęty częściowo przez mur graniczny a częściowo przez ścianę zewnętrzną budynku znajdującego się na sąsiedniej działce 81. Wnioskodawcy nie wykorzystywali więc działki 83/1 i nie osiągali z tej działki żadnych korzyści. Wnioskodawcy opłacają od tej działki podatek od nieruchomości. Wobec powyższego Wnioskodawcy w żaden sposób nie wykorzystywali przedmiotowej działki.

Działka ta 83/1 spełniała funkcję takie jak opisano wyżej, co wykluczało możliwość wykorzystywania jej do czynności zwolnionych, opodatkowanych lub niepodlegających opodatkowaniu. Jak wskazano powyżej - Wnioskodawcy (Sprzedający) nie korzystali z ww. działki. Działka nie była przedmiotem żadnych umów i Wnioskodawcy nie czerpali, ani nie czerpią z niej jakichkolwiek korzyści.

Przedmiotowa działka, nie była w ogóle wykorzystywana przez Wnioskodawców, co wykluczało możliwość wykorzystywania jej do czynności zwolnionych od podatku VAT.

Z powodów opisanych powyżej działka nie była wykorzystywana przez Wnioskodawców (Sprzedających) ani do działalności gospodarczej ani do celów prywatnych. Ponadto Wnioskodawca wskazał, że nie czerpali i nie czerpią żadnych korzyści z działki 83/1.

Dla działki 83/1, obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z postanowieniami planu zagospodarowania przestrzennego z dnia 28 maja 2009 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego działka ewidencyjna o numerze 83/1 położona jest na obszarze oznaczonym w planie symbolem 33 MWU przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną.

Warunki zabudowy i zagospodarowania terenu oraz zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego

Szczególne warunki zagospodarowania terenu oraz ograniczenia w użytkowaniu: 1. strefy potencjalnego oddziaływania uciążliwego - zgodnie z ustaleniami ogólnymi określonymi w § 6 ust. 3 pkt 3 i 4 uchwały.

Zasady obsługi infrastrukturą techniczną zgodnie z ustaleniami ogólnymi określonymi w § 11 uchwały. Zasady obsługi komunikacyjnej:

Stawki procentowe zgodnie z ustaleniami ogólnymi określonymi w § 14 uchwały.

Wnioskodawcy wskazali także, że nie występowali o warunki zabudowy dla działki nr 83/1.

Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, mur graniczny stanowi budowlę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202).

Ponadto Wnioskodawca doprecyzował, iż:

1. W skład nieruchomości oznaczonej księgą wieczystą wchodzą działki o numerach 82, 90/16, 83/1, 83/2.

2. Sprzedający przed zbyciem Nieruchomości, na zasadzie art. 151 kodeksu cywilnego, mają zamiar dokonać nieodpłatnego lub odpłatnego przeniesienia własności działki 83/1 na właścicieli działki 81 w celu jej przyłączenia do tej działki - zgodnie z decyzją podziałową z 2018 r. dzielącą działkę 83 na działki 83/1 i 83/2.

alternatywnie:

Sprzedający dokonają sprzedaży działki 83/1 Nabywcy pozostałych działek 83/2, 82, 90/16, a który to Nabywca przeniesie odpłatnie bądź nieodpłatnie działkę 83/1 na rzecz Właścicieli działki 81.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy w świetle przedstawionego powyżej zdarzenia przyszłego zbycie działek na rzecz właściciela działki 81 lub alternatywnie - zbycie na rzecz nabywcy działek 83/2, 82 i 90/16 - będzie opodatkowane podatkiem od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawców, w świetle przedstawionego powyżej zdarzenia przyszłego - prawidłowe jest stanowisko, że przeniesienie własności działki nr 83/1 w trybie art. 151 kodeksu cywilnego nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług; względnie-podlegać będzie zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako: "ustawa o VAT") - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatne dostawy towarów i odpłatne świadczenia usług na terytorium kraju.

Jak wynika z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, za towary uważa się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ww. ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2 -12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy. Jednakże, w myśl art. 146a pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Jednakowoż zauważyć również należy, iż zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. W opisanym zdarzeniu przyszłym, zdaniem Wnioskodawcy i Zainteresowanych, będzie znajdować zastosowanie zwolnienie od podatku.

