0114-KDIP1-3.4012.517.2018.1.MK - Zwolnienie od podatku VAT dostawy nieruchomości na rzecz spółki. Prawo spółki do odliczenia podatku VAT w przypadku skorzystania z możliwości wyboru opodatkowania przeprowadzonej transakcji.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 10 września 2018 r. (data wpływu 17 września 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dostawy Nieruchomości na rzecz Spółki oraz prawa Spółki do odliczenia podatku VAT w przypadku skorzystania z możliwości wyboru opodatkowania przeprowadzonej transakcji - jest prawidłowe.

W dniu 17 września 2018 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dostawy Nieruchomości na rzecz Spółki oraz prawa Spółki do odliczenia podatku VAT w przypadku skorzystania z możliwości wyboru opodatkowania przeprowadzonej transakcji.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca planuje założenie spółki komandytowej o projektowanej nazwie N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej odpowiednio "Spółka"). Zgodnie z przyjętym założeniem, Wnioskodawca ma być komandytariuszem Spółki.

W toku uzgodnień pomiędzy spółkami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej N. ustalono, że komplementariuszem Spółki ma być spółka o firmie N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - która jeszcze nie została zawiązana. Dalszych działań organizacyjnych dotyczących zawiązania Spółki nie podjęto, albowiem nie są one konieczne i uzasadnione do czasu uzyskania wnioskowanej interpretacji. Treść tej interpretacji wpłynie bowiem na ocenę biznesową projektu i decyzję o jego prowadzeniu.

Zgodnie z przyjętym założeniem Spółka ma zakupić trzy sąsiadujące ze sobą nieruchomości (alternatywnym, rozważanym rozwiązaniem jest zakup ich przez inną spółkę z tej samej grupy kapitałowej):

- łącznie zwanych dalej "Nieruchomościami".

W chwili zakupu Nieruchomości Spółka będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

Na Nieruchomości 1 posadowiony jest jednokondygnacyjny budynek mieszkalny o powierzchni zabudowy 54², którego budowa została zakończona w 1934 r.

Na Nieruchomości 2 posadowione są:

* dwukondygnacyjny budynek mieszkalny o powierzchni zabudowy 116², którego budowa została zakończona w 1935 r.,

* jednokondygnacyjny budynek transportu i łączności o powierzchni zabudowy 23², którego budowa została zakończona w 1977 r.

Budynki nie były użytkowane przez obecnego właściciela Nieruchomości (dalej "Sprzedająca") i znajdują się w bardzo złym stanie technicznym - nie nadają się do eksploatacji.

Natomiast Nieruchomość 3 jest niezabudowana.

Właścicielem Nieruchomości jest osoba fizyczna, która od 2014 r. prowadzi indywidualną działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, natomiast od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 23 kwietnia 2018 r. działalność ta była zawieszona. Sprzedająca jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

W ewidencji działalności gospodarczej jako przeważająca działalność gospodarcza Sprzedającej wpisano PKD 68.20.Z "Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi."

Sprzedająca nabyła Nieruchomości od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej na podstawie dwóch umów sprzedaży zawartych w dniu 22 kwietnia 2015 r. W obu umowach wskazano, że Sprzedająca prowadzi działalność gospodarczą. Przy czym Nieruchomości 1 i 2 zostały nabyte od jednej (tej samej) osoby, a Nieruchomość 3 od czterech innych osób, będących jej współwłaścicielami, w udziale 1/4 każda.

Przy nabyciu Nieruchomości przez Sprzedającą nie został naliczony podatek od towarów i usług.

Poprzedni właściciel Nieruchomości 1 i 2, od którego zakupiła je Sprzedająca, nabył je od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej na podstawie 2 umów sprzedaży, zawartych w dniu 18 marca 2008 r. (Nieruchomość 1) i 18 lutego 2009 r. (Nieruchomość 2). Przy sprzedaży obu ww. Nieruchomości nie został naliczony podatek od towarów i usług.

