0114-KDIP1-1.4012.253.2017.1.AM - Usługi zarządzania - opodatkowanie podatkiem VAT.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 10 czerwca 2017 r. (data wpływu 13 czerwca 2017 r.), uzupełnionym pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. (data wpływu 20 czerwca 2017 r.) oraz pismem z dnia 3 lipca 2017 r. (data wpływu 11 lipca 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* opodatkowania podatkiem VAT usług zarządzania - jest nieprawidłowe,

* zastosowania zwolnienia na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy - jest prawidłowe,

* prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego - jest prawidłowe.

W dniu 13 czerwca 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* opodatkowania podatkiem VAT usług zarządzania,

* zastosowania zwolnienia na podstawie art. 113 ust. 1,

* prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego.

Niniejszy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. (data wpływu 20 czerwca 2017 r.) oraz pismem z dnia 3 lipca 2017 r. (data wpływu 11 lipca 2017 r.)

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca - Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwana dalej "Wnioskodawca" lub "Spółka") jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Udziały Spółki w całości należą do Gminy. Przedmiotem przeważającej działalności Spółki jest pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD: 36.00.Z).

Na mocy uchwały Rady Nadzorczej Spółki (dot. powołania Prezesa Zarządu) (dot. powołania Członka Zarządu) z dnia 11 maja 2017 r. powołany został Zarząd Spółki (zwany dalej "Zarządzający"). Pomiędzy Wnioskodawcą a Zarządzającym zawarta została w dniu 11 maja 2017 r. umowa o świadczenie usług zarządzania-kontrakt menadżerski (zwana dalej "Kontrakt menadżerski" lub "Umowa").

Zarządzający nie posiada statusu przedsiębiorcy, nie wnioskował o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej ani też i nie zarejestrował się jako podatnik VAT. Działalność Zarządzającego ogranicza się wyłącznie do wykonywania ww. Umowy.

Zakres obowiązków i uprawnień Zarządzającego jako Członka (Prezesa) Zarządu Spółki określają postanowienia Umowy, postanowienia Umowy Spółki, Regulaminu Zarządu, Uchwały organów Spółki i inne wewnętrzne dokumenty Spółki oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych.

Zgodnie z kontraktem menadżerskim:

1. Zarządzający zobowiązuje się świadczyć usługi zarządzania na warunkach określonych w Kodeksie spółek handlowych, umowie Spółki, aktach prawa wewnętrznego Spółki, w innych przepisach powszechnie obowiązującego prawa oraz w kontrakcie menadżerskim,

2. Zarządzający zobowiązuje się do osobistego świadczenia usług zarządzania w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację wszystkich obowiązków wynikających z Umowy.

3. Zarządzający oświadczył, że dysponuje wiedzą, doświadczeniem i kwalifikacjami niezbędnymi do należytego wykonywania Umowy i nie istnieją żadne przeszkody prawne i faktyczne uniemożliwiające lub utrudniające mu wykonywanie obowiązków przewidzianych w Umowie.

4. Przy świadczeniu usług zarządzania Zarządzający zobowiązany jest wykorzystywać swoje umiejętności oraz doświadczenie dla spraw i interesów Spółki.

Zgodnie z § 2 Kontraktu menadżerskiego (prawa i obowiązki Zarządzającego):

1. Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia Usług:

2. Wykonując Umowę Zarządzający zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki/Umowy Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, w szczególności regulaminu Zarządu Spółki.

3. Świadczenie Usług będzie polegało w szczególności na:

realizacji wyznaczonych celów zarządczych, o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy.

Jak stanowi § 3 Kontraktu menadżerskiego:

1. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać Usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki.

2. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie Usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania.

3. Zarządzający jest zobowiązany do uzgodnienia z Burmistrzem przerwy w wykonywaniu usług, o których mowa w § 8 ust. 6 i poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej o ww. uzgodnieniach.

4. W przypadku wykonywania przedmiotu Umowy w miejscu innym niż siedziba Spółki, celem zachowania wymogów bezpieczeństwa, Zarządzający zobowiązuje się do używania i korzystania z przedmiotów i urządzeń udostępnionych Zarządzającemu w celu wykonywania Usług, w szczególności przenośnego komputera osobistego z bezprzewodowym dostępem do sieci Internet, środków łączności, w tym telefonu komórkowego, spełniających wymagane przez Spółkę wymogi bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

5. Zarządzający wyraża zgodę na przetwarzanie przez Spółkę i podmioty z nią powiązane swoich danych osobowych wymienionych w niniejszej Umowie dla celów realizacji niniejszej Umowy.

Zgodnie z § 4 Kontraktu menadżerskiego:

1. Spółka udostępnia Zarządzającemu do korzystania w zakresie niezbędnym do wykonywania Usług urządzenia techniczne oraz inne zasoby stanowiące mienie Spółki, w szczególności:

2. Ustala się maksymalny limit miesięczny imiennej karty płatniczej do wysokości 5. 000 zł netto, ponoszony w zakresie niezbędnym do realizacji Umowy przez Zarządzającego. Nadto w przypadku Prezesa Zarządu ustala się maksymalny limit miesięczny kosztów zakupu paliwa do wysokości 800 zł netto.

3. Z czynności przekazania i odbioru telefonu komórkowego zostanie sporządzony protokół.

4. Zarządzający jest zobowiązany do niezwłocznego zwrotu wszystkich udostępnionych urządzeń i przedmiotów wymienionych w ust. 1 w stanie niepogorszonym ponad normalne zużycie w dniu ustania niniejszej Umowy lub na każde pisemne żądanie Spółki.

Nadto w przypadku Prezesa Zarządu Zarządzający może korzystać z telefonu komórkowego i samochodu również do celów prywatnych. Zarządzający nie może powierzyć telefonu komórkowego i samochodu osobie trzeciej z wyłączeniem pracowników Spółki. Zarządzający zobowiązany jest do korzystania z samochodu zgodnie z jego przeznaczeniem, instrukcją obsługi, zasadami bezpieczeństwa, przepisami o ruchu drogowym. Używanie samochodu poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej wymaga zgody Rady Nadzorczej. W razie niepokrycia przez ubezpieczyciela szkody powstałej na samochodzie z winy Zarządzającego lub pokrycia przez ubezpieczyciela jedynie części takiej szkody Zarządzający będzie zobowiązany do zwrotu Spółce kwoty stanowiącej równowartość kwoty niepokrytej przez ubezpieczyciela.

Zgodnie z § 5 Kontraktu menadżerskiego:

1. Zarządzający ma obowiązek pisemnie poinformować Radę Nadzorczą z co najmniej 14 (czternasto) - dniowym wyprzedzeniem o planowanym objęciu funkcji w organach innych spółek handlowych oraz nabyciu w niej udziałów lub akcji, z wyłączeniem podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

2. Zarządzający nie może pobierać wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych, o których mowa w ust. 1.

3. W przypadku naruszenia obowiązku, o którym mowa w ust. 1 Zarządzający zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 0,2% Wynagrodzenia Stałego netto za każdy dzień zwłoki, liczonej od następnego dnia po upływie terminu wskazanego w ust. 1.

Jak stanowi z § 6 Kontraktu menadżerskiego (obowiązki Spółki):

1. Spółka oświadcza, iż w ramach obowiązujących przepisów zobowiązuje się współdziałać z Zarządzającym, w celu prawidłowej realizacji Umowy.

2. Do obowiązków Spółki należy w szczególności:

Odpowiedzialność Zarządzającego uregulowana została w § 7 Kontraktu menadżerskiego, zgodnie z nią:

1. Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki oraz wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez niego przedmiotu Umowy, będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków Zarządzającego wynikających z Umowy lub z przepisów prawa.

2. Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1, jest niezależna od odpowiedzialności Zarządzającego, którą ponosi on z tytułu pełnienia Funkcji, określonej przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Wynagrodzenie Zarządzającego zostało uregulowane w § 8 Kontraktu menadżerskiego, zgodnie z którym:

1. Z tytułu świadczenia Usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, o których mowa w § 9, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

2. Zarządzającemu przysługuje Wynagrodzenie Stałe w wysokości określonej jako kwota pieniężna brutto miesięcznie.

3. W przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy. Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie, o której mowa w ust. 2, podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni obowiązywania Umowy w miesiącu.

4. Za czas nieusprawiedliwionej przeszkody w wykonywaniu Umowy przez Zarządzającego, Wynagrodzenie nie przysługuje.

5. W przypadku niemożności świadczenia Usług, w szczególności z powodu choroby lub w związku z zawieszeniem w wykonywaniu Funkcji lub w przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie, o której mowa w ust. 2, podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni faktycznego świadczenia Usług w miesiącu, z zastrzeżeniem ust. 6.

6. Zarządzającemu przysługuje płatna przerwa w świadczeniu Usług w wymiarze 26 dni roboczych w roku kalendarzowym. Za dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku. Zarządzający uwzględni w wystawionym rachunku / fakturze informację o wykorzystanych dniach płatnych.

7. Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc będzie wypłacane przez Spółkę z dołu, w terminie do 10-go dnia następnego miesiąca, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

8. Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (Cele Zarządcze, KPI) Kwota Bazowa Wynagrodzenia Zmiennego wynosi 25% Wynagrodzenia Stałego w roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego Wynagrodzenia Zmiennego.

9. Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zgromadzenie Wspólników. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie wykonania celów zarządczych i ustalenia wysokości należnej wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, po otrzymaniu sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych. Zasady przyznania części zmiennej wynagrodzenia określa Rada Nadzorcza w drodze uchwały.

10. Wynagrodzenie Zmienne będzie wypłacane przez Spółkę przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

11. W przypadku, gdy wypłata Wynagrodzenia Zmiennego miałaby nastąpić już po zakończeniu obowiązywania niniejszej Umowy, Spółka jest zobowiązana udzielić Zarządzającemu wszelkiej pomocy, w tym udostępnić wszelkie żądane przez Zarządzającego dane, mające na celu realizację obowiązku przedłożenia sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

12. W razie powstania po stronie Członka Zarządu obowiązku podatkowego w podatku VAT z tytułu otrzymywania wynagrodzenia lub świadczeń wynikających z Umowy, będzie on uprawniony do wystawienia Spółce faktury VAT i doliczenia do przedmiotowych świadczeń wartości podatku VAT. W takiej sytuacji wskazane kwoty wynagrodzenia lub świadczeń określone Umową będą traktowane jako wartości netto.