Powyższe dywagacje będą jednak zasadne - o ile Zbywający okażą się podatnikami VAT, co zdaniem Wnioskodawcy i Zainteresowanych nie ma miejsca. Wnioskodawca oraz Zainteresowane wskazują, iż w przypadku opisanej czynności prawnej Zbywający z tytułu jej dokonania nie będą uznani za podatników podatku od towarów i usług i w związku z tym nie będzie ona podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z ostrożności Wnioskodawca oraz Zainteresowani wskazują, iż nawet w przypadku uznania ich przez Organ za podatników podatku od towarów i usług, opisana czynność prawna dokonywana w celu realizacji roszczeń do części nieruchomości w trybie art. 151 kodeksu cywilnego będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Na działce nr 83/1 znajduje się bowiem budowla - mur graniczny należący do budynku na sąsiedniej działce o numerze 81 (słownie: osiemdziesiąt jeden), w związku z czym opisane zdarzenie przyszłe spełnia przesłanki wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2015 r. poz. 605), opodatkowaniu podatkiem VAT podlega w szczególności odpłatna dostawa towarów na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (art. 5 ust. 1 pkt) w zw. z art. 2 pkt 1). Ustawodawca w art. 7 ust. 1 ustawy zamieścił legalną definicję dostawy towarów, przez którą należy rozumieć wszelkie czynności, w ramach których następuje prawo do rozporządzania towarem jak właściciel. Należy zauważyć, że poprzez pojęcie towaru należy rozumieć w szczególności rzeczy oraz ich części (art. 2 pkt 6), zaś ze względu na brak definicji legalnej rzeczy na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, niezbędne jest dokonanie wykładni wewnątrzsystemowej zewnętrznej, poprzez odwołanie się do treści art. 45 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121). W myśl przywołanego przepisu, rzeczami są tylko przedmioty materialne, do których zaliczają w szczególności nieruchomości budowlane. Ze względu na fakt, że sprzedaż powoduje przeniesienie prawa do rozporządzania nieruchomościami jak właściciel, uznać należy, że w przedstawionym stanie faktycznym zachodzi dostawa towarów.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że obowiązek podatkowy w zakresie podatku od towarów i usług powstaje dopiero wówczas, gdy czynności uważane za dostawę towarów zostaną dokonane przez osobę występującą w charakterze podatnika tego podatku. Okoliczność dokonywania dostawy towaru, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, nie jest wystarczającą przesłanką do podatkowania danego podmiotu na gruncie podatku od towarów i usług, gdyż musi on w wykonywaniu tej czynności działać jako podatnik VAT. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z brzmieniem art. 2 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE. Z powyższych względów zasadne jest przeanalizowanie, czy na gruncie przedstawionego we wniosku stanu faktycznego Sprzedający wystąpią w tej roli. Pojęcie podatnika zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 15 ust. 1 ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem, podatnikami są m.in. osoby fizyczne wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 tego artykułu, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Można zatem stwierdzić, że w podatku od towarów i usług ustawodawca w przywołanej definicji kładzie nacisk na wykonywanie przez określone podmioty w sposób ciągły i powtarzalny czynności opodatkowanych w ramach prowadzonej przez nie samodzielnie działalności gospodarczej (T. Michalik, VAT. Komentarz 2015, Warszawa 2015 r.), która została określona w art. 15 ust. 2 ustawy. W myśl wskazanego przepisu, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Należy stwierdzić, że działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Na mocy art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, status podatnika VAT można przypisać każdej osobie, która wykonuje samodzielnie działalność gospodarczą (bez względu na cel lub rezultat takiej działalności). Natomiast, zgodnie z ugruntowaną praktyką podatkową, nie stanowi działalności gospodarczej zarząd majątkiem prywatnym i związane z nim wykonywanie prawa własności.

Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury, wyrażonym m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2016 r. w sprawie I FSK 1675/14 oraz w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych o sygnaturach C-180/10 i C-181/10, należy zbadać, czy transakcja będąca przedmiotem interpretacji podlega opodatkowaniu na podstawie art. 9 ust. 1 dyrektywy, czyli będącego jego odpowiednikiem w Polsce art. 15 ust. 2 ustawy.

Pojęcie działalności gospodarczej, zdefiniowane w tych normach, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i usługodawców, w tym wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu. Zwykłe nabycie lub sprzedaż rzeczy nie stanowi wykorzystywania w sposób ciągły majątku rzeczowego w celu uzyskania z tego tytułu dochodu w rozumieniu art. 9 ust. 1 dyrektywy 112 (a tym samym art. 15 ust. 2 ustawy), jako że jedynym przychodem z takich transakcji może być ewentualny zysk ze sprzedaży tej rzeczy.