Wcześniej Nieruchomości były nabywane przez kolejnych właścicieli lub współwłaścicieli (były to bez wyjątku osoby fizyczne) w drodze dziedziczenia, począwszy od 1936 r. Jedno z postanowień o stwierdzeniu nabycia spadku, z dni 11 maja 1991 r., stwierdza, że spadkodawca, zmarły w dniu 7 marca 1991 r. był zamieszkały na Nieruchomości 2.

Ponadto 1/2 udziału we współwłasności Nieruchomości 2 była przedmiotem umowy sprzedaży zawartej 20 lutego 1997 r., a pozostałą 1/2 udziału we współwłasności Nieruchomości 2 przedmiotem umowy darowizny zawartej w dniu 13 maja 1998 r.

Nieruchomości, znajdujące się na nich budynki, ani ich części nie były oddane przez Sprzedającą do korzystania innym podmiotom, w szczególności na podstawie umowy najmu lub dzierżawy.

Wnioskodawca nie posiada informacji świadczących o tym, że poprzedni (przed Sprzedającą) właściciele Nieruchomości oddawali je albo znajdujące się na nich budynki, ani ich części do korzystania innym podmiotom, w szczególności na podstawie umowy najmu lub dzierżawy, ani o tym, by wykorzystywali je do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług.

Ponadto, Wnioskodawca nie posiada informacji świadczących o tym, by w przeszłości były ponoszone nakłady na ulepszenie budynków znajdujących się na Nieruchomościach. Nieruchomości są położone na obszarze, dla którego nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Sprzedająca nabyła Nieruchomości w celu wzniesienia na nich budynku usługowego z częścią mieszkalną, w którym miała być prowadzona działalność w zakresie świadczeń zdrowotnych (prywatna przychodnia medyczna), i uzyskała dla tej inwestycji decyzję o warunkach zabudowy oraz decyzję o pozwoleniu na budowę.

W związku z planowaną inwestycją Sprzedająca ponosiła w szczególności koszty: usług geodezyjnych, sporządzenia operatu szacunkowego, wyceny nieruchomości, sporządzenia dokumentacji architektonicznej, a także aktów notarialnych zawierających umowy sprzedaży Nieruchomości - i odliczała podatek VAT naliczony od tych kosztów.

Ponadto, Sprzedająca uzyskała decyzję o pozwoleniu na rozbiórkę wszystkich znajdujących się na Nieruchomościach budynków.

Spółka planuje zakup Nieruchomości w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych. Dla inwestycji tej została uzyskana decyzja o warunkach zabudowy. Sprzedająca uzyskała pozwolenie na rozbiórkę wszystkich znajdujących się na Nieruchomościach budynków. Jednakże zgodnie z przyjętym założeniem, przed planowaną sprzedażą Nieruchomości prace rozbiórkowe nie zostaną rozpoczęte, lecz będą przeprowadzone w całości po zakupie Nieruchomości przez Spółkę.

W tym miejscu należy podkreślić, że w dniu 12 czerwca 2018 r. została wydana interpretacja indywidualna nr 0114-KDIP1-3.4012.292.2018.1.JG, potwierdzająca, że planowana sprzedaż Nieruchomości na rzecz innej spółki z tej samej grupy kapitałowej będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W szczególności w interpretacji potwierdzono, że Sprzedającej w związku z planowaną transakcją będzie przysługiwać statusu podatnika podatku od towarów i usług.

Jednakże obecnie doszło do zmiany pierwotnie przyjętego założenia i nabywcą Nieruchomości ma być inna spółka niż ta, dla której wydano wskazaną powyżej interpretację.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy planowana dostawa budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 na rzecz Spółki będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z opcją wyboru jej opodatkowania przez strony transakcji?

2. Czy w przypadku wyboru opcji opodatkowania dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2, przy założeniu, że Spółka będzie realizowała na Nieruchomościach inwestycję polegającą na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych - czy Spółka będzie miała prawo do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego przy zakupie Nieruchomości?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1. Planowana sprzedaż budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 na rzecz Spółki będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z opcją wyboru jej opodatkowania przez strony transakcji.

2. W przypadku wyboru opcji opodatkowania dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2, przy założeniu, że Spółka będzie realizowała na Nieruchomościach inwestycję polegającą na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych, Spółka będzie miała prawo do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego przy zakupie Nieruchomości.

