0112-KDIL2-3.4012.661.2018.1.ZD - Zwolnienie z VAT usług doradztwa prawnego świadczonych na rzecz alternatywnych spółek inwestycyjnych.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 30 listopada 2018 r. (data wpływu 7 grudnia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania zwolnienia od podatku dla świadczonych usług doradztwa prawnego na rzecz alternatywnych spółek inwestycyjnych - jest nieprawidłowe.

W dniu 7 grudnia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania zwolnienia od podatku dla świadczonych usług doradztwa prawnego na rzecz alternatywnych spółek inwestycyjnych.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca (dalej również jako: "Spółka") jest spółką komandytową, świadczącą usługi obsługi prawnej. Wpis do rejestru przedsiębiorców KRS Spółki nastąpił xx grudnia 2009 r. Wspólnikami w Spółce są w większości radcowie prawni. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (dalej jako: "PKD"), przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest: działalność prawnicza (PKD 69.10.Z). Powyższy przedmiot działalności wpisany jest do umowy spółki Wnioskodawcy i ujawniony w rejestrze przedsiębiorców KRS.

W związku z wykonywaną działalnością Wnioskodawca jest zarejestrowany jako czynny podatnik podatku od towarów i usług.

Spółka świadczy usługi głównie na rzecz przedsiębiorców, w tym również na rzecz alternatywnych spółek inwestycyjnych (dalej jako: "ASI") zarządzanych przez zarządzającego alternatywną spółką inwestycyjną (dalej jako: "ZASI"), oraz dla samych ZASI, przy czym zarówno ASI jak i ZASI, działają na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: "Ustawa").

Spółka zamierza zawrzeć umowę o świadczenie usług obsługi prawnej dla ASI, zarządzanych przez ZASI oraz dla samej ZASI, przy czym stroną umowy dot. obsługi prawnej byłaby jedynie ZASI. Na podstawie wskazanej powyżej umowy Spółka zamierza świadczyć usługi obsługi prawnej, które związane będą z:

ii. bieżącej obsługi prawnej działalności inwestycyjnej ASI w zakresie przygotowywania projektów (wzorów) dokumentów wykorzystywanych w procesie inwestycyjnym prowadzonym przez ASI, w tym projektu umowy o zachowanie poufności, umowy inwestycyjnej, listów intencyjnych, warunków inwestycji (tzw. term sheet),

iii. korporacyjnej obsługi prawnej działalności ASI, w szczególności w zakresie przygotowywania projektów uchwał organów ASI, projektów zmian umowy spółki ASI oraz reprezentacji przed właściwym sądem rejestrowym,

iv. obsługi prawnej związanej z lokowaniem aktywów przez ASI (obsługa prawna procesów inwestycyjnych ASI), a w tym: przeprowadzanie badań stanu prawnego (due diligence) potencjalnych celów lokat ASI, doradztwo prawne w zakresie nabywania i zbywania przez ASI lokat, obsługa prawna transakcji zawieranych przez ASI, w tym obsługa prawna negocjacji prowadzonych przez ASI z potencjalnymi celami lokat ASI,

Spółka zamierza, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, zawrzeć umową z ZASI, utrzymując system rozliczeń, który - jeśli zachodziłaby taka potrzeba - pozwalałby wyodrębnić dwie grupy czynności w zakresie szczegółowego przedmiotu usługi i jej wartości: usługi dotyczące ZASI oraz usługi dotyczące zarządzania ASI.

W przyszłości Spółka może jednak dokonać modyfikacji systemu rozliczeń poprzez zawarcie odrębnych umów z ZASI oraz ASI. W tym względzie byłaby wystawiana odrębna faktura ze stawką zwolnioną dla poszczególnych funduszy inwestycyjnych oraz odrębna faktura dla ZASI opodatkowana według stawki podstawowej.

ZASI nie stanowi samodzielnej ASI będącej Alternatywnym Funduszem Inwestycyjnym. ZASI jako spółka kapitałowa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) prowadzi działalność jako zewnętrznie zarządzający ASI. Aktualnie ZASI zarządza jednym ASI w formie spółki komandytowej, w której ZASI pełni rolę jedynego komplementariusza.

