0112-KDIL4.4012.671.2017.2.AR - Stawka VAT dla sprzedaży nieruchomości gruntowej wraz z rozpoczętą budową wielorodzinnego budynku mieszkalnego.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 1 grudnia 2017 r. (data wpływu 12 grudnia 2017 r.), uzupełnionym pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. (data wpływu 6 lutego 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* ustalenia stawki podatku dla sprzedaży nieruchomości gruntowej wraz z rozpoczętą budową wielorodzinnego budynku mieszkalnego (pierwsza część pytania zadanego we wniosku) - jest nieprawidłowe;

* sposobu udokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości (druga część pytania zadanego we wniosku) - jest prawidłowe.

W dniu 12 grudnia 2017 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia stawki podatku dla sprzedaży nieruchomości gruntowej wraz z rozpoczętą budową wielorodzinnego budynku mieszkalnego oraz sposobu udokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. o doprecyzowanie opisu sprawy oraz przedstawienie własnego stanowiska w zakresie dokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca wraz z żoną (...) dnia 15 lutego 2002 r. kupił od Gminy niezabudowany grunt, stanowiący działkę numer 118/2, o powierzchni 1109 m², dla której Sąd Rejonowy prowadzi księgę wieczystą. Grunt kupiono nie płacąc podatku VAT, zgodnie z ówczesnymi przepisami.

Nieruchomość ta w ogólnym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczona została pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną - niską. Działka znajduje się przy ulicy w pełni uzbrojonej w sieci komunalne.

Zainteresowany wraz z małżonką posiada ustrój rozdzielności majątkowej. Działkę Wnioskodawca wraz z małżonką kupili na współwłasność po połowie (50% każde z małżonków). Pan (...) jako osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej, Pani (...) jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej Urzędu Miejskiego.

Dnia 1 listopada 2003 r. Wnioskodawca zawarł z żoną (...) pisemną umowę, w której postanowili na wspólnym gruncie (działce budowlanej kupionej dnia 15 lutego 2002 r.) rozpocząć inwestycję polegającą na wybudowaniu wielorodzinnego budynku mieszkalnego z czternastoma mieszkaniami oraz garażem wielostanowiskowym pod budynkiem. Zaznaczyli w umowie, że udział finansowy w planowanej inwestycji ustalają na po 50%, czyli analogicznie do udziałów we własności nieruchomości. Zainteresowany, jako przyszły współinwestor (zamierzający współfinansować przyszłym kredytem inwestycję od momentu zaawansowania stanu robót powyżej stropu garażu podziemnego) upoważnił żonę, jako osobę prowadzącą działalność gospodarczą do prowadzenia całości robót na rzeczonej działce związanych z zamierzoną inwestycją, jako generalnego wykonawcę.

Wnioskodawca wraz z żoną postanowili na nabytym gruncie wybudować trzykondygnacyjny budynek mieszkalny z przeznaczeniem mieszkań na sprzedaż. Zainteresowany zaznaczył, że wszystkie czternaście mieszkań w realizowanej inwestycji mieszczą się w pojęciu społecznego budownictwa mieszkaniowego (powierzchnia użytkowa lokali nie przekracza 150 m²).

W ramach realizacji inwestycji do dnia dzisiejszego wykonano: projekt budowlany, uzyskano pozwolenie na budowę wraz z jego ostatecznością, projekty wykonawcze konstrukcji budynku i przyłączy. Wykonano następujące roboty: odwierty geologiczne, zdjęcie humusu z odwózką, ogrodzenie, zainstalowano zaplecze biurowo-socjalne, wykonano wykopu, ławy i mury fundamentowe części niepodpiwniczonej budynku, elementy ściany garażu podziemnego na granicy działki sąsiada na długości trzydziestu metrów, poprzez zapuszczenie w gruncie pali sześciometrowych tworzących element "ścianki berlińskiej", wykonano przyłącze docelowe energetyczne dla budynku oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z wykonaniem studni rewizyjno-przyłączeniowych.