Ponadto w odniesieniu do Członka Zarządu Kontrakt menadżerski stanowi, iż za wykorzystywanie samochodu prywatnego do celów służbowych Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości ryczałtu na jazdy lokalne na terenie powiatu i Miasta w wysokości 1400 zł miesięcznie brutto. Za wykorzystanie samochodu prywatnego do celów służbowych w przypadku wyjazdów poza teren gminy Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1,45 zł za k.m. na podstawie ewidencji przedbiegu pojazdu.

W zakresie własności intelektualnej zgodnie z § 9 Kontraktu menadżerskiego:

1. Jeżeli w wyniku wykonywania Umowy Zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 666), Zarządzający przenosi na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego Utworu, z chwilą przyjęcia go przez Spółkę, na następujących polach eksploatacji:

2. Nabycie Utworu przez Spółkę następuje z chwilą przyjęcia Utworu. Przyjęcie Utworu następuje w chwili, gdy Utwór może być wykorzystany, zgodnie z jego przeznaczeniem, przez Spółkę w celu jej działalności. Jeżeli Spółka nie zawiadomi Zarządzającego w terminie sześciu miesięcy od dostarczenia Utworu o jego nieprzyjęciu lub uzależnieniu przyjęcia od dokonania określonych zmian w wyznaczonym w tym celu odpowiednim terminie, uważa się, że Utwór został przyjęty bez zastrzeżeń.

3. Zarządzający niniejszym zezwala Spółce na dokonywanie wszelkich zmian i przeróbek Utworu, w tym również na wykorzystanie go w części lub całości oraz łączenie z innymi utworami.

4. Zarządzający niniejszym zezwala Spółce na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do Utworu oraz na zezwalanie na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do Utworu.

5. Zarządzający niniejszym zobowiązuje się do niewykonywania autorskich praw osobistych do Utworu, w szczególności nie będzie żądał oznaczenia Utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem.

6. Przejście autorskich praw majątkowych powoduje przejście na Spółkę własności egzemplarza lub nośnika Utworu.

7. W razie dokonania wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego w wyniku wykonywania przez Zarządzającego Umowy, prawa do uzyskania patentu na wynalazek albo prawa ochronnego na wzór przemysłowy, jak również prawo z rejestracji wzoru przemysłowego przysługuje Spółce.

8. Wynagrodzenie należne Zarządzającemu określone w § 8 ust. 1 Umowy obejmuje wynagrodzenie za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika Utworu i autorskich praw majątkowych do Utworu na wszelkich polach eksploatacji, udzielenie wszelkich zezwoleń i upoważnień w zakresie określonym w niniejszej Umowie oraz korzystanie przez Spółkę z wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego stworzonego przez Zarządzającego. Odmienne uregulowanie w tym zakresie musi być rezultatem zgodnej woli Stron wyrażonej w drodze odrębnego od Umowy porozumienia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

W myśl § 11 Kontraktu menadżerskiego (Tajemnica przedsiębiorstwa Spółki i informacje poufne):

1. Zarządzający zobowiązuje się, że poza przypadkami uzasadnionymi realizacją zadań Spółki, nie będzie przekazywał ani ujawniał, bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki, jakichkolwiek informacji niepodanych do wiadomości publicznej, jakie uzyskał w związku lub przy okazji wykonywania obowiązków na podstawie Umowy, w szczególności informacji poufnych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636), dotyczących Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej, w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229), jak również stanowiących tajemnicę Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), w tym zwłaszcza danych programowych, technicznych, technologicznych, organizacyjnych, finansowych, personalnych, handlowych, statystycznych, pracowniczych, jak również informacji chronionych przepisami prawa (Informacje Poufne).

2. Postanowienia ust. 1 nie znajdują zastosowania, jeżeli stan tajemnicy lub poufności ustał i informacje są przekazane do wiadomości publicznej w sposób zgodny z obowiązującymi regulacjami, lub ich ujawnienia żąda uprawniony organ państwowy w przewidzianej prawem formie i treści. Zakaz ujawniania informacji nie dotyczy również przekazywania ich osobom uprawnionym lub w przypadku określonym przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

3. Zarządzający zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji, o których mowa w ust. 1 także po zakończeniu obowiązywania Umowy przez okres 5 lat, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa przewidujących dłuższe okresy obowiązku zachowania tajemnicy informacji, w szczególności Zarządzający, bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki, nie może bezpośrednio ani pośrednio ogłaszać lub w inny sposób ujawniać jakiejkolwiek osobie lub osobom Informacji Poufnych, używać w celach prywatnych na swoją rzecz lub na rzecz jakichkolwiek osób trzecich Informacji Poufnych, bądź poprzez działanie, zaniechanie lub niedopełnienie należytej staranności powodować ogłoszenie lub nieupoważnione ujawnienie jakichkolwiek Informacji Poufnych.

4. Po podjęciu czynności zmierzających do rozwiązania Umowy, a najpóźniej w dniu jej rozwiązania, Zarządzający przekaże Spółce wszelkie będące w jego osobistej dyspozycji materiały, notatki i opracowania, uzyskane lub sporządzone w związku z wykonywaniem obowiązków przewidzianych w Umowie, a stanowiące informacje, o których mowa w ust. 1, zarówno w oryginale, jak i w kopiach, bez względu na nośnik.

5. Strony zgodnie postanawiają, że z tytułu przestrzegania obowiązku zachowania poufności, w okresie trwania Umowy o Zarządzanie i po jej zakończeniu, Zarządzającemu nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie.

Jak stanowi § 12 Kontraktu menadżerskiego (Czas obowiązywania Umowy i tryb jej rozwiązania):

1. Umowa zostaje zawarta na czas pełnienia przez Zarządzającego Funkcji w oparciu o mandat trwający w okresie jednej kadencji do czasu jego wygaśnięcia, w szczególności wskutek upływu kadencji, śmierci, odwołania lub złożenia rezygnacji. Wygaśnięcie mandatu skutkuje rozwiązaniem Umowy z ostatnim dniem pełnienia Funkcji bez okresu wypowiedzenia i konieczności dokonywania dodatkowych czynności.

2. Umowa wchodzi w życie z dniem 11 maja 2017 r.

3. Umowa może być rozwiązana w każdym czasie wskutek porozumienia Stron.

4. Każda ze Stron ma prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku istotnego naruszenia przez drugą Stronę postanowień Umowy, a w szczególności:

1. Zarządzający popełnił przestępstwo stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, uniemożliwiające mu wykonywanie obowiązków wynikających z Umowy o Zarządzanie;

2. poprzez umyślne działanie lub zaniechanie czy zaniedbanie swoich obowiązków Zarządzający naraził Spółkę na straty;

3. Spółka zalega z wypłatą należnego wynagrodzenia przez okres dłuższy niż 2 miesiące.

4. Zarządzający naruszył postanowienie § 5 ust. 2 Umowy.

5. Każda ze Stron ma prawo rozwiązania Umowy z innych przyczyn niż wskazane w ust. 4 z zachowaniem:

6. Oświadczenia woli Stron w zakresie określonym w ust. 3-5 są składane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

7. W przypadku zmiany Funkcji pełnionej przez Zarządzającego w składzie Zarządu w trakcie trwania kadencji lub w zmianie parametrów Spółki, powodujących możliwość zmiany wynagrodzenia ustalonego dla Zarządzającego, Strony zobowiązują się do zawarcia aneksu celem dostosowania treści Umowy do nowej Funkcji Zarządzającego.

8. Rozwiązanie Umowy nie powoduje utraty mocy postanowień, które regulują wzajemne prawa i obowiązki Stron również po rozwiązaniu Umowy, w tym w szczególności postanowienia § 7, § 10, § 11, § 13, § 14.

Odprawa została uregulowana w § 13 Kontraktu menadżerskiego (Odprawa), zgodnie z którym w razie rozwiązania albo wypowiedzenia Umowy o świadczenie usług zarządzania członka organu zarządzającego przez spółkę, z innych przyczyn niż naruszenie podstawowych obowiązków wynikających z tej umowy, członkowi organu zarządzającego przysługuje odprawa w wysokości trzykrotności części stałej wynagrodzenia, pod warunkiem pełnienia przez niego funkcji przez okres co najmniej dwunastu miesięcy przed rozwiązaniem tej umowy. W przypadku nie powołania członka zarządu na kolejną kadencję przysługuje mu odprawa w wysokości trzykrotności części stałej wynagrodzenia.

Zgodnie z postanowieniami końcowymi § 14 Kontraktu menadżerskiego:

1. Umowa, z chwilą jej zawarcia, zastępuje wszelkie uprzednie uzgodnienia między Stronami, dotyczące spraw w niej uregulowanych.

2. Strony zgodnie oświadczają, że z chwilą wejścia w życie Umowy traci moc umowa o pracę zawarta w dniu 12 czerwca 2013 r. z Zarządzającym.

3. W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

4. Jakiekolwiek spory powstałe w związku z Umową, w tym związane z jej zawarciem, wykonaniem i zakończeniem, będą poddawane rozstrzygnięciu sądowi właściwemu dla siedziby Spółki.

5. Strony zobowiązują się do zachowania w poufności postanowień Umowy, z wyłączeniem przypadków gdy ich ujawnienie będzie wymagane przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Ponadto ujawnienie treści Umowy lub poszczególnych jego postanowień osobom trzecim możliwe jest tylko w sytuacji, gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy obie Strony wyrażą na to zgodę.

6. W przypadku podjęcia studiów podyplomowych przez Zarządzającego oraz szkoleń o wartości powyżej 5.000 złotych netto prawa i obowiązki Stron zostaną określone w odrębnej umowie.

7. Wszelkie oświadczenia wynikające z Umowy winny być dokonywane odpowiednio na adresy wskazane na wstępie lub na adresy do korespondencji wskazane pisemnie przez Strony w odrębnym powiadomieniu.