Ad 1

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług jest łączne spełnienie dwóch przesłanek:

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że planowana transakcja sprzedaży Nieruchomości jest objęta zakresem zastosowania art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, jako że stanowi ona odpłatną dostawę towarów, o której mowa w pkt 1 tego przepisu.

Ponadto, Sprzedająca w związku z planowaną transakcją będzie działała w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT

Nieruchomości nie stanowią bowiem majątku prywatnego (osobistego) Sprzedającej, lecz majątek nabyty w ramach działalności gospodarczej i z przeznaczeniem do jej prowadzenia. W konsekwencji sprzedaż Nieruchomości na rzecz Spółki również nastąpi w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, a Sprzedająca dokonując sprzedaży będzie działać w charakterze podatnika VAT. Stanowisko to potwierdziła również otrzymana przez Wnioskodawcę interpretacja indywidualna nr 0114-KDIP1-1.4102.89.2018.1.DG, wydaną w dniu 9 marca 2018 r. Planowana sprzedaż Nieruchomości na rzecz Spółki będzie zatem podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Jednocześnie zdaniem Wnioskodawcy do planowanej sprzedaży Nieruchomości 1 i 2 będzie miało zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, dotyczące dostawy budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

"Pierwszym zasiedleniem", zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, jest "oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

W tym miejscu należy dodać, że przy interpretowaniu pojęcia "pierwszego zasiedlenia" w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, należy uwzględniać zapisy Dyrektywy Rady WE 112/2006 w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, z którymi powinny być zgodne przepisy ustawy o VAT. Zgodnie z nią, pojęcie to należy interpretować szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie".

W taki sposób powinna być, zgodnie z nakazem dokonywania prounijnej wykładni przepisów ustawy o VAT, odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia - należy rozumieć użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu".

Stanowisko takie ma oparcie również w interpretacjach indywidualnych Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej - tak m.in. interpretacja nr 0111-KDIB3-1.4012.97.2018.3.AZ z dnia 30 kwietnia 2018 r.: "Zatem zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własne osoby fizycznej."

Odnosząc powyższe do przedstawionego stanu faktycznego, należy stwierdzić, że budynki znajdujące się na:

* Nieruchomości 1 - jednokondygnacyjny budynek mieszkalny o powierzchni zabudowy 54², którego budowa została zakończona w 1934 r.,

* Nieruchomości 2: dwukondygnacyjny budynek mieszkalny o powierzchni zabudowy 116², którego budowa została zakończona w 1935 r., oraz jednokondygnacyjny budynek transportu i łączności o powierzchni zabudowy 23², którego budowa została zakończona w 1977 r.

- były przedmiotem tak rozumianego "pierwszego zasiedlenia".

Po pierwsze, własność Nieruchomości 1 i 2, a co za tym idzie, własność znajdujących się na nich budynków, była wielokrotnie przenoszona. Po wybudowaniu ww. budynków obie Nieruchomości były kilkukrotnie sprzedawane - Nieruchomość 1 w 2008 r. i 2015 r., a Nieruchomość 2 w 1997 r. (1/2 udziału) oraz w 2009 r. i 2015 r. - a ponadto były przedmiotem dziedziczenia.

Każde nabycie Nieruchomości 1 i 2 wiązało się z objęciem ich władztwa, a więc również "zajęciem" znajdujących się na nich budynków, przez kolejnych właścicieli.

Niezależnie od powyższego, jakkolwiek Wnioskodawca, ani Sprzedająca obecnie nie dysponują dokumentami, z których wynikałoby precyzyjnie, w którym konkretnie momencie po raz pierwszy rozpoczęto korzystanie z poszczególnych budynków (uwzględniając czas, jaki upłynął od ich wzniesienia, odnalezienie takich dokumentów byłoby praktycznie niemożliwe), to z zasad doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku budynków należących do osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, z którymi mamy do czynienia w analizowanym przypadku, a zwłaszcza budynków mieszkalnych, rozpoczęcie korzystania z nich następuje niezwłocznie po ich wybudowaniu, co w przypadku analizowanych budynków miało miejsce odpowiednio w 1934, 1935 i 1977 r. W każdym razie nie byłoby racjonalne przyjęcie założenia, że w okresie od wzniesienia tych budynków, obejmującym odpowiednio, ponad 80 i ponad 40 lat, nigdy nie były one użytkowane na własne potrzeby przez ich właścicieli.