Z różnych przyczyn, głównie ekonomicznych, jak i osobistych, Wnioskodawca wraz z żoną nie zdołają kontynuować budowy, dlatego postanowili sprzedać nieruchomość firmie deweloperskiej.

Grunt wraz z obiektem budowlanym oraz całą dokumentacją dotyczącą inwestycji, jak plany budowlane, pozwolenie na budowę oraz inne niezbędne dokumenty, zostanie sprzedana deweloperowi. Nabywca jako nowy Inwestor zamierza kontynuować inwestycję, czyli dokończy budowę wielorodzinnego budynku mieszkalnego, według czynnego Pozwolenia na Budowę.

Wniosek uzupełniono pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. o poniższe informacje będące uzupełnieniem opisu sprawy:

1. Wnioskodawca nie jest i nie był czynnym, zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług.

2. Zainteresowanemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku należnego, przy zakupie gruntu z dwóch powodów:

a. nieruchomość została nabyta bez naliczonego podatku VAT,

b. Wnioskodawca nie był podatnikiem VAT.

3. Nieruchomość była gruntem budowlanym, na którym została rozpoczęta budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z mieszkaniami na sprzedaż.

4. Nieruchomość przez Wnioskodawcę nie była wykorzystywana w ogóle. Całość prac budowlanych prowadziła firma żony Zainteresowanego - (...).

5. Zainteresowany nie udostępniał nikomu nieruchomości (patrz pkt 4).

6. Nieruchomość nie była i nie będzie przez Wnioskodawcę wykorzystywana w działalności gospodarczej, ponieważ Wnioskodawca prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej. Nie jest również rolnikiem.

7. Celem pierwotnym zakupu nieruchomości było wybudowanie własnego domu mieszkalnego, cel ten uległ zmianie.

8. W ramach realizacji inwestycji wykonano: projekt budowlany, uzyskano pozwolenie na budowę wraz z jego ostatecznością, projekty wykonawcze konstrukcji budynku i przyłączy. Wykonano następujące roboty: odwierty geologiczne, zdjęcie humusu z odwózką, ogrodzenie, zainstalowano zaplecze biurowo-socjalne, wykonano wykopy, ławy i mury fundamentowe części niepodpiwniczonej budynku, elementy ściany garażu podziemnego na granicy działki sąsiada na długości trzydziestu metrów, poprzez zapuszczenie w gruncie pali sześciometrowych tworzących element "ścianki berlińskiej", wykonano przyłącze docelowe energetyczne dla budynku praz przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z wykonaniem studni rewizyjno-przyłączeniowych.

9. Na moment sprzedaży budynek jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiada fundamenty, ale dachu nie.

W orzecznictwie przyjmuje się w orzecznictwie, że w chwili sprzedaży, obiekt budowlany wznoszony na podstawie wydanej decyzji administracyjnej zezwalającej na budowę określonego budynku w określonym miejscu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jest tym obiektem w określonym stopniu zaawansowania robót budowlanych.

W orzecznictwie przyjmuje się w orzecznictwie, że w chwili sprzedaży, obiekt budowlany wznoszony na podstawie wydanej decyzji administracyjnej zezwalającej na budowę określonego budynku w określonym miejscu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jest tym obiektem w określonym stopniu zaawansowania robót budowlanych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Jaką stawką na gruncie podatku od towarów i usług należy opodatkować sprzedaż wyżej opisanej nieruchomości? Ponadto, w jaki sposób, jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, oraz niebędąca podatnikiem podatku od towarów i usług Zainteresowany ma opodatkować w VAT sprzedaż 50% swojego udziału przy sprzedaży nieruchomości, jakim ewentualnie dokumentem mam potwierdzić sprzedaż Kupującemu (oprócz aktu notarialnego), aby Nabywca mógł rozliczyć podatek należny od zakupu nieruchomości?