8. Nieważność lub bezskuteczność określonej części lub postanowienia Umowy nie wpływa w żaden sposób na ważność i skuteczność pozostałych jej postanowień. Nieważne postanowienie bądź jego część uznaje się za wyłączone z Umowy, zaś reszta Umowy będzie interpretowana i wykonywana tak, jakby Umowa tej części lub postanowienia nie zawierała.

9. Wszelkie postanowienia Umowy należy interpretować z należytym poszanowaniem słusznych interesów Stron, uwzględniając zwyczaje powszechnie respektowane i inne dobre obyczaje.

10. Wszelkie zmiany Umowy wymagają formy pisemnej aneksu pod rygorem nieważności, chyba że z postanowień Umowy wynika, że określona czynność stanowi jej zmianę, ale nie wymaga formy aneksu.

11. Umowę sporządzono w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach, po jednym dla każdej ze Stron.

Zarządzający jest osobą fizyczną, która posiada miejsce zamieszkania na terytorium Polski. Nie jest zarejestrowany jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w CEIDG (jednoosobowo lub uczestnicząc w spółce). Nie dokonał również rejestracji jako czynny albo zwolniony podatnik podatku od towarów i usług. Obecnie Zarządzający nie wykonuje czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710). Zarządzający nie planuje podejmowania innej aktywności zawodowej i gospodarczej niż ta opisana powyżej.

Uprzednio Zarządzający zatrudniony był w Spółce na podstawie umowy o pracę - stanowił pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy. Zawarcie przedmiotowego Kontraktu było wynikiem wyłącznie wejścia w życie ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami z 9 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1202). Niniejszy wniosek dotyczy więc zaistniałego stanu faktycznego.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy zapisy ujęte w Kontrakcie menadżerskim tj. obowiązki Zarządzającego, miejsce świadczenia usług i wykorzystywane narzędzia, wynagrodzenie oraz zasady odpowiedzialności Zarządzającego powodują, że czynności realizowane przez Zarządzającego będą podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a w konsekwencji czy Zarządzający będzie podatnikiem podatku od towarów i usług? (pytanie oznaczone we wniosku numerem 9)

2. W przypadku odpowiedzi negatywnej tj. uznania, iż realizacja przez Zarządzającego zapisów ujętych w Kontrakcie menadżerskim będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - czy świadczenie usług przez Zarządzającego (menadżera) korzysta ze zwolnienia określonego w art. 113 ust. 1 ustawy VAT, gdyż nie stanowi usług doradczych? (pytanie oznaczone we wniosku numerem 10)

3. W przypadku odpowiedzi negatywnej tj. uznania, iż realizacja przez Zarządzającego zapisów ujętych w Kontrakcie menadżerskim będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, czy Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku VAT naliczonego z faktur wystawianych przez Zarządzającego? (pytanie oznaczone we wniosku numerem 11)

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad 1.

W ocenie Spółki czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie przedmiotowej Umowy o świadczenie usług zarządzania nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a Zarządzający nie uzyskuje statusu podatnika podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in.: odpłatna dostawa towarów oraz świadczenie usług na terytorium kraju. Ponadto konieczne jest, aby opodatkowana czynność była dokonywana przez podmiot, który w związku z ich wykonywaniem staje się podatnikiem podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 (definicja działalności gospodarczej na potrzeby ustawy o VAT), bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza na gruncie ustawy o VAT obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 ustawy o VAT).

W myśl art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT nie uznaje się jednakże za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą działalności, z której przychody są kwalifikowane do źródła przychodu wymienionego w art. 13 pkt 2-9 ustawy o PIT, pod warunkiem, że z właściwej umowy wynika odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich.

W myśl powołanych przepisów zakresem VAT będzie zatem objęte jedynie takie świadczenie usług, które jest dokonywane przez podatnika VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. O tego rodzaju aktywności na gruncie ustawy o VAT można z kolei mówić jedynie, gdy działalność ta ma charakter samodzielny, czyli, jak podkreśla się w doktrynie oraz orzecznictwie, jej prowadzenie wiąże się m.in. z ponoszeniem ryzyka gospodarczego i ekonomicznego. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego pod red. Lidii Drabik, Elżbiety Sobol, wyd. 2017, samodzielnie oznacza między innymi na własną rękę, we własnym zakresie i o własnych siłach, niezależnie, bez niczyjego wpływu i podporządkowania.

W art. 13 pkt 9 ustawy o PIT (przychody z wykonywania wolnego zawodu i zrównane) wymieniono przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menadżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej - z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7. Wskutek tego na gruncie ustawy o PIT każda umowa o zarządzanie będzie generowała przychód z działalności wykonywanej osobiście, która może, lecz nie zawsze musi jednocześnie oznaczać działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT.

Dla ustalenia czy ww. działalność będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT należy ocenić zapisy Umowy m.in. pod względem:

Jak wskazują organy podatkowe każda odpłatna umowa zawiera zwykle postanowienia dotyczące warunków jej wykonywania i wynagradzania. Kluczowym więc staje się dokonanie oceny odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich.

Warunki wykonywania czynności w ramach Kontraktu menadżerskiego

Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt I FSK 83/15: "(...) chcąc ocenić, czy menadżer będący członkiem zarządu jest podatnikiem podatku od towarów i usług, należy przeprowadzić analizę kontraktu menadżerskiego w celu ustalenia, czy stosunek ten ma cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, czy też dla umowy cywilnoprawnej pod kątem przesłanek określonych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT. Przy ocenie tej należy mieć przy tym na uwadze odrębność stosunku organizacyjno - prawnego członka zarządu spółki i stosunku wynikającego z zawartego kontraktu."

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na treść postanowień umowy łączącej Zarządzającego ze Spółką w zakresie warunków wykonywania czynności. Zdaniem Spółki od strony formalnej do opodatkowania VAT kluczowe jest ustalenie zakresu samodzielności wykonywania usług menadżerskich, do czego przywołuje się następujące okoliczności:

* w ramach wykonywania umowy Zarządzający wyraża oświadczenia woli w imieniu i na rzecz Spółki,

* Zarządzający reprezentuje Spółkę wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki,

* Zarządzający zobowiązany jest do współpracy z pozostałymi organami Spółki,

* umowa o świadczenie usług zarządzania nie zobowiązuje Zarządzającego do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich,

* Zarządzający koordynuje działania poszczególnych jednostek organizacyjnych firmy i sprawuje nadzór nad realizacją przypisanych zadań, wykonywanie innych obowiązków określone jest we właściwych regulacjach wewnętrznych Spółki.

* nabywane usługi zarządzania służą prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej, w ramach której wykonuje przede wszystkim czynności opodatkowane podatkiem od towarów oraz sporadycznie (marginalnie) czynności zwolnione od podatku. Wskutek tego można przyjąć, że usługi zarządzania służą czynnościom opodatkowanym podatkiem od towarów i usług oraz czynnościom zwolnionym z tego podatku,

* Spółka udostępnia, na swój koszt, odpowiednią infrastrukturę (w tym m.in. infrastrukturę biurową i organizacyjną, środki komunikacji elektronicznej, telefon komórkowy, komputer przenośny wraz z niezbędnym dodatkowym wyposażeniem, imienną kartę płatniczą, a w przypadku Prezesa Zarządu także samochód),

* zgodnie z Umową Zarządzający będzie wykonywał swoje obowiązki w siedzibie Spółki, a także w innym miejscu, w którym Spółka prowadzi działalność lub swoje interesy, z wykorzystaniem jej infrastruktury. Zarządzający faktycznie nie będzie ponosił kosztów związanych z pełnioną funkcją, które będą ponoszone przez Spółkę (m.in. zwrot kosztów podróży służbowych, ponoszenie kosztów używania udostępnionej Zarządzającemu infrastruktury i urządzeń),

* na podstawie zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania Zarządzający nie wykonuje innych czynności, niż te, które wynikają z pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki, a fakt zawarcia umowy rodzi jedynie skutek w wewnętrznych stosunkach Spółki.

Zasady wynagradzania w ramach Kontraktu menadżerskiego

Jak wskazano w stanie faktycznym wynagrodzenie całkowite Zarządzającego składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (wynagrodzenie stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (wynagrodzenie zmienne).

Zarządzający nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia stałego, gdyż zasady kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu określone zostały uchwałą Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia 11 maja 2017 r. Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Kwota bazowa wynagrodzenia zmiennego wynosi 25% wynagrodzenia stałego w roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego wynagrodzenia zmiennego. Wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zgromadzenie Wspólników.

W świetle powyższego Zarządzający ma wpływ na wysokość jedynie wynagrodzenia zmiennego, którego wysokości jest zdecydowanie mniejsza niż wysokość wynagrodzenia stałego. Wskutek tego w rzeczywistości jego wpływ na wysokość wynagrodzenia za świadczone usługi zarządzania, powiązanie wynagrodzenia i odpowiednich wyników gospodarczych Spółki jest znikome (zadania Zarządzającego nie są związane z jego osobistym ryzykiem ekonomicznym i te ryzyko ponosi Spółka), a przedstawiony sposób ukształtowania wynagradzania jest podobny do wynagrodzenia pracowniczego.

Odpowiedzialność zlecającego/przyjmującego zlecenie wobec osób trzecich w ramach Kontraktu menadżerskiego

W ocenie Spółki zagadnienie odpowiedzialności, o którym mowa w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy w stosunku do osób trzecich za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności implikuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie z grona podatników podatku od towarów i usług. Podatnikiem VAT nie będzie więc osoba, która związana jest ze zlecającym stosunkiem prawnym, który zbliżony jest do umowy o pracę. Wyłączenie samodzielności działania poprzez odpowiednie formułowanie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala jednocześnie wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania VAT.

Przykładowo w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. 2461-IBPP3.4512.634.2016.1.JP wskazano, iż " (...) Jak bowiem wskazano Wnioskodawca ponosi odpowiedzialność za wykonanie czynności w ramach umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania wobec osób trzecich, a w konstrukcji wynagrodzenia które w dużej mierze uzależnione jest od wyników osiąganych przez Wnioskodawcę, odzwierciedlenie znajduje ryzyko ekonomiczne wiążące się z prowadzeniem działalności gospodarczej".