Z uwagi na fakt, że ZASI będzie zarządzał portfelami inwestycyjnymi o niskiej wartości, na postawie art. 70a ust. 2 w zw. z art. 70zb ust. 1 Ustawy działalność ZASI nie wymaga uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (dalej jako: "KNF") na wykonywanie działalności określonej w art. 70 ust. 1 Ustawy (zezwolenie na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI), przy czym ZASI uzyskał wpis do rejestru zarządzających ASI prowadzonego przez KNF.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy świadczone przez Spółkę na rzecz ZASI lub bezpośrednio ASI usługi doradztwa prawnego opisane w zdarzeniu przyszłym i związane z funduszami inwestycyjnymi, zarządzanymi przez ZASI, mogą podlegać zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy, usługi prawne opisane w zdarzeniu przyszłym i świadczone przez niego na rzecz ZASI lub bezpośrednio ASI, a dotyczące funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez ZASI, są zwolnione z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (zwana dalej: "uptu").

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a uptu: "Zwalnia się od podatku usługi zarządzania: 1. funduszami inwestycyjnymi i zbiorczymi portfelami papierów wartościowych - w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych".

Do dnia 31 marca 2013 r. w art. 43 ust. 8 uptu ustawodawca definiował pojęcie zarządzania na cele stosowania ww. zwolnienia. Jednak na skutek nowelizacji spowodowanej dostosowaniem polskich przepisów do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w tym tez wynikających z wyroków w sprawach C-275/11 GfBk oraz C-164/04 Abbey National, usunięto ww. definicję z ustawy.

Podstawą do zastosowania ww. zwolnienia jest art. 135 ust. 1 lit. g Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, s. 1, z późn. zm.), zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają z VAT transakcje zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie. Użyty w art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a uptu, zakres usługi zarządzania funduszami zwolnionej z VAT odpowiada usługom wskazanym w art. 135 (1) (g) Dyrektywy 2006/112/WE - "zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie". Aktualnie pojęcie zarządzania, jako autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, definiowane jest w Załączniku II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (dalej jako: "Dyrektywa").

W tym miejscu wskazania wymaga, że w artykule 6 ust. 2 zdanie ostatnie Dyrektywy określono:

"Działalność związana z zarządzaniem UCITS obejmuje, do celów niniejszej dyrektywy, obowiązki, o których mowa w załączniku II.".

Zgodnie z przywołanym natomiast powyżej Załącznikiem II do Dyrektywy, funkcje zarządzania obejmują:

W sposób analogiczny funkcje zarządzania definiuje także Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010.

Mając na uwadze powyższą definicję "zarządzania" istotnym jest wskazanie, że jej zakresem objęto "obsługę prawną i obsługę rachunkowo-księgową w zakresie zarządzania funduszem". Dyrektywa nie definiuje zakresu pojęcia obsługi prawnej. W tym miejscu odwołać się można jednak do stanowiska organów podatkowych w tym względzie. Przykładowo, w interpretacji indywidualnej z dnia 9 września 2013 r., nr ITPP1/443-529/13/MS działający w imieniu Ministra Finansów Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy wskazał, co należy rozumieć przez stałą obsługę prawną: "Natomiast stała obsługa prawna polega na udzielaniu porad prawnych, wyjaśnień interpretacyjnych, wydawaniu opinii prawnych, konsultacjach. Pomoc prawna ma na celu ochronę prawną interesów podmiotów, na których rzecz jest wykonywana".

W ustawach korporacyjnych dotyczących zawodów prawniczych używane jest pojęcie pomocy prawnej. Z ustawy o radcach prawnych i ustawy o adwokaturze wynika:

* Zawód radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami.

* Pomocą prawną jest w szczególności udzielanie porad i konsultacji prawnych, opinii prawnych, zastępstwo prawne i procesowe.

* Zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami urzędami.

Czynności związane z doradztwem prawnym, a w tym sporządzanie opinii, sporządzanie projektów dokumentów (związanych z tworzeniem funduszy inwestycyjnych, bieżącymi zmianami i obsługą prawną likwidacji, rozwiązania, przekształcania, łączeniem funduszy inwestycyjnych), konsultacje prawne, doradztwo prawne związane z lokowaniem aktywów przez fundusze inwestycyjne, a w tym: badanie due diligence potencjalnych przedmiotów lokat funduszu, doradztwo prawne w zakresie nabywania i zbywania przez fundusz lokat, obsługa prawna transakcji zawieranych przez fundusz, reprezentowanie przed organami i sądami wykonywane przez radców prawnych lub adwokatów mogą być więc uznane za obsługę prawną funduszu inwestycyjnego (zarządzanie funduszem inwestycyjnym).