Zdaniem Wnioskodawcy (uzupełnionym w piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r.), w omawianej sytuacji, czyli sprzedaży gruntu wraz z rozpoczętą inwestycją będzie miała zastosowanie obniżona stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8%.

Przy sprzedaży gruntu wraz z rozpoczętą budową Wnioskodawca z żoną zapłacą należny podatek od towarów i usług w wysokości 8% po połowie.

Artykuł 41 ust. 2 w związku z ust. 12, 12a, 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, pozwala na opodatkowanie obniżoną stawką 8% dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Społeczne budownictwo mieszkaniowe to obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

Przy czym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się budynków mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m², oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W planach projektu budowlanego omawianej inwestycji, wszystkie lokale mieszkalne mają powierzchnię użytkową poniżej 150 m². Na zakupionym gruncie budowlanym małżonkowie planowali budowę mieszkań objętych społecznym programem mieszkaniowym.

W piśmie Głównego Urzędu Statystycznego Departamentu Standardów, Rejestrów i Informatyki z dnia 19 kwietnia 1999 r., stwierdzono, że: "obiekt budowlany rozpoczęty, który po zmianie właściciela nadal będzie kontynuowany, może być klasyfikowany według Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (KOB)".

Pismo to zostało wydane na gruncie obowiązywania KOB, a nie PKOB, lecz argumentacja jest nadal aktualna i uznają oraz przytaczają ją sądy administracyjne w swoich wyrokach.

Przyjmuje się w orzecznictwie, że w chwili sprzedaży, obiekt budowlany wznoszony na podstawie wydanej decyzji administracyjnej zezwalającej na budowę określonego budynku w określonym miejscu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jest tym obiektem w określonym stopniu zaawansowania robót budowlanych.

Dlatego Wnioskodawca uważa, że dla tej sprzedaży powinien zarejestrować się jako podatnik czynny i odprowadzić podatek należny ze sprzedaży w wysokości 8%.

Ponadto Zainteresowany wskazał, że niezależnie od stawki VAT i na moment sprzedaży będzie musiał się zarejestrować jako czynny podatnik VAT, aby móc kupującemu wystawić fakturę.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego:

* w części pytania dotyczącego ustalenia stawki podatku dla sprzedaży nieruchomości gruntowej wraz z rozpoczętą budową wielorodzinnego budynku mieszkalnego - jest nieprawidłowe;

* w części pytania dotyczącego sposobu udokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości - jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl przepisu art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów i usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Towarami natomiast, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jak wynika z art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, z późn. zm.), dalej k.c. Ze współwłasnością mamy do czynienia wtedy, gdy własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom (art. 195 k.c.).

Jak stanowi art. 196 § 1 k.c., współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną. Współwłasność łączną regulują przepisy dotyczące stosunków, z których ona wynika. Do współwłasności w częściach ułamkowych stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 2 ww. przepisu).

Na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług zarówno sprzedaż udziału we współwłasności nieruchomości na podstawie art. 198 k.c., jak i sprzedaż wspólnej nieruchomości za zgodą wszystkich współwłaścicieli na podstawie art. 199 k.c. stanowi odpłatną dostawę towarów.

Należy zauważyć, że dostawa towarów rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel obejmuje każdą czynność polegającą na przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jakby była właścicielem tego dobra.

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 k.c.). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Należy wyjaśnić, że na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług zarówno sprzedaż udziału we współwłasności gruntu na podstawie art. 198 k.c., jak i sprzedaż wspólnego gruntu za zgodą wszystkich współwłaścicieli na podstawie art. 199 k.c., stanowi odpłatną dostawę towarów.

Zaznaczenia wymaga, że na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług również zbycie udziału w towarze (np. współwłasności nieruchomości) stanowi odpłatną dostawę towarów. Powyższe potwierdził NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt I FPS 2/11.

Na podstawie wskazanych przepisów, zarówno grunt, udział w gruncie, jak i budynek czy budowla, spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Przepis art. 15 ust. 1 ustawy stanowi, że podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Stosownie do art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższych przepisów wynika, że warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług jest spełnienie dwóch przesłanek:

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik.

Definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie ma na tyle uniwersalny charakter, że pozwala na objęcie pojęciem "podatnika" te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Analizując powyższe przepisy należy stwierdzić, że dostawa towarów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana będzie przez podmiot mający status podatnika, a dodatkowo działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji. Istotnym dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy, mamy do czynienia z podatnikiem podatku VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, że dla uznania danego podmiotu za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy nie ma znaczenia rezultat prowadzonej działalności. Oznacza to, że aby uznać działalność podmiotu za działalność gospodarczą nie jest konieczne, aby przyniosła ona jakiekolwiek efekty. Podatnikiem jest zatem również podmiot prowadzący działalność generującą straty, a nawet podmiot, który w ogóle nie dokona żadnej sprzedaży. Za podatnika należy uznać także osobę, która zadeklarowała zamiar prowadzenia działalności gospodarczej, czyniąc w tym celu pewne nakłady, mimo że sama działalność gospodarcza jeszcze się nie rozpoczęła, nawet w sytuacji jeśli nigdy nie zostanie rozpoczęta. Działalność gospodarcza może składać się z kilku następujących po sobie etapów. Czynności przygotowawcze, takie jak nabycie nieruchomości, które stanowią część tych transakcji, powinny być również traktowane jako działalność gospodarcza. Poniesienie wstępnych wydatków inwestycyjnych w celu i z zamiarem rozpoczęcia przyszłej działalności gospodarczej należy również uznać za działalność gospodarczą.

W świetle definicji zawartej w art. 15 ustawy dla uznania określonych zachowań podmiotu za działalność gospodarczą istotne znaczenie ma ich zorganizowany charakter. Przy czym, taka działalność wystąpi również w przypadku wykorzystywania towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zatem dostawa towarów będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy, można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu statusu podatnika.

Dodatkowo należy wskazać, że działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością jej wykonywania, gdyż związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym.

Jak wskazał Wnioskodawca w opisie sprawy, w roku 2003 oboje małżonkowie podpisali pisemną umowę, w której postanowili na zakupionym w roku 2002 gruncie rozpocząć inwestycję polegającą na wybudowaniu wielorodzinnego budynku mieszkalnego z czternastoma mieszkaniami i garażem wielostanowiskowym pod budynkiem, z przeznaczeniem mieszkań na sprzedaż. Ponadto, Zainteresowany, jako przyszły współinwestor upoważnił żonę - jako osobę prowadzącą działalność gospodarczą - do prowadzenia całości robót, związanych z zamierzoną inwestycją (jako generalnego wykonawcę). Z powyższego wynika, że pomimo tego, iż Zainteresowany wraz z małżonką nabyli przedmiotową nieruchomość do majątku prywatnego (w rozdzielności majątkowej) to podpisując umowę z małżonką na podstawie której Wnioskodawca przekazał swój udział w nieruchomości do działalności gospodarczej żony i decydując się na wspólne rozpoczęcie budowy wielorodzinnego budynku mieszkalnego z przeznaczeniem mieszkań na sprzedaż, tym samym podjął decyzję o wykorzystaniu udziału we współwłasności nieruchomości w działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, jako towaru handlowego. Zatem, w analizowanych okolicznościach w odniesieniu do zakupionego w roku 2002 gruntu i rozpoczętej budowy, Zainteresowany będzie występował jako podatnik podatku od towarów i usług.

Mając zatem na uwadze przywołane przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie wystąpią okoliczności, które łącznie wskazują, że sprzedaż przez Zainteresowanego udziału we współwłasności nieruchomości wraz z rozpoczętą budową, należy uznać za sprzedaż majątku związanego z działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie, w myśl art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku.

W świetle art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Natomiast w myśl art. 41 ust. 12 ustawy, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, zgodnie z ust. 12a powołanego artykułu, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Według art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11.