O tym, że dokonujący sprzedaży Nieruchomości działają w charakterze podatników prowadzących działalność gospodarczą, nie zaś w ramach zarządu majątkiem prywatnym wykonując prawo własności, decyduje stopień ich aktywności w zakresie obrotu nieruchomościami, który wskazuje, że angażują oni środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w ramach prowadzenia działalności gospodarczej. Takie aktywne działania mogą polegać na przykład na uzbrojeniu terenu albo na działaniach marketingowych (pkt 40 ww. wyroku TSUE). Działania takie nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym i dlatego w takim przypadku dostawy terenu nie można uznać za czynność związaną ze zwykłym wykonywaniem prawa własności.

Elementy wskazujące na wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy można wyróżnić na podstawie wyroku WSA w Gdańsku z dnia 9 marca 2010 r. o sygn. akt I SA/Gd 17/10, zgodnie z którym są nimi w szczególności: zarobkowy charakter, zorganizowany sposób działania oraz wykonywanie działalności w sposób ciągły. W myśl wspomnianego orzeczenia, zarobkowy charakter działalności oznacza, że działalność ta jest nastawiona na osiągnięcie zysku, dochodu, co odróżnia ją od działalności społecznej. Zorganizowany sposób działania w obrocie gospodarczym to prowadzenie tej działalności w sposób metodyczny, zaplanowany, systematyczny, uporządkowany. O zorganizowanym charakterze działalności zarobkowej może świadczyć ponadto wyodrębnienie istnienia pewnych składników materialnych i niematerialnych służących prowadzeniu tej działalności, czy też przyjęcie przez dany podmiot określonej formy organizacyjno-prawnej i dopełnienie wymogu rejestracji w ewidencji działalności gospodarczej, choć tych okoliczności nie należy uważać za element decydujący o zorganizowanym charakterze prowadzonych działań. Wykonywanie działalności w sposób ciągły to prowadzenie jej w sposób stały, nie okazjonalny.

Nie w sposób nie zauważyć, że elementy te nie zachodzą w przedstawionym stanie faktycznym. Czynność dokonana przez Zbywających nie charakteryzuje się zaplanowanym sposobem działania ani tym bardziej ciągłością, gdyż dokonana zostanie jednorazowo.

Działalność gospodarcza na nieruchomości prowadzona przez spółkę będącą płatnikiem VAT kontynuowana była do 2010. Nieruchomość służyła jednak głównie do celów mieszkalnych - w budynku zameldowany był Wnioskodawca, jego żona Zainteresowana, jak i ich dzieci. Co istotne, Zbywający nie prowadzili działań marketingowych związanych z pozyskaniem nabywcy czy uatrakcyjnieniem Nieruchomości. Trudno zatem przypisać im charakter podatnika. Wskazać należy, że analogiczne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych zajmowały dotychczas organy podatkowe (por. interpretacja indywidualna z dnia 20 lipca 2016 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach sygn. IBPP1/4512-305/16/AW).

Prowadzenie działalności na Nieruchomości oraz wynajmowanie nieruchomości było wyłącznie działalnością uboczną związaną z normalnym wykonywaniem prawa własności. W tym miejscu wskazać należy na potwierdzającą powyższe stanowisko Wnioskodawcy interpretację podatkową wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 1 sierpnia 2012 r. (ILPP2/443-704/09/12-S/EN): "Podkreślić także należy, iż w kwestii opodatkowania dostawy gruntów istotne jest, czy zbywca gruntu budowlanego (przeznaczonego pod zabudowę) w celu dokonania sprzedaży podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producenta, handlowca i usługodawcę w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy co skutkuje koniecznością uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a więc za podatnika podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym. Zwykle nabycie lub sprzedaż rzeczy nie stanowi bowiem wykorzystywania w sposób ciągły majątku rzeczowego w celu uzyskania z tego tytułu dochodu w rozumieniu art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej - Dz.U.UE.L 347.1 z późn. zm. - (a tym samym art. 15 ust. 2 ustawy) jako, że jedynym przychodem z takich transakcji może być ewentualny zysk ze sprzedaży tej rzeczy. Stanowisko Wnioskodawcy zostało potwierdzone m.in. w interpretacji podatkowej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2007 r. (ILPP1/443-223/07-4/GZ): "Z uwagi na powyższe uregulowania sprzedaż działek budowlanych jest dostawą towarów i na podstawie przepisu art. 41 ust. 1 wyżej cytowanej ustawy podlega opodatkowaniu 22% podatkiem VAT. Jednakże samo stwierdzenie, że podmiot dokonuje czynności podlegających opodatkowaniu nie jest wystarczającą przesłanką, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług. Istotnym jest, aby podmiot działał w charakterze podatnika, a więc osoby prowadzącej działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (...) Aby zatem dostawę gruntów uznać za działalność gospodarczą, należy wykazać, że w momencie jej realizacji podatnik miał zamiar dokonywać takich czynności wielokrotnie, a sam zakup gruntu dokonywany był w celu odsprzedaży".