Ponadto zauważyć należy, iż zgodnie z art. 416 Kodeksu cywilnego osoba prawna jest zobowiązana do naprawienia szkody wyrządzonej z winy jej organu. W myśl art. 429 Kodeksu cywilnego kto powierza wykonanie czynności drugiemu, ten jest co do zasady odpowiedzialny za szkodę przez niego wyrządzoną. Ponadto zgodnie z art. 474 Kodeksu cywilnego dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Zarządzający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich z tytułu wykonywania umowy tj. z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu. W razie zaistnienia zatem podstaw do pociągnięcia Zarządzającego do odpowiedzialności, uprawnione osoby trzecie będą kierowały swe roszczenia bezpośrednio do Spółki, gdyż w stosunkach zewnętrznych Zarządzający działa jako organ Spółki, a jego działania będą postrzegane jako działania samej Spółki.

Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. I FSK 1014/15 "odpowiedzialność menadżera za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością ma być rozpoznawana wobec osób trzecich, nie wobec Spółki i, co tu już zostało podniesione, jej źródłem ma być stosunek zobowiązaniowy łączący menadżera ze Spółką, a nie stosunek organizacyjno - prawny członka zarządu Spółki."

Wskutek tego, nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o VAT czynności wykonywane w ramach stosunku prawnego zbliżonego do umowy o pracę, w ramach której odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności wykonywane przez pracownika ponosi pracodawca.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na treść postanowień umowy łączącej Zarządzającego ze Spółką-odpowiedzialność Zarządzającego uregulowana została w § 7 Kontraktu menadżerskiego, zgodnie z nią Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki oraz wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez niego przedmiotu Umowy, będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków Zarządzającego wynikających z Umowy lub z przepisów prawa. Odpowiedzialność, o której mowa jest niezależna od odpowiedzialności Zarządzającego, którą ponosi on z tytułu pełnienia Funkcji, określonej przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

W świetle powyższego, uwzględniając całokształt stosunku prawnego łączącego Spółkę z Zarządzającym przyjąć należy, iż Zarządzający nie jest obarczony ryzykiem gospodarczym, ani ekonomicznym z tytułu świadczonych usług, to zleceniodawca (Spółka) ponosi w rzeczywistości odpowiedzialność wobec osób trzecich za efekt wykonywanej przez Zleceniobiorcę pracy, a w konsekwencji Zarządzający nie prowadzi samodzielnej działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Przedmiotowy stosunek prawny zawiązany pomiędzy Spółką a Zarządzającym ma cechy właściwe dla stosunku pracy, czy też cechy dla stosunków do niego zbliżonych (vide: wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. I FSK 1014/15).

Przedstawione powyżej stanowisko, w zbliżonych stanach faktycznych potwierdzają również organy podatkowe, przykładowo: interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. ILPP1/4512-1-303/16-4/MC, przesądzając o braku opodatkowania podatkiem VAT kontraktu menadżerskiego, wskazując iż "Mając powyższe na uwadze, jeżeli - jak wynika z opisu sprawy Wnioskodawca nie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich za wykonywane czynności oraz nie ponosił ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością, to należy stwierdzić, że podpisane umowy - Kontraktu Menadżerskiego - spowodowało powstanie stosunku prawnego posiadającego cechy zbliżone do stosunku pracy, w ramach którego Wnioskodawca związany jest ze zleceniodawcą więzami prawnymi co do warunków wykonywania czynności, wynagrodzenia, a także odpowiedzialności zleceniodawcy wobec osób trzecich. Stosunek prawny między zleceniodawcą a wykonującym zlecenie, obciąża zatrudniającego ryzykiem za wykonanie tych czynności, podporządkowuje wykonującego zlecenie co do warunków realizacji umówionych czynności oraz wynagrodzenia".

Podobnie Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 4 maja 2015 r., sygn. IPTPP1/4512-133/15-4/AK potwierdzając iż kontrakt menadżerski nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, wskazując iż "w ocenie tut. organu w kontekście przepisów ustawy o podatku od towarów i usług nie mają znaczenia przywołane przez Wnioskodawcę przepisy odpowiedzialności majątkowej członków zarządu w razie niewypłacalności spółki (art. 299 Kodeksu spółek handlowych) a więc w zakresie odpowiedzialności posiłkowej (subsydiarnej) za zobowiązania takiej spółki, czy też fakt ponoszenia odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. (...) Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy będąc członkiem zarządu-menadżerem w spółce, działanie Wnioskodawcy nie mieści się w definicji działalności gospodarczej określonej w ustawie o podatku od towarów i usług. Działaniom Wnioskodawcy nie można przypisać spełnienia warunku samodzielności, który stanowi immanentną cechę działalności gospodarczej w rozumieniu VAT. Jako członek zarządu-menadżer działa w ramach struktury organizacyjnej zarządzanej Spółki, nie ponosi kosztów swej działalności, wynagrodzenie nie jest uzależnione od ekonomicznego ryzyka i działa jedynie w imieniu i na rzecz zarządzanej Spółki, która za jego działania ponosi odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę osobom trzecim. Nie działa on w warunkach ryzyka, niepewności, np. co do popytu, konkurencji, czy ostatecznego rezultatu własnego przedsiębiorstwa. Nie wykonuje swojej działalności w swoim imieniu i na własny rachunek lecz w imieniu zarządzanej Spółki."

Finalnie Spółka pragnie podkreślić, że wolą stron Umowy nie jest świadczenie usług zarządzania w ramach działalności gospodarczej Zarządzającego, lecz odpowiednie dostosowanie formy zatrudnienia Zarządzającego do aktualnie obowiązujących przepisów prawa. Przemawia za tym w szczególności fakt, iż uprzednio Zarządzający zatrudniony był w Spółce na podstawie umowy o pracę, a także fakt iż podatek VAT jest podatkiem od zdarzeń ekonomicznych a nie czynności prawnych. Wskutek tego zawarcie przedmiotowej umowy nie może być interpretowane, jako samodzielna podstawa do kwalifikacji usług wykonywanych na podstawie przedmiotowej umowy za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT. Ocena taka powinna wynikać z obiektywnych przesłanek samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, co nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym.

Mając na uwadze przedstawione powyżej twierdzenia stosunek prawny łączący Spółkę oraz Zarządzającego spełnia przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT (zleceniobiorcę oraz zleceniodawcę łączą więzi analogiczne jak w przypadku stosunku pracy) tj. Zarządzający nie będzie ponosił ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywaniem czynności, będących przedmiotem Kontraktu menadżerskiego, a odpowiedzialność za te czynności w stosunku do osób trzecich będzie bezwzględnie ponosił zlecający.

W świetle powyższego, stanowisko Spółki, według którego czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług należy uznać za uzasadnione.

Ad 2

W ocenie Spółki usługi świadczone przez Zarządzającego w oparciu o Umowę nie stanowią świadczenia usług doradczych, a jedynie świadczenie usług zarządzania przedsiębiorstwem, a w konsekwencji Zarządzający może dokonywaną sprzedaż objąć zwolnieniem na zasadach określonych art. 113 ust. 1 ustawy VAT.

Regulacja art. 113 ust. 1 ustawy VAT wskazuje, że zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym wartości sprzedaży równej kwocie 200.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

W świetle art. 113 ust. 9 ustawy VAT zwalnia się sprzedaż dokonywaną przez podatników rozpoczynających działalność w trakcie roku podatkowego, jeżeli wartość sprzedaży nie przekroczy w proporcji do okresu prowadzenia działalności kwoty 200.000 zł. Po przekroczeniu limitu zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności, którą przekroczono kwotę wskazaną powyżej lub obliczoną zgodnie ze wskazaną zasadą.

W świetle opisanego zakresu Kontraktu menadżerskiego i przyjęciu, iż świadczenia Zarządzającego jednak podlegają pod podatek VAT oraz przy braku zrzeczenia się zwolnienia z podatku, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, zdaniem Spółki wobec Zarządzającego nie znajdują zastosowania wyłączenia z art. 113 ust. 13 ustawy o VAT. Zatem istnieją podstawy do zastosowania zwolnienia z art. 113 ust. 1 ustawy VAT do wartości sprzedaży równej kwocie 200.000 zł względnie kwoty wynikającej proporcjonalnie z liczby miesięcy, w których prowadzona jest działalność Zarządzającego.

Możliwość objęcia sprzedaży usług zarządczych zwolnieniem z podatku od towarów i usług na wskazanych zasadach potwierdzają liczne stanowiska organów podatkowych np. Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 3 grudnia 2014 r. nr IPTPP4/443-665/14-6/ALN.

Ad 3

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT z 11 marca 2004 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 710) w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje zasadniczo prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jak stanowi art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego m.in. faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych przyjąć należy, iż przedmiotowe świadczenie usług zarządzania nie daje podstaw do wystawienia faktury przez Zarządzającego, gdyż nie spełniona została przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej przez Zarządzającego w rozumieniu ustawy o VAT. Wskutek tego, w myśl przywołanego powyżej art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT faktura wystawiona przez Zarządzającego nie będzie stanowiła podstawy obniżenia podatku należnego przez Spółkę.

Jeżeli jednak przedstawione przez Spółkę stanowisko jest błędne i transakcja realizowana w ramach Kontraktu menadżerskiego podlega VAT, a podatnik nie skorzysta ze zwolnienia z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT lub też przekroczy próg uprawniający do korzystania ze zwolnienia od podatku oraz wystawi prawidłową fakturę, Spółce przysługiwać będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego na fakturze zakupowej wystawionej w związku z realizacją Umowy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest:

* nieprawidłowe w zakresie opodatkowania podatkiem VAT usług zarządzania,

* prawidłowe w zakresie zastosowania zwolnienia na podstawie art. 113 ust. 1,

* prawidłowe w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie, powstrzymanie się od działania (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 tej ustawy. Należy jednak zaznaczyć, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności, przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza, zgodnie z ust. 2 powołanego wyżej artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z kolei art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032, z późn. zm.) za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

7a) przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych;

W myśl art. 15 ust. 3a ustawy, przepis ust. 3 pkt 3 stosuje się odpowiednio do usług twórców i artystów wykonawców w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzanych w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw artystycznego wykonania albo ich wykonanie, w tym również wynagradzanych za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi.