W myśl art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

Zgodnie art. 41 ust. 12c ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione są budynki, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem. Jeżeli zatem dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta z preferencyjnej stawki podatku, bądź też ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, to z preferencji takiej lub też ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym budynek jest posadowiony.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

W myśl art. 2 pkt 33 ustawy przez teren budowlany rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym;

Dla dokonania właściwej interpretacji przedmiotowej sprawy istotne jest ustalenie przedmiotu sprzedaży.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że prawo do zastosowania obniżonej do wysokości 8% stawki podatku VAT wystąpi wówczas, gdy inwestycja będzie uznana za obiekt budownictwa mieszkaniowego, zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych.

Ustawa o podatku od towarów i usług, poprzez podanie klasyfikacji odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) stanowiącej usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie zatem z PKOB, przez obiekt budowlany rozumie się konstrukcję połączoną z gruntem w sposób trwały, wykonany z materiałów budowlanych i elementów składowych, będący wynikiem prac budowlanych. Budynki natomiast to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych, przystosowane do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2, pkt 2a i pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, z późn. zm.), przez:

* budynek - należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;

* budynek mieszkalny jednorodzinny - należy rozumieć budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku;

* budowlę - należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Wskazać należy, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Preferencyjna stawka podatku ma zastosowanie jedynie do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji i przebudowy obiektów budowlanych lub ich części, zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, z uwzględnieniem ich powierzchni użytkowej.

Należy zauważyć, że o zastosowaniu właściwej stawki podatku przesądza każdorazowo całokształt okoliczności faktycznych i prawnych.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca wraz z żoną kupił w dniu 15 lutego 2002 r. od Gminy niezabudowany grunt.

Nieruchomość ta w ogólnym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczona została pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną - niską. Działka znajduje się przy ulicy w pełni uzbrojonej w sieci komunalne.

Zainteresowany wraz z małżonką posiada ustrój rozdzielności majątkowej. Działkę Wnioskodawca wraz z małżonką kupili na współwłasność po połowie (50% każde z małżonków). Zainteresowany, jako osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej.

Dnia 1 listopada 2003 r. Wnioskodawca zawarł z żoną pisemną umowę, w której postanowili na wspólnym gruncie (działce budowlanej) rozpocząć inwestycję polegającą na wybudowaniu wielorodzinnego budynku mieszkalnego z czternastoma mieszkaniami oraz garażem wielostanowiskowym pod budynkiem, z przeznaczeniem mieszkań na sprzedaż. Zaznaczyli w umowie, że udział finansowy w planowanej inwestycji ustalają na po 50%, czyli analogicznie do udziałów we własności nieruchomości. Zainteresowany, jako przyszły współinwestor (zamierzający współfinansować przyszłym kredytem inwestycję od momentu zaawansowania stanu robót powyżej stropu garażu podziemnego) upoważnił żonę, jako osobę prowadzącą działalność gospodarczą do prowadzenia całości robót na rzeczonej działce związanych z zamierzoną inwestycją, jako generalnego wykonawcę.

Wnioskodawca zaznaczył, że wszystkie czternaście mieszkań w realizowanej inwestycji mieszczą się w pojęciu społecznego budownictwa mieszkaniowego (powierzchnia użytkowa lokali nie przekracza 150 m²).

W ramach realizacji inwestycji do dnia dzisiejszego wykonano: projekt budowlany, uzyskano pozwolenie na budowę wraz z jego ostatecznością, projekty wykonawcze konstrukcji budynku i przyłączy. Wykonano następujące roboty: odwierty geologiczne, zdjęcie humusu z odwózką, ogrodzenie, zainstalowano zaplecze biurowo-socjalne, wykonano wykopy, ławy i mury fundamentowe części niepodpiwniczonej budynku, elementy ściany garażu podziemnego na granicy działki sąsiada na długości trzydziestu metrów, poprzez zapuszczenie w gruncie pali sześciometrowych tworzących element "ścianki berlińskiej", wykonano przyłącze docelowe energetyczne dla budynku oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z wykonaniem studni rewizyjno-przyłączeniowych. Na moment sprzedaży budynek jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiada fundamenty, ale dachu nie. Z różnych przyczyn, Wnioskodawca wraz z żoną nie zdołają kontynuować budowy, dlatego postanowili sprzedać nieruchomość firmie deweloperskiej.