Nadto jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego - działka będąca przedmiotem omawianej czynności nie była wykorzystywana ani w działalności gospodarczej, ani przy prowadzonym aktualnie wynajmie.

A zatem przeniesienie własności Nieruchomości jakie "planują" Zbywający nie jest dostawą gruntów, która może zostać uznana za działalność gospodarczą, a co za tym idzie nie podlega ona opodatkowaniu podatkiem VAT, ponieważ nabycie nieruchomości ponad dwadzieścia lat temu - w części przez dziedziczenie - nie zostało dokonane w celu odsprzedaży.

Wskazać również należy na wyrok ETS z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-180/10 i C-181/10, w którym Trybunał stwierdził, iż "Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zwykłe nabycie lub sprzedaż rzeczy nie stanowi wykorzystywania w sposób ciągły majątku rzeczowego w celu uzyskania z tego tytułu dochodu w rozumieniu art. 9 ust. 1 dyrektywy VAT, jako że jedynym przychodem z takich transakcji może być ewentualny zysk ze sprzedaży tej rzeczy. Takie transakcje nie stanowią zaś same z siebie działalność gospodarczej w rozumieniu dyrektywy (zob. wyroki z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 EDM, Rec.s. 1-4295, pkt 58; z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C-8/03 BBL, Zb. Orz.s. 1-10157, pkt 39".

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. (sygn. akt I FSK 1795/11) stwierdził, iż mając na uwadze ww. wyrok ETS nie jest działalnością handlową sprzedaż majątku osobistego (prywatnego), który nie został nabyty w celach odsprzedaży (w celach handlowych), lecz spożytkowania w celach prywatnych.

Z ostrożności Wnioskodawca oraz Zainteresowane wskazują również, iż nawet w przypadku uznania ich przez Organ za podatników podatku od towarów i usług, opisana czynność prawna będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W związku z licznymi interpretacjami świadczącymi o jednolitym poglądzie Organu w kwestii konieczności odrębnego rozpatrywania możliwości zwolnienia z podatku od towarów i usług nieruchomości objętej jedną księgą wieczystą, lecz podzieloną na kilka działek ewidencyjnych (np. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 11 czerwca 2015 r., interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 8 maja 2015 r., sygn. akt: IBPP2/4512-80/15/WN), kwestia zwolnienia z podatku VAT sprzedaży nieruchomości będzie rozpatrywana w rozbiciu na konkretne działki ewidencyjne. Nieruchomość podzielona jest na działki ewidencyjne o numerach: 83/1, 83/2, 82 i 90/16.

Ad działka nr 83/1: działka nr 83/1, która ma zostać zbyta na rzecz właściciela dziatki sąsiedniej nr 81 (tej działki dotyczy pytanie nr 2) - zabudowana jest budowlą (murkiem granicznym).

W świetle art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

Z powyżej przywołanych przepisów wynika, iż dostawa nieruchomości, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT w przypadku, gdy dostawa ta spełnia określone w przepisach warunki. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia upłynął okres krótszy niż dwa lata.

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Jak zostało przedstawione w opisie zdarzenia przyszłego, dostawa budynków i budowli nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, przed pierwszym zasiedleniem ani pomiędzy pierwszym zasiedleniem a jego dostawą nie upłynie okres krótszy niż 2 lata. Zbywający nie ponosili wydatków na ulepszenie ww. budynku mieszkalnego.

W kwestii opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym jest on posadowiony, grunt dzieli byt prawny budynku w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. A zatem oznacza to, iż do dostawy gruntu zastosowanie ma analogiczna stawka podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. W sytuacji, gdy dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony, korzysta z takiego zwolnienia.