Z cytowanego przepisu art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

* wykonywania tych czynności,

* wynagrodzenia, oraz

* odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zatem, użycie słowa "samodzielnie" w kontekście art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, wyklucza opodatkowanie pracowników i innych osób, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący więzi (stosunek podporządkowania) między pracodawcą a pracownikiem co do (w zakresie) warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Oznacza to, że przychody z tytułu wykonywanych czynności nie tylko winny być wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, lecz także spełnione muszą zostać pozostałe kryteria przedmiotowe określające m.in. czy działanie usługodawcy odbywa się na warunkach ryzyka gospodarczego, a tym samym kto ponosi odpowiedzialność za wykonane usługi. Nie stanowią bowiem samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tylko i wyłącznie te czynności, gdy pomiędzy zlecającym ich wykonanie i wykonującym zlecone czynności istnieją więzy tworzące stosunek prawny w zakresie warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Odnośnie dwóch pierwszych warunków stwierdzić należy, że każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, jest w jakimś sensie określony co do warunków wykonywania danych czynności oraz wynagrodzenia.

Nie będzie więc podatnikiem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług osoba, która w ramach podpisanej umowy, tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala jednocześnie wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Udziały Spółki w całości należą do Gminy. Przedmiotem przeważającej działalności Spółki jest pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD: 36.00. Z).

Na mocy uchwały Rady Nadzorczej Spółki dot. powołania Prezesa Zarządu oraz dot. powołania Członka Zarządu z dnia 11 maja 2017 r. powołany został Zarząd Spółki (zwany dalej "Zarządzający"). Pomiędzy Wnioskodawcą a Zarządzającym zawarta została w dniu 11 maja 2017 r. umowa o świadczenie usług zarządzania-kontrakt menadżerski.

Zarządzający nie posiada statusu przedsiębiorcy, nie wnioskował o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej ani też nie zarejestrował się jako podatnik VAT. Działalność Zarządzającego ogranicza się wyłącznie do wykonywania ww. Umowy.

Zakres obowiązków i uprawnień Zarządzającego jako Członka (Prezesa) Zarządu Spółki określają postanowienia Umowy, postanowienia Umowy Spółki, Regulaminu Zarządu, Uchwały organów Spółki i inne wewnętrzne dokumenty Spółki oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych.

Zgodnie z kontraktem menadżerskim:

1. Zarządzający zobowiązuje się świadczyć usługi zarządzania na warunkach określonych w Kodeksie spółek handlowych, umowie Spółki, aktach prawa wewnętrznego Spółki, w innych przepisach powszechnie obowiązującego prawa oraz w kontrakcie menadżerskim,

2. Zarządzający zobowiązuje się do osobistego świadczenia usług zarządzania w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację wszystkich obowiązków wynikających z Umowy.

3. Zarządzający oświadczył, że dysponuje wiedzą, doświadczeniem i kwalifikacjami niezbędnymi do należytego wykonywania Umowy i nie istnieją żadne przeszkody prawne i faktyczne uniemożliwiające lub utrudniające mu wykonywanie obowiązków przewidzianych w Umowie.

4. Przy świadczeniu usług zarządzania Zarządzający zobowiązany jest wykorzystywać swoje umiejętności oraz doświadczenie dla spraw i interesów Spółki.

Zgodnie z § 2 Kontraktu menadżerskiego (prawa i obowiązki Zarządzającego):

1. Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia Usług:

2. Wykonując Umowę Zarządzający zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki/Umowy Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, w szczególności regulaminu Zarządu Spółki.

3. Świadczenie Usług będzie polegało w szczególności na:

realizacji wyznaczonych celów zarządczych, o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy.

Jak stanowi § 3 Kontraktu menadżerskiego:

1. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać Usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki.

2. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie Usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania.

3. Zarządzający jest zobowiązany do uzgodnienia z Burmistrzem przerwy w wykonywaniu usług, o których mowa w § 8 ust. 6 i poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej o ww. uzgodnieniach.

4. W przypadku wykonywania przedmiotu Umowy w miejscu innym niż siedziba Spółki, celem zachowania wymogów bezpieczeństwa, Zarządzający zobowiązuje się do używania i korzystania z przedmiotów i urządzeń udostępnionych Zarządzającemu w celu wykonywania Usług, w szczególności przenośnego komputera osobistego z bezprzewodowym dostępem do sieci Internet, środków łączności, w tym telefonu komórkowego, spełniających wymagane przez Spółkę wymogi bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

5. Zarządzający wyraża zgodę na przetwarzanie przez Spółkę i podmioty z nią powiązane swoich danych osobowych wymienionych w niniejszej Umowie dla celów realizacji niniejszej Umowy.

Zgodnie z § 4 Kontraktu menadżerskiego:

1. Spółka udostępnia Zarządzającemu do korzystania w zakresie niezbędnym do wykonywania Usług urządzenia techniczne oraz inne zasoby stanowiące mienie Spółki, w szczególności:

2. Ustala się maksymalny limit miesięczny imiennej karty płatniczej do wysokości 5. 000 zł netto, ponoszony w zakresie niezbędnym do realizacji Umowy przez Zarządzającego. Nadto w przypadku Prezesa Zarządu ustala się maksymalny limit miesięczny kosztów zakupu paliwa do wysokości 800 zł netto.

3. Z czynności przekazania i odbioru telefonu komórkowego zostanie sporządzony protokół.

4. Zarządzający jest zobowiązany do niezwłocznego zwrotu wszystkich udostępnionych urządzeń i przedmiotów wymienionych w ust. 1 w stanie niepogorszonym ponad normalne zużycie w dniu ustania niniejszej Umowy lub na każde pisemne żądanie Spółki.

Nadto w przypadku Prezesa Zarządu Zarządzający może korzystać z telefonu komórkowego i samochodu również do celów prywatnych. Zarządzający nie może powierzyć telefonu komórkowego i samochodu osobie trzeciej z wyłączeniem pracowników Spółki. Zarządzający zobowiązany jest do korzystania z samochodu zgodnie z jego przeznaczeniem, instrukcją obsługi, zasadami bezpieczeństwa, przepisami o ruchu drogowym. Używanie samochodu poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej wymaga zgody Rady Nadzorczej. W razie niepokrycia przez ubezpieczyciela szkody powstałej na samochodzie z winy Zarządzającego lub pokrycia przez ubezpieczyciela jedynie części takiej szkody Zarządzający będzie zobowiązany do zwrotu Spółce kwoty stanowiącej równowartość kwoty niepokrytej przez ubezpieczyciela.

Zgodnie z § 5 Kontraktu menadżerskiego:

1. Zarządzający ma obowiązek pisemnie poinformować Radę Nadzorczą z co najmniej 14 (czternasto) - dniowym wyprzedzeniem o planowanym objęciu funkcji w organach innych spółek handlowych oraz nabyciu w niej udziałów lub akcji, z wyłączeniem podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

2. Zarządzający nie może pobierać wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych, o których mowa w ust. 1.

3. W przypadku naruszenia obowiązku o którym mowa w ust. 1 Zarządzający zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 0,2% Wynagrodzenia Stałego netto za każdy dzień zwłoki, liczonej od następnego dnia po upływie terminu wskazanego w ust. 1.

Jak stanowi z § 6 Kontraktu menadżerskiego (obowiązki Spółki):

1. Spółka oświadcza, iż w ramach obowiązujących przepisów zobowiązuje się współdziałać z Zarządzającym, w celu prawidłowej realizacji Umowy.

2. Do obowiązków Spółki należy w szczególności:

Odpowiedzialność Zarządzającego uregulowana została w § 7 Kontraktu menadżerskiego, zgodnie z nią:

1. Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki oraz wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez niego przedmiotu Umowy, będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków Zarządzającego wynikających z Umowy lub z przepisów prawa.

2. Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1, jest niezależna od odpowiedzialności Zarządzającego, którą ponosi on z tytułu pełnienia Funkcji, określonej przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Wynagrodzenie Zarządzającego zostało uregulowane w § 8 Kontraktu menadżerskiego, zgodnie z którym:

1. Z tytułu świadczenia Usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, o których mowa w § 9, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

2. Zarządzającemu przysługuje Wynagrodzenie Stałe w wysokości określonej jako kwota pieniężna brutto miesięcznie.

3. W przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy. Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie, o której mowa w ust. 2, podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni obowiązywania Umowy w miesiącu.

4. Za czas nieusprawiedliwionej przeszkody w wykonywaniu Umowy przez Zarządzającego, Wynagrodzenie nie przysługuje.

5. W przypadku niemożności świadczenia Usług, w szczególności z powodu choroby lub w związku z zawieszeniem w wykonywaniu Funkcji lub w przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie, o której mowa w ust. 2, podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni faktycznego świadczenia Usług w miesiącu, z zastrzeżeniem ust. 6.

6. Zarządzającemu przysługuje płatna przerwa w świadczeniu Usług w wymiarze 26 dni roboczych w roku kalendarzowym. Za dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku. Zarządzający uwzględni w wystawionym rachunku/fakturze informację o wykorzystanych dniach płatnych.

7. Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc będzie wypłacane przez Spółkę z dołu, w terminie do 10-go dnia następnego miesiąca, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

8. Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (Cele Zarządcze, KPI) Kwota Bazowa Wynagrodzenia Zmiennego wynosi 25% Wynagrodzenia Stałego w roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego Wynagrodzenia Zmiennego.

9. Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zgromadzenie Wspólników. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie wykonania celów zarządczych i ustalenia wysokości należnej wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, po otrzymaniu sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych. Zasady przyznania części zmiennej wynagrodzenia określa Rada Nadzorcza w drodze uchwały.