Brak dokumentów jednoznacznie potwierdzających moment rozpoczęcia użytkowania ww. budynków (co w przypadku budynków należących do osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej jest sytuacją bardzo często spotykaną w praktyce; przepisy prawa nie zobowiązują ich bowiem do posiadania takich dokumentów) nie stanowi więc podstawy do przyjęcia, że nigdy nie były one użytkowane. Stanowiłoby to bowiem usankcjonowanie fikcji prawnej, przyznanie prymatu względom czysto formalnym - co w przypadku podatku od towarów i usług nie ma uzasadnienia.

Niemniej jednak z ostrożności należy dodać, że w przypadku Nieruchomości istnieje dokument - postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku, z dnia 11 maja 1991 r., który stwierdza, że spadkodawca, zmarły w dniu 7 marca 1991 r. był zamieszkały na Nieruchomości 2. Stwierdzenie, iż ww. zamieszkiwała przed śmiercią na Nieruchomości 2, stanowi potwierdzenie zajmowania przez nią w tym czasie (użytkowania) znajdujących się na niej budynków, a co za tym idzie, fakt ich zasiedlenia.

Całokształt przedstawionych okoliczności świadczy o tym, że każdy z budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i 2 był przedmiotem "pierwszego zasiedlenia", przy czym od jego momentu upłynęło ponad 2 lata.

Oznacza to, że planowana dostawa tych budynków na rzecz Spółki będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Mając na względzie, że zgodnie z przyjętym założeniem, w chwili planowanej transakcji zakupu tych budynków obie strony będą zarejestrowane jako podatnicy VAT czynni, będą one uprawnione do wyboru opcji opodatkowania tej dostawy, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

Wobec tego zasadne jest uznanie za prawidłowe stanowiska Wnioskodawcy, iż planowana dostawa budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 na rzecz Spółki będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z opcją wyboru jej opodatkowania przez strony transakcji.

Ad 2

Przy założeniu, że planowana dostawa budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, w przypadku wyboru opcji opodatkowania ich dostawy budynków Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego przy ich nabyciu.

W takim wypadku zakup tych Nieruchomości będzie służyć wykonywaniu przez Spółkę czynności opodatkowanych VAT, polegających na realizacji na nich inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych.

W takim wypadku spełniona będzie zatem przesłanka odliczenia przez Spółkę podatku VAT naliczonego przy zakupie Nieruchomości, przewidziana w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

Przemawia to za uznaniem za prawidłowe stanowisko Wnioskodawcy, że w przypadku wyboru opcji opodatkowania dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2, przy założeniu, że Spółka będzie realizowała na Nieruchomościach inwestycję polegającą na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych, będzie ona miała prawo do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego przy zakupie Nieruchomości.

Jednocześnie, mając na uwadze, że w przedmiocie nabycia Nieruchomości została już wydana interpretacja indywidualna nr 0114-KDIP1-3.4012.292.2018.1.JG z dnia 12 czerwca 2018 r., a jedyny element stanu faktycznego, który w stosunku do niej uległ zmianie, to podmiot, który zgodnie z przyjętym założeniem ma być nabywcą nieruchomości (ma to być inna spółka komandytowa niż ta, dla której wydano interpretację), zwracam się o możliwie szybkie wydanie interpretacji indywidualnej w niniejszej sprawie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Ad 1

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Przy czym towarami - w myśl art. 2 pkt 6 ustawy - są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli i ich części, z wyjątkiem gdy:

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347 z 11.12.2006. str. 1 z późn. zm.) zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem "pierwszego zasiedlenia", jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził: "Porównując zakresy definicji »pierwszego zasiedlenia wynikające z ustawy o VAT i Dyrektywy 2006/112/WE Rady należy stwierdzić, że ustawodawca polski dokonał zawężenia ww. definicji w porównaniu do definicji unijnej. Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy."