Powyższe stanowisko potwierdzone zostało przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji podatkowej z dnia 20 stycznia 2017 r. (1462-IPPP3.4512.10.2017.1.RD) "Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży, w tym prawo użytkowania wieczystego gruntu, podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że grunt dzieli w VAT los podatkowy ww. obiektów, które się na nim znajdują. Przy ustalaniu stawki podatku VAT właściwej dla dostawy gruntu, na którym posadowiony jest budynek czy budowla, decydująca jest stawka podatku VAT mająca zastosowanie do dostawy budynku/budowli. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku".

Mając na uwadze fakt, iż dostawa budynku w przedmiotowej sprawie będzie korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, to sprzedaż gruntu, na którym posadowiona jest budowla (mur) będzie również korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 29a ust. 8 ustawy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy - przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy - przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zatem należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy przedmiotem dostawy są towary w rozumieniu powołanego wyżej przepisu i gdy czynność ta prowadzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel, mamy do czynienia z dostawą w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W odniesieniu do art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy zbycie nieruchomości, jak również udziału w prawie własności nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, podlegającej opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, również zbycie udziału w towarze (np. współwłasności nieruchomości) stanowi odpłatną dostawę towarów, co zostało potwierdzone przez NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt I FPS 2/11.

Prawo dopuszcza, aby własność tej samej rzeczy przysługiwała niepodzielne kilku osobom. Na tym polega współwłasność w świetle art. 195 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.). Współwłasność nie jest instytucją samodzielną, lecz stanowi odmianę własności i charakteryzuje się tym, że własność rzeczy (ruchomej lub nieruchomej) przysługuje kilku podmiotom. Do współwłasności stosuje się - jeśli co innego nie wynika z przepisów poświęconych specjalnie tej instytucji - przepisy odnoszące się do własności. Należy zatem uznać, że udział każdego ze współwłaścicieli jest ze swej istoty szczególną postacią prawną własności.

Stosownie do treści art. 196 § 1 ww. Kodeksu, współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną.

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 Kodeksu cywilnego). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

W ujęciu cywilistycznym istotą umowy sprzedaży jest to, że sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Art. 45 Kodeksu cywilnego definiuje rzeczy jako przedmioty materialne.

Zatem, w zakresie pojęcia towarów jako budynków, budowli i ich części jak również gruntów, mieści się współwłasność jako prawo do rzeczy wspólnej. Wobec powyższego, towarem jest część budynku lub budowli, a także udział w prawie własności nieruchomości.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że właściciel udziału jest równocześnie właścicielem części ułamkowej wspólnego prawa (prawa własności). W przypadku zbycia udziału w nieruchomości, dotychczasowy współwłaściciel przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania tą nieruchomością jak właściciel, w zakresie, w jakim uprawniała go do tego wysokość jego udziału.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie udziału we współwłasności nieruchomości, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.

Jednak nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Powyższe przepisy pozwalają stwierdzić, że dostawa towarów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana będzie przez podmiot mający status podatnika, działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie o podatku od towarów i usług ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Tym samym, nie jest działalnością handlową, a zatem i gospodarczą sprzedaż majątku osobistego, który nie został nabyty ani też wykorzystany w trakcie jego posiadania w celu jego odsprzedaży i nie jest związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Wobec tego, właściwe jest wykluczenie osób fizycznych z grona podatników podatku VAT w przypadku, gdy dokonują sprzedaży, przekazania, bądź darowizny towarów stanowiących część majątku osobistego, tj. majątku, który nie został nabyty w celu jego odsprzedaży, bądź wykonywania innych czynności w ramach działalności gospodarczej. W tym kontekście, nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje jednorazowych, okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej, czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Jednakże każdy, kto dokonuje czynności, które zmierzają do wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT jest uznany za podatnika podatku od towarów i usług. Zatem wykorzystywanie majątku prywatnego stanowi również działalność gospodarczą, jeżeli jest dokonywane w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Podstawowym kryterium dla opodatkowania sprzedaży nieruchomości jest ustalenie, czy działanie to można uznać za wykorzystywanie majątku w sposób ciągły do celów zarobkowych, czy majątek nabyty został i faktycznie wykorzystany na potrzeby własne, czy też z przeznaczeniem do działalności gospodarczej.

W kwestii opodatkowania dostawy nieruchomości istotne jest, czy zbywca w celu dokonania sprzedaży podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producenta, handlowca i usługodawcę w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, co skutkuje koniecznością uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a więc za podatnika podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym.