10. Wynagrodzenie Zmienne będzie wypłacane przez Spółkę przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

11. W przypadku, gdy wypłata Wynagrodzenia Zmiennego miałaby nastąpić już po zakończeniu obowiązywania niniejszej Umowy, Spółka jest zobowiązana udzielić Zarządzającemu wszelkiej pomocy, w tym udostępnić wszelkie żądane przez Zarządzającego dane, mające na celu realizację obowiązku przedłożenia sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

12. W razie powstania po stronie Członka Zarządu obowiązku podatkowego w podatku VAT z tytułu otrzymywania wynagrodzenia lub świadczeń wynikających z Umowy, będzie on uprawniony do wystawienia Spółce faktury VAT i doliczenia do przedmiotowych świadczeń wartości podatku VAT. W takiej sytuacji wskazane kwoty wynagrodzenia lub świadczeń określone Umową będą traktowane jako wartości netto.

Ponadto w odniesieniu do Członka Zarządu Kontrakt menadżerski stanowi, iż za wykorzystywanie samochodu prywatnego do celów służbowych Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości ryczałtu na jazdy lokalne na terenie powiatu i miasta w wysokości 1400 zł miesięcznie brutto. Za wykorzystanie samochodu prywatnego do celów służbowych w przypadku wyjazdów poza teren gminy Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1,45 zł za k.m. na podstawie ewidencji przedbiegu pojazdu.

W zakresie własności intelektualnej zgodnie z § 9 Kontraktu menadżerskiego:

Jeżeli w wyniku wykonywania Umowy Zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 666), Zarządzający przenosi na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego Utworu, z chwilą przyjęcia go przez Spółkę.

Nabycie Utworu przez Spółkę następuje z chwilą przyjęcia Utworu. Przyjęcie Utworu następuje w chwili, gdy Utwór może być wykorzystany, zgodnie z jego przeznaczeniem, przez Spółkę w celu jej działalności. Jeżeli Spółka nie zawiadomi Zarządzającego w terminie sześciu miesięcy od dostarczenia Utworu o jego nieprzyjęciu lub uzależnieniu przyjęcia od dokonania określonych zmian w wyznaczonym w tym celu odpowiednim terminie, uważa się, że Utwór został przyjęty bez zastrzeżeń. Zarządzający niniejszym zezwala Spółce na dokonywanie wszelkich zmian i przeróbek Utworu, w tym również na wykorzystanie go w części lub całości oraz łączenie z innymi utworami. Przejście autorskich praw majątkowych powoduje przejście na Spółkę własności egzemplarza lub nośnika Utworu.

W razie dokonania wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego w wyniku wykonywania przez Zarządzającego Umowy, prawa do uzyskania patentu na wynalazek albo prawa ochronnego na wzór przemysłowy, jak również prawo z rejestracji wzoru przemysłowego przysługuje Spółce.

Wynagrodzenie należne Zarządzającemu określone w § 8 ust. 1 Umowy obejmuje wynagrodzenie za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika Utworu i autorskich praw majątkowych do Utworu na wszelkich polach eksploatacji, udzielenie wszelkich zezwoleń i upoważnień w zakresie określonym w niniejszej Umowie oraz korzystanie przez Spółkę z wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego stworzonego przez Zarządzającego. Odmienne uregulowanie w tym zakresie musi być rezultatem zgodnej woli Stron wyrażonej w drodze odrębnego od Umowy porozumienia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

W myśl § 11 Kontraktu menadżerskiego (Tajemnica przedsiębiorstwa Spółki i informacje poufne):

Zarządzający zobowiązuje się, że poza przypadkami uzasadnionymi realizacją zadań Spółki, nie będzie przekazywał ani ujawniał, bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki, jakichkolwiek informacji niepodanych do wiadomości publicznej, jakie uzyskał w związku lub przy okazji wykonywania obowiązków na podstawie Umowy, w szczególności informacji poufnych.

Postanowienia ust. 1 nie znajdują zastosowania, jeżeli stan tajemnicy lub poufności ustał i informacje są przekazane do wiadomości publicznej w sposób zgodny z obowiązującymi regulacjami, lub ich ujawnienia żąda uprawniony organ państwowy w przewidzianej prawem formie i treści. Zakaz ujawniania informacji nie dotyczy również przekazywania ich osobom uprawnionym lub w przypadku określonym przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Zarządzający zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji, o których mowa w ust. 1 także po zakończeniu obowiązywania Umowy przez okres 5 lat, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa przewidujących dłuższe okresy obowiązku zachowania tajemnicy informacji.

Jak stanowi § 12 Kontraktu menadżerskiego (Czas obowiązywania Umowy i tryb jej rozwiązania):

1. Umowa zostaje zawarta na czas pełnienia przez Zarządzającego Funkcji w oparciu o mandat trwający w okresie jednej kadencji do czasu jego wygaśnięcia, w szczególności wskutek upływu kadencji, śmierci, odwołania lub złożenia rezygnacji. Wygaśnięcie mandatu skutkuje rozwiązaniem Umowy z ostatnim dniem pełnienia Funkcji bez okresu wypowiedzenia i konieczności dokonywania dodatkowych czynności.

2. Umowa wchodzi w życie z dniem 11 maja 2017 r.

3. Umowa może być rozwiązana w każdym czasie wskutek porozumienia Stron.

4. Każda ze Stron ma prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku istotnego naruszenia przez drugą Stronę postanowień Umowy, m.in.:

1. Zarządzający popełnił przestępstwo stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, uniemożliwiające mu wykonywanie obowiązków wynikających z Umowy o Zarządzanie;

2. poprzez umyślne działanie lub zaniechanie czy zaniedbanie swoich obowiązków Zarządzający naraził Spółkę na straty;

3. Spółka zalega z wypłatą należnego wynagrodzenia przez okres dłuższy niż 2 miesiące.

4. Zarządzający naruszył postanowienie § 5 ust. 2 Umowy.

W przypadku zmiany Funkcji pełnionej przez Zarządzającego w składzie Zarządu w trakcie trwania kadencji lub w zmianie parametrów Spółki, powodujących możliwość zmiany wynagrodzenia ustalonego dla Zarządzającego, Strony zobowiązują się do zawarcia aneksu celem dostosowania treści Umowy do nowej Funkcji Zarządzającego.

W przypadku nie powołania członka zarządu na kolejną kadencję przysługuje mu odprawa w wysokości trzykrotności części stałej wynagrodzenia.

Zgodnie z postanowieniami końcowymi § 14 Kontraktu menadżerskiego:

1. Umowa, z chwilą jej zawarcia, zastępuje wszelkie uprzednie uzgodnienia między Stronami, dotyczące spraw w niej uregulowanych.

2. Strony zgodnie oświadczają, że z chwilą wejścia w życie Umowy traci moc umowa o pracę zawarta w dniu 12 czerwca 2013 r. z Zarządzającym.

3. W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące. będzie interpretowana i wykonywana tak, jakby Umowa tej części lub postanowienia nie zawierała.

Zarządzający jest osobą fizyczną, która posiada miejsce zamieszkania na terytorium Polski. Nie jest zarejestrowany jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w CEIDG (jednoosobowo lub uczestnicząc w spółce). Nie dokonał również rejestracji jako czynny albo zwolniony podatnik podatku od towarów i usług. Obecnie Zarządzający nie wykonuje czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710). Zarządzający nie planuje podejmowania innej aktywności zawodowej i gospodarczej niż ta opisana powyżej.

Uprzednio Zarządzający zatrudniony był w Spółce na podstawie umowy o pracę - stanowił pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy. Zawarcie przedmiotowego Kontraktu było wynikiem wyłącznie wejścia w życie ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami z 9 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1202).

Ad 1

Wnioskodawca ma wątpliwości, czy zapisy ujęte w Kontrakcie menadżerskim, tj. obowiązki Zarządzającego, miejsce świadczenia usług i wykorzystywane narzędzia, wynagrodzenie oraz zasady odpowiedzialności Zarządzającego powodują, że czynności realizowane przez Zarządzającego będą podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a w konsekwencji czy Zarządzający będzie podatnikiem podatku od towarów i usług.

Mając na uwadze, że w zasadzie każdy stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, określa wynagrodzenie oraz przynajmniej podstawowe warunki wykonywania czynności, należy uznać, że "odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich" jest kryterium kluczowym dla oceny charakteru prawno-podatkowego danego podmiotu.

Jest to czynnik odróżniający na gruncie ustawy o VAT prowadzenie działalności gospodarczej (przesłanki warunkującej status podatnika podatku VAT) od innego rodzaju aktywności zawodowej nie powodującej powstania podmiotowości prawno-podatkowej na gruncie ww. ustawy. Istotna jest w tym przypadku analiza odpowiedzialności, wynikającej z charakteru stosunku prawnego łączącego Zarządzającego oraz Spółkę.

Zgodnie z treścią art. 368 § 1 i § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578, z późn. zm.), zwany dalej k.s.h., zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę, natomiast członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie.

Ponadto, w myśl art. 370 § 1 ustawy k.s.h., członek zarządu może być w każdym czasie odwołany. Nie pozbawia go to roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego dotyczącego pełnienia funkcji członka zarządu.

Jednocześnie, z treści art. 372 § 1 ustawy k.s.h. wynika, że prawo członka zarządu do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. Prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (art. 372 § 2 ustawy k.s.h.). Czynności takie zawsze będą wywoływały skutek na zewnątrz, nawet gdyby dochodziło do ograniczeń. Oznacza to, że w stosunkach zewnętrznych istnieje odpowiedzialność zlecającego za czynności wykonywane przez członka zarządu, natomiast w stosunkach wewnętrznych będzie rodziło odpowiedzialność odszkodowawczą osób działających wbrew ograniczeniom względem zlecającego.

Jeżeli członkowie zarządu umyślnie lub przez niedbalstwo podali fałszywe dane w oświadczeniu, o którym mowa w art. 320 § 1 pkt 3 i 4 lub w art. 441 § 2 pkt 5, odpowiadają wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką przez trzy lata od dnia zarejestrowania spółki lub zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego (art. 479 ustawy k.s.h.).

Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 483 § 1 k.s.h., członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy.