Odnośnie kwestii pierwszego zasiedlenia wypowiedział się TSUE w orzeczeniu z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection, w którym wskazał, że "artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku "ulepszenia" istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie "ulepszenia" jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie "przebudowy" zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia".

Zatem zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własne osoby fizycznej.

Zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

Tak wiec ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków - możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Odnośnie opodatkowania gruntu, na którym dany obiekt się znajduje, zastosowanie znajdzie art. 29a ust. 8 ustawy, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem.

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Spółka ma zakupić trzy sąsiadujące ze sobą nieruchomości:

1. Nieruchomość 1, sposób korzystania z Nieruchomości 1 określony w ewidencji gruntów to B - tereny mieszkaniowe;

2. Nieruchomość 2, sposób korzystania z Nieruchomości 2 określony w ewidencji gruntów to R - grunty orne;

3. Nieruchomość 3, sposób korzystania z Nieruchomości 3 określony w ewidencji gruntów to R - grunty orne

- łącznie zwanych dalej "Nieruchomościami".

Na Nieruchomości 1 posadowiony jest budynek mieszkalny, którego budowa została zakończona w 1934 r.

Na Nieruchomości 2 posadowione są:

* budynek mieszkalny, którego budowa została zakończona w 1935 r.,

* budynek transportu i łączności, którego budowa została zakończona w 1977 r.

Budynki nie były użytkowane przez obecnego właściciela Nieruchomości (dalej "Sprzedająca") i znajdują się w bardzo złym stanie technicznym - nie nadają się do eksploatacji. Natomiast Nieruchomość 3 jest niezabudowana.

Właściciel Nieruchomości, od 2014 r. prowadzi indywidualną działalność gospodarczą. Sprzedająca jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny. Sprzedająca nabyła Nieruchomości od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej na podstawie dwóch umów sprzedaży zawartych w dniu 22 kwietnia 2015 r. Przy nabyciu Nieruchomości przez Sprzedającą nie został naliczony podatek od towarów i usług.

Wnioskodawca nie posiada informacji świadczących o tym, że poprzedni (przed Sprzedającą) właściciele Nieruchomości oddawali je albo znajdujące się na nich budynki, ani ich części do korzystania innym podmiotom, w szczególności na podstawie umowy najmu lub dzierżawy, ani o tym, by wykorzystywali je do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Ponadto, Wnioskodawca nie posiada informacji świadczących o tym, by w przeszłości były ponoszone nakłady na ulepszenie budynków znajdujących się na Nieruchomościach. Nieruchomości są położone na obszarze, dla którego nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. W związku z planowaną inwestycją Sprzedająca ponosiła w szczególności koszty: usług geodezyjnych, sporządzenia operatu szacunkowego, wyceny nieruchomości, sporządzenia dokumentacji architektonicznej, a także aktów notarialnych zawierających umowy sprzedaży Nieruchomości - i odliczała podatek VAT naliczony od tych kosztów. Ponadto, Sprzedająca uzyskała decyzję o pozwoleniu na rozbiórkę wszystkich znajdujących się na Nieruchomościach budynków. Jednakże zgodnie z przyjętym założeniem, przed planowaną sprzedażą Nieruchomości prace rozbiórkowe nie zostaną rozpoczęte, lecz będą przeprowadzone w całości po zakupie Nieruchomości przez Spółkę.

W tak przedstawionym opisie sprawy, Wnioskodawca ma wątpliwości czy planowana dostawa budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 na rzecz Spółki będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z opcją wyboru jej opodatkowania przez strony transakcji.