W zakresie opodatkowania transakcji sprzedaży nieruchomości wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-180/10 i C-181/10. TSUE orzekł, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania Dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie - zdaniem Trybunału - okoliczność, że przed sprzedażą zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej. Całość powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego.

Inaczej jest natomiast - wyjaśnił Trybunał - w wypadku gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy. Zatem za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania sprzedaży gruntów angażuje podobne środki wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Chodzi tu przykładowo o nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy terenu, czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług deweloperskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność "handlową" wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Zbywający są współwłaścicielami nieruchomości w udziałach wynoszących odpowiednio - J. G. - 5/12 części, M. P. - 5/12 części oraz J. i H. małżonkowie G. 2/12 części. Nieruchomość należy całkowicie do Zbywających w wyżej opisanych częściach od 1997 r. Udziały w nieruchomości zostały w części nabyte przez dziedziczenie a w części przez kupno od innych spadkobierców. Z tytułu nabycia Zbywającym nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług. Nieruchomość, objęta jedną księgą wieczystą, podzielona jest na cztery działki ewidencyjne. Przedmiotem transakcji jest działka 83/1, która jest działką zabudowaną, znajduje się na niej mur graniczny należący do budynku pobudowanego na sąsiedniej działce o numerze 81. Sprzedający przed zbyciem Nieruchomości, na zasadzie z art. 151 kodeksu cywilnego, mają zamiar dokonać nieodpłatnego lub odpłatnego przeniesienia własności działki 83/1 na właścicieli działki 81 w celu jej przyłączenia do tej działki - zgodnie z decyzją podziałową z 2018 r. dzielącą działkę 83 na działki 83/1 i 83/2 lub alternatywnie dokonać jej zbycia na rzecz nabywcy pozostałych działek - tj. 83/2, 90/16 i 82. Zbywający w ostatnich pięciu latach nie poczynili żadnych nakładów związanych z nieruchomością (w tym na jej ulepszenie). Powyższe dotyczy również działki nr 83/1.

Działka nr 83/1 o pow. 3 m², powstała w roku 2018 w wyniku podziału działki 83 na działki 83/1 i 83/2, gdyż - jak się okazało w wyniku współczesnych, dokładnych pomiarów geodezyjnych, od czasu zakończenia budowy, czyli od lat 40-tych ubiegłego wieku, znajduje się ona fizycznie poza granicami gruntu, jakim dysponują Wnioskodawcy (Sprzedający). Grunt stanowiący działkę 83/1 został zajęty częściowo przez mur graniczny a częściowo przez ścianę zewnętrzną budynku znajdującego się na sąsiedniej działce 81. Wnioskodawcy nie wykorzystywali więc działki 83/1 i nie osiągali z tej działki żadnych korzyści. Wnioskodawcy opłacają od tej działki podatek od nieruchomości. Działka ta 83/1 spełniała funkcję takie jak opisano wyżej, co wykluczało możliwość wykorzystywania jej do czynności zwolnionych, opodatkowanych lub niepodlegających opodatkowaniu. Jak wskazano powyżej - Wnioskodawcy (Sprzedający) nie korzystali z ww. działki. Działka nie była przedmiotem żadnych umów i Wnioskodawcy nie czerpali, ani nie czerpią z niej jakichkolwiek korzyści. Przedmiotowa działka, nie była w ogóle wykorzystywana przez Wnioskodawców, co wykluczało możliwość wykorzystywania jej do czynności zwolnionych od podatku VAT. Z powodów opisanych powyżej działka nie była wykorzystywana przez Wnioskodawców (Sprzedających) ani do działalności gospodarczej ani do celów prywatnych. Wnioskodawca wskazał również, że dla działki 83/1, obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z postanowieniami planu zagospodarowania przestrzennego działka ewidencyjna o numerze 83/1 położona jest na obszarze oznaczonym w planie symbolem 33 MWU przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną. Jednocześnie Wnioskodawcy wskazali także, że nie występowali o warunki zabudowy dla działki nr 83/1. Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, mur graniczny stanowi budowlę.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy zbycie działki na rzecz właściciela działki 81 lub alternatywnie - zbycie na rzecz nabywcy działek 83/2, 82 i 90/16 - będzie opodatkowane podatkiem od towarów i usług.