Kto współdziałał w wydaniu przez spółkę bezpośrednio lub za pośrednictwem osób trzecich akcji, obligacji lub innych tytułów uczestnictwa w zyskach albo podziale majątku, obowiązany jest do naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli zamieścił w ogłoszeniach lub zapisach fałszywe dane lub w inny sposób dane te rozpowszechniał albo, podając dane o stanie majątkowym spółki, zataił okoliczności, które powinny być ujawnione zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 484 ustawy k.s.h.).

Zgodnie z art. 490 k.s.h., przepisy art. 479-489 nie naruszają praw akcjonariuszy oraz innych osób do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych.

Pojęcie działalności gospodarczej zdefiniowane zostało również w drugim akapicie art. 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 11.12.2006, Nr 347, str. 1, z późn. zm.) zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE. W myśl tego artykułu działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Przepis ten stwierdza, że wykorzystywanie własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych w sposób ciągły, należy w szczególności uznać za działalność gospodarczą.

W akapicie pierwszym, artykuł 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE, określa osobę, która może stać się podatnikiem, jako każdą osobę, która niezależnie prowadzi w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Artykuł 10 Dyrektywy 2006/112/WE wyjaśnia znaczenie terminu "samodzielnie" użytego w art. 9 (1). Stwierdza on, że warunek określony w art. 9 (1) stwierdza, że działalność gospodarcza prowadzona "samodzielnie" wyklucza pracowników i inne osoby z podatku VAT, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący relacje między pracodawcą a pracownikiem w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

W celu określenia granic pojęcia "działalności gospodarczej" i "podatnika" należy przypomnieć art. 9 (2) i 12 (1) Dyrektywy 2006/112/WE.

Artykuł 9 (2) Dyrektywy 2006/112/WE stwierdza, że poza osobami, o których mowa w ust. 1, za podatnika uznawana jest każda osoba, która okazjonalnie dokonuje dostawy nowego środka transportu wysyłanego lub transportowanego do nabywcy przez sprzedawcę, przez nabywcę albo na rzecz sprzedawcy lub nabywcy, do miejsca przeznaczenia znajdującego się poza terytorium państwa członkowskiego, ale na terytorium Wspólnoty. Przy czym, artykuł 12 (1) stanowi, że "państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi (...)".

Dyrektywa VAT zapewnia bardzo szeroki zakres działalności gospodarczej, obejmujący wszystkie etapy produkcji, dystrybucji i dostarczania towarów i usług. To, że działalność gospodarcza, która ma być traktowana jako taka, nie jest działalnością wykonywaną okazjonalnie, nie oznacza, że działalność ta, aby mieścić się w zakresie podatku VAT, musi osiągnąć pewną liczbę operacji lub osiągnąć określony poziom dochodu. Decydującym elementem jest wola lub zamiar osoby dokonującej czynności, aby brać udział w produkcji, dystrybucji lub dostarczaniu dóbr lub usług. Elementem definiującym działalność gospodarczą na gruncie przepisów Dyrektywy jest to, że osoba, w celu wykonywania swoich działań, wykorzystuje zasoby ludzkie lub rzeczowe w taki sam sposób, jak są one wykorzystywane przez producenta, handlowca lub osoby świadczące usługi. Działalność gospodarcza w rozumieniu Dyrektywy będzie miała miejsce, gdy zaistnieje zamiar wykorzystania i zorganizowania środków w celu wzięcia udziału w produkcji, dystrybucji towarów lub świadczeniu usług.

Przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (orzeczenia w sprawie C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla przeciwko Recaudadores de Tributos de las Zonas primera v. segunda, C-235/85 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Niderlandów). TSUE w ww. orzeczeniach wskazał, że za samodzielną nie będzie mogła być uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Ponadto, zgodnie z opinią RG M.G. Tesauro z dnia 4 czerwca 1991 r. do sprawy C-202/90, co się tyczy warunków pracy należy przeanalizować czy pracownik jest niejako zintegrowany z organizacją pracodawcy (...) czy i w jakim zakresie może swobodnie zorganizować swoją działalność. Jest oczywistym, że możliwość swobodnego zorganizowania (wybór współpracowników, struktury niezbędne do wykonywania zadań, godziny pracy), jak też brak zintegrowania w przedsiębiorstwie czy w administracji stanowią elementy typowe dla działalności wykonywanej w sposób samodzielny. Jednakże poddanie się niektórym dyrektywom jak też pewnej kontroli czy władzy dyscyplinarnej pracodawcy, które odnajdujemy również w stosunku pracy nie wykluczają charakteru samodzielnego działalności. Co się tyczy warunków wynagrodzenia, okoliczność, że wynagrodzenie (także to określone ustawą) jest proporcjonalne do usług i charakter przypadkowy, który z tego wynika stanowią jasne wskaźniki istnienia stosunku samodzielnej pracy. Nie ma wątpliwości, że ryzyko w ramach stosunku pracy podporządkowanej spoczywa tylko na pracodawcy. W zakresie odpowiedzialności wskazano, że należy badać czy pracownik jest odpowiedzialny wobec osób trzecich za czynności i działania, które można mu przypisać (pkt 6).

Z kolei w wyroku z dnia 18 października 2007 r. sprawa C-355/06 J.A. van der Steen, Trybunał wskazał, że osoba fizyczna, która wykonuje wszystkie prace w imieniu i na rachunek spółki na podstawie umowy o pracę wiążącej ją z tą spółką, będąc ponadto jedynym wspólnikiem, zarządzającym i członkiem personelu pracowniczego tej spółki, sama nie jest podatnikiem. Uznano bowiem, że istnieje stosunek podporządkowania pomiędzy ww. obydwoma zainteresowanymi podmiotami. J.A. van der Steen, świadcząc usługi jako pracownik, nie działał we własnym imieniu, na własny rachunek lub na własną odpowiedzialność, lecz na rachunek i na odpowiedzialność spółki, która ponosiła de facto ryzyko gospodarcze - zawierała umowy z klientami i wykonywała na ich rzecz usługi o charakterze gospodarczym.

Dokonując więc wykładni analizowanego art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy należy wskazać, że za niespełniające warunku samodzielności należy uznać czynności prawne zawarte między podmiotami, które w swej istocie zbliżone są do umowy o pracę kreujące stosunek podporządkowania co się tyczy warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności wobec osób trzecich. Powyższe potwierdza również uchwała NSA z dnia 12 stycznia 2009 r. w sprawie sygn. akt I FPS 3/08, w której wskazano, że za samodzielną działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność, która jest stosunkiem pracy lub stosunkiem do niego bardzo zbliżonym, ponieważ wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Zauważyć też należy, że sformułowanie wyżej cyt. art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy odnoszące się do odpowiedzialności, należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy, w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności wskazuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

O wyłączeniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług można zatem mówić w przypadku, gdy zleceniobiorcę będą łączyć ze zleceniodawcą więzi analogiczne jak w przypadku stosunku pracy, jako że nie będzie on ponosił ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywaniem czynności, będących przedmiotem wskazanych umów, a odpowiedzialność za te czynności w stosunku do osób trzecich będzie bezwzględnie ponosił zlecający. Oznacza to, że z treści zawartych umów wynikać powinno zobowiązanie, które w swej istocie kładzie na zlecającego odpowiedzialność, zamiast na zleceniobiorcę, podobnie jak ma to miejsce w przypadku stosunku pracy.

Z zawartego Kontraktu wynika, że Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki oraz wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez niego przedmiotu Umowy, będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków Zarządzającego wynikających z Umowy lub z przepisów prawa. Odpowiedzialność ta jest niezależna od odpowiedzialności Zarządzającego, którą ponosi on z tytułu pełnienia Funkcji, określonej przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Zarządzający zobowiązany jest także do prowadzenia spraw Spółki i uczestnictwa w pracach Zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z Funkcji poprzez reprezentowanie Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki. Osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do Funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki oraz realizacji wyznaczonych celów zarządczych.

Dla określenia statusu prawno-podatkowego Zarządzającego istotne znaczenie ma również zakres niezależności i samodzielności przy wykonywaniu usług zarządzania. Na taki charakter świadczenia wskazuje fakt, że usługi będą polegały m.in. na osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do Funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki. Zakres samodzielności tylko w pewnej części ogranicza przepis art. 375 ustawy k.s.h., który odnosi się jedynie do spraw wyraźnie zastrzeżonych w ustawie lub statucie, regulaminie zarządu oraz w uchwałach rady nadzorczej lub walnego zgromadzenia. Natomiast w pozostałych kwestiach walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 375¹ ustawy k.s.h.). Należy przy tym zauważyć, że ww. uregulowania mają zastosowanie w stosunkach wewnętrznych Spółki, co nie przekłada się na zakres przysługującego członkom zarządu prawa do reprezentacji oraz przypisują im domniemanie samodzielności we wszystkich sprawach niezastrzeżonych ww. przepisami. W tym kontekście zachodzą przesłanki wskazujące na samodzielność Wnioskodawcy w zarządzaniu Spółką w wyznaczonym obszarze jej działalności.

Na swobodę (autonomię) w wykonywaniu swoich funkcji Zarządzającego może również wskazywać to, czy realizuje on swoje zadania w wybranym przez siebie czasie i miejscu.

Wprawdzie we wniosku wskazano, że Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki, a w uzasadnionych przypadkach w innym miejscu na terytorium kraju bądź poza jego granicami. Zarządzający zobowiązany jest tylko do wcześniejszego uzgodnienia z Burmistrzem przerwy w wykonywaniu usług oraz poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej o tym uzgodnieniu.

Zapisy umowy umożliwiają zatem Zarządzającemu wybór czasu i miejsca realizacji powierzonych zadań, natomiast w celu zapewnienia nieprzerwanego i płynnego funkcjonowania wymaga to przekazania odpowiednich informacji w uzgodnionych terminach Spółce.

Kolejną przesłanką wskazującą na działanie Wnioskodawcy w charakterze podatnika jest sposób ustalenia jego wynagrodzenia, które składa się z części stałej (wynagrodzenie miesięczne podstawowe) oraz części zmiennej.