Grunt wraz z obiektem budowlanym oraz całą dokumentacją dotyczącą inwestycji, jak plany budowlane, pozwolenie na budowę oraz inne niezbędne dokumenty, zostanie sprzedany deweloperowi. Nabywca jako nowy Inwestor zamierza kontynuować inwestycję, czyli dokończy budowę wielorodzinnego budynku mieszkalnego, według czynnego Pozwolenia na Budowę.

Wnioskodawca nie jest i nie był czynnym, zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku należnego, przy zakupie gruntu (nieruchomość została nabyta bez naliczonego podatku VAT, Wnioskodawca nie był podatnikiem VAT).

Nieruchomość była gruntem budowlanym, na którym została rozpoczęta budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z mieszkaniami na sprzedaż. Nie była przez Wnioskodawcę wykorzystywana w ogóle. Całość prac budowlanych prowadziła firma żony Zainteresowanego. Wnioskodawca nie udostępniał nikomu przedmiotowej nieruchomości

Nieruchomość nie była i nie będzie wykorzystywana przez Zainteresowanego w działalności gospodarczej, ponieważ Wnioskodawca prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej. Nie jest również rolnikiem.

Celem pierwotnym zakupu nieruchomości było wybudowanie własnego domu mieszkalnego, cel ten uległ zmianie.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii ustalenia stawki podatku VAT dla transakcji sprzedaży nieruchomości deweloperowi, czyli gruntu wraz z obiektem budowlanym oraz całą dokumentacją dotyczącą inwestycji, jak plany budowlane, pozwolenie na budowę oraz inne niezbędne dokumenty, jak również kwestii sposobu udokumentowania tej transakcji.

Ponadto, w odniesieniu do przedstawionego we wniosku opisu sprawy oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa podatkowego należy stwierdzić, że przedmiotem dostawy będzie niedokończona inwestycja budowlana w postaci budowy trzykondygnacyjnego budynku mieszkalnego. Dotychczas wykonane prace budowlane - takie jak: odwierty geologiczne, zdjęcie humusu z odwózką, ogrodzenie, zaplecze biurowo-socjalne, wykopy, ławy i mury fundamentowe części niepodpiwniczonej budynku, elementy ściany garażu podziemnego na granicy działki sąsiada na długości trzydziestu metrów, wykonane przyłącza docelowe energetyczne dla budynku oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z wykonaniem studni rewizyjno-przyłączeniowych - wskazują na to, że powstała konstrukcja nie wypełnia definicji budynku oraz nie nosi cech pozwalających uznać ją za budowlę.

Ponadto, jak wskazano w opisie sprawy, na moment sprzedaży konstrukcja ta jest wydzielona z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiada fundamenty, ale dachu nie posiada. Zatem trudno uznać, że wyżej wskazane prace na tak wstępnym etapie budowy stanowią budynek, budowlę lub ich część.

Bez znaczenia w takiej sytuacji jest fakt, że nabywca (deweloper) zadeklarował kontynuację rozpoczętej inwestycji budowlanej, bowiem skutki prawnopodatkowe konkretnego zdarzenia powstają w momencie dokonania dostawy nieruchomości, na którą składa się grunt wraz z rozpoczętymi pracami budowlanymi, które nie mogą być zaklasyfikowane ani w świetle przepisów prawa budowlanego, ani według Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jako budynek, budowla lub ich część. Zatem, w odniesieniu do obiektu znajdującego się na nieruchomości, należy stwierdzić, że przedmiotem dostawy jest niedokończona inwestycja budowlana, która w myśl przepisów prawa budowlanego nie wypełnia definicji budynku, gdyż nie jest zadaszona oraz nie nosi również cech budowli. W konsekwencji dla potrzeb klasyfikacji prawnopodatkowej obiekt znajdujący się na opisanej we wniosku nieruchomości należy zaliczyć jako teren niezabudowany przeznaczony pod zabudowę.