Analiza sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków TSUE z dnia 15 września 2011 r. w sprawach C-180/10 i C-181/10 prowadzi do wniosku, że sprzedaż przez Wnioskodawców działki nr 83/1, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ wystąpiły przesłanki do uznania Wnioskodawców w związku z tą transakcją za podatników, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów dostawa towarów (w tym nieruchomości) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że powyższe może mieć miejsce również w odniesieniu do czynności dokonanej jednorazowo. Dla uznania czynności za wykonywaną w ramach działalności gospodarczej nie ma bowiem znaczenia częstotliwość jej wykonywania, lecz zamiar z jakim została zrealizowana i okoliczności w jakich ją wykonano.

Analiza przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz treści przywołanych regulacji prawnych, przy uwzględnieniu wniosków płynących z ww. orzeczeń prowadzi do stwierdzenia, że sprzedaż przedmiotowej działki nie będzie stanowić rozporządzania majątkiem osobistym, gdyż Wnioskodawca będzie działał w charakterze podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Z opisu sprawy wynika, że Nieruchomość opisana w księdze wieczystej, w latach 90-tych składała się z jednej działki oznaczonej numerem 114/1 z ob. 72 o pow. 632 m². Następnie podział działki 114/1 na działki nr 82, 83 i 90/16 - nastąpił w wyniku tzw. "odnowienia" ewidencji gruntów i budynków wykonanego opracowaniem z dnia 16 stycznia 1995 r. O podziale nieruchomości na trzy działki Wnioskodawcy dowiedzieli się dopiero w roku 2014 z pisma Biura Geodezji i Katastru z dnia 17 czerwca 2014 r. W konsekwencji, udziały w prawie własności działek nr 82 i nr 90/16 były nabywane razem z działką nr 83 (z której została później wydzielona działka nr 83/1) - jako jedną całość oznaczoną jako działka ewidencyjna nr 114/1, częściowo w drodze dziedziczenia a częściowo w wyniku zawarcia umowy kupna-sprzedaży. Działka nr 83/1, powstała w roku 2018 w wyniku podziału działki 83 na działki 83/1 i 83/2, gdyż - jak się okazało w wyniku współczesnych, dokładnych pomiarów geodezyjnych, od czasu zakończenia budowy, czyli od lat 40-tych ubiegłego wieku, znajduje się ona fizycznie poza granicami gruntu, jakim dysponują Wnioskodawcy. Jak wskazał Wnioskodawca działka 83/1 została zajęta częściowo przez mur graniczny a częściowo przez ścianę zewnętrzną budynku znajdującego się na sąsiedniej działce 81. Ponadto, dla działki 83/1 obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym działka znajduje się na obszarze przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną.

Zaznaczyć przy tym należy, że na ocenę dokonanych przez Wnioskodawcę działań nie może mieć wpływu to, że działka nr 83/1 nie była przedmiotem najmu, dzierżawy lub innej czynności o podobnym charakterze. Podobnie okoliczność, że Wnioskodawca nie wykorzystywał ww. działki, nie osiągał z tej działki żadnych korzyści.

Ponadto, Wnioskodawca wskazał, że działka nr 83/1 nie była wykorzystywana do działalności gospodarczej ani do celów prywatnych.

Wnioskodawca wskazał także, że posiada inne działki (83/2, 82 i 90/16), które zamierza sprzedać.

Należy wskazać, że wszystkie działki do czasu podziału stanowiły jedną nieruchomość, która głównie zabudowana budynkiem mieszkalnym i budynkiem handlowo-usługowym oraz budynkiem transportu i łączności była wykorzystywana w prowadzonej przez współwłaścicieli działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej. Zatem z opisu sprawy nie wynika, że przedmiotowa działka służyła do celów prywatnych, ale wykorzystywana była w prowadzonej działalności gospodarczej.

Tym samym powyższe okoliczności w żaden sposób nie mogą świadczyć o działaniu Sprzedających zmierzającym do wykonywania jedynie prawa własności majątku osobistego w celu wykorzystania na potrzeby prywatne i dowodzą, że zostanie wypełniona definicja prowadzenia działalności gospodarczej, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a on sam działa jako podatnik VAT.

Wnioskodawcy z tytułu tej transakcji, czyli sprzedaży działki nr 83/1 będą podatnikami podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy wykonującymi działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy.

W konsekwencji należy stwierdzić, że opisane we wniosku zdarzenie przyszłe, tj. sprzedaż działki nr 83/1 stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 7 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

W myśl art. 2 pkt 33 cyt. ustawy, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Opodatkowane są zatem dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe niezabudowane, będące terenami budowlanymi w rozumieniu ww. art. 2 pkt 33 ustawy, pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, innych niż tereny budowlane - są zwolnione od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wskazać należy, że dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

* towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,

* brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W tym miejscu należy wskazać, że stosownie do art. 48 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.), z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, do części składowych gruntu należą w szczególności budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, jak również drzewa i inne rośliny od chwili zasadzenia lub zasiania.