Z tytułu świadczenia Usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich. Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (Cele Zarządcze, KPI) Kwota Bazowa Wynagrodzenia Zmiennego wynosi 25% Wynagrodzenia Stałego w roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego Wynagrodzenia Zmiennego. Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zgromadzenie Wspólników. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie wykonania celów zarządczych i ustalenia wysokości należnej wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, po otrzymaniu sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych. Zasady przyznania części zmiennej wynagrodzenia określa Rada Nadzorcza w drodze uchwały.

Wynagrodzenie zmienne wypłacane jest pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych i jest uzależnione od poziomu realizacji tych celów.

Ponadto mechanizm wypłacania wynagrodzenia miesięcznego, które ulega obniżeniu proporcjonalnie do ilości dni nieprzepracowanych oznacza, że wolą stron umowy było takie ukształtowanie wzajemnych relacji aby kwota należnego Wnioskodawcy stałego miesięcznego wynagrodzenia była skorelowana z ilością pracy wykonanej przez Niego na rzecz Spółki w danym miesiącu. Taki mechanizm kształtowania wynagrodzenia świadczy o tym, że jest ono należnością za wykonaną usługę i jest odmienne od pensji wypłacanej przez pracodawcę na rzecz pracownika w ramach stosunku pracy. Należy tylko przypomnieć, że zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy pracownikowi przysługuje wynagrodzenie za usprawiedliwioną nieobecność w pracy np. z powodu urlopu, zwolnienia chorobowego.

Tylko miesięczne wynagrodzenie stałe Zarządzającego nie jest uzależnione od sytuacji ekonomicznej i wyników Spółki.

Powyższe okoliczności wskazują zatem, że wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od efektów działania Zarządzającego, co oznacza, że ponosi on ekonomiczne ryzyko swojej działalności.

Dodatkowo wspomniane wyżej wynagrodzenie całkowite należne Zarządzającemu na podstawie Umowy obejmuje również wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich.

Okoliczności te dodatkowo wskazują, że Wnioskodawca działa w charakterze podatnika podatku VAT, w tym przypadku w kontekście uregulowań zawartych w art. 15 ust. 3a ustawy o VAT.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy działania Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy mieszczą się w definicji działalności gospodarczej określonej w ustawie o podatku od towarów i usług zdefiniowanej w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Zatem, czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie umowy o zarządzanie należy uznać za odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej, a w konsekwencji podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy.

W przedmiotowej sprawie Zarządzający wykonuje samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, ponieważ nie wystąpiły wszystkie przesłanki wynikające z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, co nie pozwala na wyłączenie wykonywanych czynności poza zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

W konsekwencji usługi świadczone przez Zarządzającego na podstawie zawartego Kontraktu Menadżerskiego, w ramach którego pełni funkcję Członka Zarządu będą podlegać opodatkowaniu podatkiem od towaru i usług.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.

Ad 2

Wnioskodawca ma również wątpliwości czy w przypadku uznania, że realizacja przez Zarządzającego zapisów ujętych w Kontrakcie menadżerskim będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, czy świadczenie tych usług przez Zarządzającego (menadżera) korzysta ze zwolnienia określonego w art. 113 ust. 1 ustawy VAT, gdyż nie stanowi usług doradczych.

Jak wynika z art. 113 ust. 1 ustawy, zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

Z kolei według art. 113 ust. 2 ustawy, do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się:

W myśl art. 113 ust. 5 ustawy, jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę.

Natomiast stosownie do art. 113 ust. 9 ustawy, zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5, jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1.

W myśl art. 113 ust. 10 ustawy, jeżeli faktyczna wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 9, w proporcji do okresu prowadzonej działalności gospodarczej, przekroczy w trakcie roku podatkowego kwotę określoną w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę.

W myśl art. 113 ust. 11 ustawy, podatnik, który utracił prawo do zwolnienia sprzedaży od podatku lub zrezygnował z tego zwolnienia, może, nie wcześniej niż po upływie roku, licząc od końca roku, w którym utracił prawo do zwolnienia lub zrezygnował z tego zwolnienia, ponownie skorzystać ze zwolnienia określonego w ust. 1.

Według art. 113 ust. 11a ustawy, przepis ust. 11 stosuje się odpowiednio do podatnika będącego osobą fizyczną, który przed zakończeniem działalności gospodarczej utracił prawo do zwolnienia od podatku lub zrezygnował z tego zwolnienia, a następnie rozpoczął ponownie wykonywanie czynności, o których mowa w art. 5.

Natomiast w myśl art. 113 ust. 13 ustawy o VAT, zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników:

W świetle powyższego usługi prawnicze oraz usługi w zakresie doradztwa nie korzystają ze zwolnienia.

Podkreślić należy, że ani ustawa o podatku od towarów i usług ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie definiują pojęcia doradztwa. Skoro jednak ustawa o podatku od towarów i usług w art. 113 ust. 13 pkt 2 ustawy o VAT zastrzega, że do osób świadczących usługi doradztwa nie stosuje się zwolnienia, określonego w ust. 1 i 9 należy - wobec braku w ustawie definicji doradztwa - należy posłużyć się znaczeniem językowym.

Termin "doradztwo" obejmować może szereg usług doradczych, np.: podatkowe, prawne, finansowe i inne. Odwołując się do wykładni językowej, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996), pod pojęciem "doradcy" należy rozumieć tego, "kto doradza". Natomiast "doradzić", w myśl powołanego wyżej Słownika Języka Polskiego, oznacza "udzielić porady, wskazać sposób postępowania w jakiejś sprawie". Zatem użyty w ustawie o podatku od towarów i usług termin "usługi w zakresie doradztwa" należy rozumieć szeroko.

Zarządzający jest osobą fizyczną, która posiada miejsce zamieszkania na terytorium Polski. Nie jest zarejestrowany jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w CEIDG (jednoosobowo lub uczestnicząc w spółce). Nie dokonał również rejestracji jako czynny albo zwolniony podatnik podatku od towarów i usług. Obecnie Zarządzający nie wykonuje czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT. Zarządzający nie planuje podejmowania innej aktywności zawodowej i gospodarczej niż ta opisana we wniosku.

Jak wskazał Wnioskodawca usługi świadczone przez Zarządzającego w oparciu o Umowę nie stanowią świadczenia usług doradczych, a jedynie świadczenie usług zarządzania przedsiębiorstwem.

W świetle powyższego, mając na uwadze przedstawiony opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy należy stwierdzić, że jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej jest zarządzanie przedsiębiorstwem i Zarządzający nie wykonuje usług doradczych, ani żadnych innych czynności wymienionych w art. 113 ust. 13 ustawy o VAT, ponadto wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczy w proporcji do okresu prowadzenia działalności w 2017 r. kwoty 200.000 zł i w kolejnych latach podatkowych prowadzenia działalności gospodarczej wartość sprzedaży nie przekroczy kwoty 200.000 zł - to z tytułu świadczenia usług w ramach ww. działalności gospodarczej Zarządzającemu przysługuje prawo do korzystania ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT.

Zaznaczyć jednak należy, że Zarządzający utraci prawo do zwolnienia od podatku VAT w przypadku wykonania jakichkolwiek czynności wymienionych w art. 113 ust. 13 ustawy.

Zarządzający utraci również prawo do zwolnienia określonego w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, jeżeli wartość sprzedaży przekroczy kwotę 200.000 zł (począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę).

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Wnioskodawca ma także wątpliwości, czy Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku VAT naliczonego z faktur wystawianych przez Zarządzającego.

W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Faktura stanowi podstawę dla nabywcy towaru lub usługi do odliczenia podatku naliczonego, gdyż z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy wynika, że podatkiem naliczonym jest kwota podatku wynikająca z faktury.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Z treści art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy wynika, że nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Natomiast na podstawie art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje czynny zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Jak wskazano czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania (Kontraktu Menadżerskiego) należy uznać za odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej, a w konsekwencji są to czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy. W rozpatrywanej sprawie Zarządzający wykonywać będzie samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Z treści wniosku wynika, że nabywane usługi zarządzania służą prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej, w ramach której wykonuje przede wszystkim czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług oraz sporadycznie (marginalnie) czynności zwolnione od podatku. Usługi zarządzania służą więc czynnościom opodatkowanym podatkiem od towarów i usług oraz czynnościom zwolnionym z tego podatku,

Zatem, z uwagi na powołane przepisy prawa w kontekście wskazanego opisu sprawy należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim nabywane usługi wykorzystywane są do wykonywania przez Spółkę - czynnego podatnika podatku VAT - czynności opodatkowanych, Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia ww. usług wynikających z faktur z wykazaną kwotą podatku, wystawionych przez Zarządzającego, po zarejestrowaniu się przez niego jako podatnika VAT czynnego.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Zaznacza się, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku.

W celu wskazania poprawnych skutków podatkowych należy każdorazowo wnikliwie analizować treść zawartego kontraktu i na tej podstawie dokonywać stosownej kwalifikacji działalności menedżerów na potrzeby VAT. Ocena sytuacji, czy w danym konkretnym przypadku zawarta umowa o zarządzanie w ramach kontraktu menedżerskiego spełnia wymogi działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ustawy, jest bezwzględnie uzależniona od konkretnych warunków zawartych w każdej jednostkowej umowie o świadczenie takich usług. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego w opisie sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Odnośnie powołanych przez Wnioskodawcę interpretacji indywidualnych, należy zauważyć, że zostały one wydane w indywidualnych sprawach, a zatem nie mogą przesądzać o niniejszym rozstrzygnięciu.

W zakresie powołanych przez Wnioskodawcę w przedmiotowym wniosku wyroków sądu tut. Organ pragnie wyjaśnić, że powołane wyroki są rozstrzygnięciami w indywidualnych sprawach, osadzonych w określonym stanie faktycznym i tylko do nich się zawężają.

Zatem wskazane we wniosku wyroki sądu nie mają wpływu na podjęte w niniejszej interpretacji rozstrzygnięcie.

Końcowo, należy wskazać, że niniejsza interpretacja indywidualna rozstrzyga wyłącznie w zakresie podatku od towarów i usług. Natomiast w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych wydane zostanie odrębne rozstrzygnięcie.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r. poz. 1369) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Opublikowano: http://sip.mf.gov.pl