Należy podkreślić, że jak zauważył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C-326/11 J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard BV: "Komisja Europejska ze swej strony uważa, że kwestia dostawy nowego budynku może pojawić się tylko w wypadku ukończenia przebudowy lub przynajmniej dostatecznego zaawansowania robót, aby powstał budynek istotnie odmienny, który może zostać zasiedlony" (pkt 31).

Zatem w przypadku, gdy przedmiotem dostawy jest nieruchomość zabudowana niedokończoną inwestycją budowlaną, która w myśl przepisów prawa budowlanego nie wypełnia definicji budynku, budowli lub ich części, należy dla potrzeb klasyfikacji prawnopodatkowej taki obiekt traktować jako niezabudowany teren budowlany (z treści wniosku wynika, że jest to grunt przeznaczony pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną - niską). Transakcję taką należy opodatkować podstawową stawką podatku w wysokości 23%, stosownie do art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a ust. 1 ustawy, gdyż nie znajduje dla niej zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy (nieruchomość stanowi teren przeznaczony pod zabudowę), ani też preferencyjna stawka podatku przewidziana w art. 41 ust. 12 ustawy dla dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego.

Natomiast przechodząc do kwestii sposobu dokumentowania ww. transakcji sprzedaży należy wskazać, że stosownie do art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 (art. 106b ust. 2 ustawy).

Natomiast zgodnie z treścią art. 106b ust. 3 pkt 2 ustawy, na żądanie nabywcy towaru lub usługi podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż zwolnioną, o której mowa w ust. 2, z zastrzeżeniem art. 117 pkt 1 i art. 118 - jeżeli obowiązek wystawienia faktury nie wynika z ust. 1 oraz jeżeli żądanie jej wystawienia zostało zgłoszone w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę, bądź otrzymano całość lub część zapłaty.

Zatem, mając na uwadze powyższe przepisy, Wnioskodawca jest obowiązany do naliczenia podatku należnego w wysokości 23% od sprzedaży ww. nieruchomości oraz do udokumentowania tej transakcji fakturą.

Podsumowując, dla wyżej opisanej transakcji sprzedaży gruntu wraz z obiektem budowlanym oraz całą dokumentacją dotyczącą inwestycji (jak plany budowlane, pozwolenie na budowę oraz inne niezbędne dokumenty) deweloperowi, zastosowanie znajdzie stawka podatku w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a ust. 1 ustawy.

Ponadto, Wnioskodawca będzie zobowiązany do udokumentowania ww. transakcji sprzedaży fakturą.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy:

* w części pytania dotyczącego stawki podatku VAT dla transakcji sprzedaży przedmiotowej nieruchomości - należało uznać za nieprawidłowe.

* w części pytania dotyczącego sposobu udokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości - należało uznać za prawidłowe.

Ponadto, tut Organ informuje, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku - zapytania sformułowanego na podstawie przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu sprawy. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniem tzn. obowiązek złożenia zgłoszenia rejestracyjnego dla celów podatku od towarów i usług na podstawie przepisów art. 96 ust. 1 ustawy nie mogą być - zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej - w wydanej interpretacji rozpatrzone.

W kwestii skutków prawnych, jakie wywołuje interpretacja indywidualna wydana dla Wnioskodawczyni, należy stwierdzić, że w myśl art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Mając na uwadze to, że wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego został złożony przez Pana (...), zaznacza się, że interpretacja nie wywiera skutku prawnego dla małżonki Zainteresowanego. Małżonka Wnioskodawcy, chcąc uzyskać interpretację indywidualną, powinna wystąpić z odrębnym wnioskiem o jej wydanie.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.