Na mocy art. 47 § 1 Kodeksu cywilnego, część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych.

Z ww. przepisów prawa cywilnego wynika, że przedmiotem sprzedaży zawsze jest grunt wraz ze wszystkimi budynkami i urządzeniami trwale z tym gruntem związanymi.

Wskazać jednak należy, że wyrażenia "przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel" zawartego w przytoczonym wyżej art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług nie należy utożsamiać z prawem własności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, definiując wyrażenie "dostawa towarów" akcentuje "własność ekonomiczną" funkcjonującą w oderwaniu od krajowych przepisów prawa cywilnego, regulujących przeniesienie prawa własności.

W orzeczeniu C-320/88 Staatssecretaris van Financiën v. Shipping and Forwarding Safe B.V. TSUE wyraził pogląd, że "wyrażenie "dostawa towarów" w rozumieniu artykułu 5 (1) VI Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym" (pkt 1), jednak jednocześnie zastrzegł, że "zadaniem sądu krajowego jest określenie w każdym przypadku, na podstawie stanu rzeczy, czy przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, w rozumieniu artykułu 5 (1) VI Dyrektywy, miało miejsce" (pkt 2).

Wobec przedstawionego opisu oraz obowiązujących przepisów prawa należy stwierdzić, że skoro Wnioskodawca nie posiada władztwa ekonomicznego w odniesieniu do muru granicznego oraz ściany zewnętrznej budynku posadowionego na gruncie to nie sposób przyjąć, że Wnioskodawca dokona dostawy części budowli i części budynku posadowionego na zbywanym gruncie. W świetle rozwiązań przyjętych w ustawie o podatku od towarów i usług, w ramach transakcji nie wystąpi dostawa towaru jakim jest budowla i budynek, ponieważ Wnioskodawca nie jest w ekonomicznym posiadaniu części muru granicznego i części budynku. W związku z tym w analizowanych okolicznościach dostawa przez Wnioskodawcę prawa do rozporządzania towarem jak właściciel ograniczy się do gruntu.

Jak już wskazano, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy w związku z definicją terenu budowlanego określoną w art. 2 pkt 33 ustawy o VAT opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe niezabudowane spełniające definicję terenów budowlanych, czyli terenów przeznaczonych pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy przeznaczającej grunt pod zabudowę - są zwolnione od podatku VAT.

Z wniosku wynika, że działka nr 83/1 została objęta planem zagospodarowania przestrzennego. Działka położona jest na obszarze oznaczonym w planie symbolem 33 MWU przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami jako funkcją dopuszczalną.

Na podstawie przedstawionych okoliczności sprawy oraz obowiązujących przepisów prawa należy stwierdzić, że w odniesieniu do opisanej przez Wnioskodawcę sprzedaży działki nr 83/1 nie znajdzie zastosowania zwolnienie, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT. Przedmiotem sprzedaży jest teren niezabudowany, który stanowi teren budowlany określony w art. 2 pkt 33 ustawy o podatku od towarów i usług.

Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów - zarówno nieruchomości, jak i ruchomości - przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych - niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) - wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Dostawa tej nieruchomości również nie będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, gdyż z wniosku nie wynika, aby nieruchomość ta była wykorzystywana wyłącznie do czynności zwolnionych od podatku.

W konsekwencji, dostawa działki nr 83/1 będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Natomiast w sytuacji, gdy Wnioskodawca nieodpłatnie przeniesie własność działki nr 83/1, należy powołać art. 7 ust. 2 ustawy.

Zatem zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1. przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

2. wszelkie inne darowizny - jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Tym samym opodatkowaniu podatkiem VAT podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych. Powyższe oznacza, że przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa podatnika w formie darowizny uznaje się za odpłatną dostawę towarów, o ile podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie towarów nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT i nie będzie rodziło obowiązków w zakresie podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że w przypadku nieodpłatnego przekazania własności działki nr 83/1, czynność ta nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak bowiem wynika z treści wniosku, w związku z nabyciem nieruchomości nie przysługiwało Wnioskodawcy i pozostałym współwłaścicielom prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy uznano za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Stosownie do § 2 ww. artykułu przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r. § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.