Odnosząc się do przedstawionego we wniosku opisu sprawy, biorąc pod uwagę przepisy ustawy o VAT należy wskazać, że do planowanej dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 na rzecz Spółki znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Z okoliczności sprawy wynika, że na Nieruchomości 1 posadowiony jest jednokondygnacyjny budynek mieszkalny, którego budowa została zakończona w 1934 r., natomiast na Nieruchomości 2 znajduje się dwukondygnacyjny budynek mieszkalny - rok budowy 1935 oraz jednokondygnacyjny budynek transportu i łączności - rok budowy 1977. Jak wskazano we wniosku, poprzedni właściciel Nieruchomości 1 i 2, od którego zakupiła je Sprzedająca, nabył je od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej na podstawie umów sprzedaży, zawartych w dniu 18 marca 2008 r. (Nieruchomość 1) i 18 lutego 2009 r. (Nieruchomość 2). Przy sprzedaży obu ww. Nieruchomości nie został naliczony podatek od towarów i usług. Wcześniej Nieruchomości były nabywane przez kolejnych właścicieli lub współwłaścicieli (były to bez wyjątku osoby fizyczne) w drodze dziedziczenia, począwszy od 1936 r. Jedno z postanowień o stwierdzeniu nabycia spadku, z dnia 11 maja 1991 r., stwierdza, że spadkodawca, zmarły w dniu 7 marca 1991 r. był zamieszkały na Nieruchomości 2. Ponadto 1/2 udziału we współwłasności Nieruchomości 2 była przedmiotem umowy sprzedaży zawartej 20 lutego 1997 r., a pozostałą 1/2 udziału we współwłasności Nieruchomości 2 przedmiotem umowy darowizny zawartej w dniu 13 maja 1998 r. Tym samym, Nieruchomości 1 i 2 były w przeszłości zamieszkałe. Ponadto, z wniosku nie wynika, by były ponoszone nakłady na ulepszenie budynków znajdujących się na Nieruchomościach. Sprzedająca nabyła Nieruchomości w celu wzniesienia na nich budynku usługowego z częścią mieszkalną, w którym miała być prowadzona działalność w zakresie świadczeń zdrowotnych (prywatna przychodnia medyczna) i uzyskała dla tej inwestycji decyzję o warunkach zabudowy oraz decyzję o pozwoleniu na budowę. Należy więc uznać, że doszło do pierwszego zasiedlenia budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 i od momentu pierwszego zasiedlenia do momentu planowanej sprzedaży upłynie okres dłuższy niż 2 lata. Tym samym dostawa przedmiotowych budynków może korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Przy czym należy wskazać, że jeżeli obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy, to do dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości 1 i Nieruchomości 2 można zastosować podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

Ponieważ, zgodnie z cytowanym wcześniej art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, to sprzedaż dokonana na rzecz Spółki dotycząca gruntu, na którym znajdują się przedmiotowe budynki również będzie mogła korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie tych samych przepisów co sprzedaż budynków. W przypadku, gdy strony transakcji, po spełnieniu warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy, opodatkują transakcję sprzedaży budynków stawką w wysokości 23%, wówczas dostawa gruntu również będzie opodatkowana taką samą stawką.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad 2

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu - w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy).

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Powyższe wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, m.in. tego że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Na mocy art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Jak stanowi art. 88 ust. 4 ustawy obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Zatem, aby podmiot mógł skorzystać z prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z dokonanym nabyciem towarów i usług, powinien spełnić przesłanki umożliwiające uznanie go dla tej czynności za podatnika podatku od towarów i usług, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Z wniosku wynika, że Spółka planuje zakup Nieruchomości w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Wątpliwości Spółki dotyczą kwestii, czy będzie Ona miała prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przy zakupie Nieruchomości, na której ma zamiar zrealizować inwestycję polegającą na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego, z garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych.

Jak wynika z opisu sprawy Spółka jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT, zaś nabyta Nieruchomość będzie wykorzystywana do wykonywania czynności opodatkowanych. W opisie sprawy wskazano, ze Spółka na zakupionej Nieruchomości będzie realizowała inwestycję polegającą na budowie budynku mieszkaniowego wielorodzinnego z jednopoziomowym garażem podziemnym, w celu sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych i usługowych oraz miejsc postojowych. Jednocześnie jak wskazano w niniejszej interpretacji transakcja dostawy Nieruchomości będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Natomiast w sytuacji gdy Strony transakcji skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT wówczas analizowana transakcja będzie w całości podlegała opodatkowaniu stawką podstawową podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy w związku z art. 146a pkt 1 ustawy, tj. 23%. W konsekwencji Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.