W tym miejscu należy odwołać się do interpretacji indywidualnych potwierdzających, że usługi w zakresie zarządzania funduszem inwestycyjnym, obejmujące czynności obsługi prawnej w zakresie zarządzania funduszem mogą korzystać zwolnienia z podatku VAT:

1. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 19 lutego 2014 r., nr IPPP1/443-30/14-2/MP;

2. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 30 czerwca 2015 r., nr IPPP1/4512-341/15-2/JL;

3. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 25 stycznia 2017 r., nr 1462-IPPP1.4512.958.2016.1.SS;

4. Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 29 września 2017 r., nr 0114-KDIP4.4012.371.2017.1.AS;

5. Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 13 października 2017 r., nr 0114-KDIP4.4012.401.2017.3.AS;

6. Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 13 grudnia 2017 r., nr 0113-KDIPT1-2.4012.724.2017.1.JS.

W tym względzie przywołania wymaga również wyrok ETS z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C-275/11 GfBk, gdzie Trybunał potwierdził prawo do zwolnienia w sytuacji świadczenia usług zarządzania dla spółki inwestycyjnej (TFI), co należy analogicznie odnieść również do świadczenia usług zarządzania na rzecz ZASI zarządzającej ASI, co mieścić będzie się w pojęciu "zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi", o którym mowa w uptu. Tym bardziej usługa obsługi prawnej świadczona bezpośrednio na rzecz ASI dotycząca usługi zarządzania określonej w Załączniku II do Dyrektywy powinna korzystać ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a uptu.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że świadczona przez Spółkę działalność prawnicza klasyfikowana jest do symbolu PKD 69.10.Z Działalność prawnicza i dotyczy zagadnień prawnych związanych z funduszami inwestycyjnymi (zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi). W konsekwencji, mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powyższe rozważania prawne, niewątpliwie usługi, które mają być świadczone przez Spółkę mieszczą się w powyżej przytoczonej definicji zarządzania zawartej w Załączniku II do Dyrektywy. Zdaniem Spółki, jeśli wyodrębni ona w rozliczeniach z ZASI (w specyfikacji do wystawianych faktur) usługi dotyczące funduszy inwestycyjnych, to może do nich stosować zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a) uptu. Bez znaczenia jest w tym zakresie fakt, że choć usługi te są świadczone dla ZASI, to w istocie rzeczy dotyczą funduszy inwestycyjnych, którymi ZASI zarządza i które reprezentuje. Istotnym jest bowiem zakres (przedmiot) usługi, a więc doradztwo prawne w zakresie zarządzania funduszami.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 ustawy.

I tak, w myśl art. 7 ust. 1 ustawy - przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Stosownie natomiast do postanowień art. 8 ust. 1 ustawy - przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Jak stanowi art. 41 ust. 1 ustawy - stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy - w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Natomiast w myśl art. 146aa ust. 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym, zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

I tak, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy - zwalnia się od podatku usługi zarządzania:

o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215).

Na podstawie art. 43 ust. 15 ustawy - zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest spółką komandytową, świadczącą usługi obsługi prawnej. Przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest działalność prawnicza (PKD 69.10.Z). W związku z wykonywaną działalnością Wnioskodawca jest zarejestrowany jako czynny podatnik podatku od towarów i usług. Spółka świadczy usługi głównie na rzecz przedsiębiorców, w tym również na rzecz alternatywnych spółek inwestycyjnych zarządzanych przez zarządzającego alternatywną spółką inwestycyjną, oraz dla samych ZASI, przy czym zarówno ASI jak i ZASI, działają na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r.o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Spółka zamierza zawrzeć umowę o świadczenie usług obsługi prawnej dla ASI, zarządzanych przez ZASI oraz dla samej ZASI, przy czym stroną umowy dot. obsługi prawnej byłaby jedynie ZASI. Na podstawie wskazanej powyżej umowy Spółka zamierza świadczyć usługi obsługi prawnej, które związane będą z:

ii. bieżącej obsługi prawnej działalności inwestycyjnej ASI w zakresie przygotowywania projektów (wzorów) dokumentów wykorzystywanych w procesie inwestycyjnym prowadzonym przez ASI, w tym projektu umowy o zachowanie poufności, umowy inwestycyjnej, listów intencyjnych, warunków inwestycji (tzw. term sheet),

iii. korporacyjnej obsługi prawnej działalności ASI, w szczególności w zakresie przygotowywania projektów uchwał organów ASI, projektów zmian umowy spółki ASI oraz reprezentacji przed właściwym sądem rejestrowym,

iv. obsługi prawnej związanej z lokowaniem aktywów przez ASI (obsługa prawna procesów inwestycyjnych ASI), a w tym: przeprowadzanie badań stanu prawnego (due diligence) potencjalnych celów lokat ASI, doradztwo prawne w zakresie nabywania i zbywania przez ASI lokat, obsługa prawna transakcji zawieranych przez ASI, w tym obsługa prawna negocjacji prowadzonych przez ASI z potencjalnymi celami lokat ASI,

Spółka zamierza, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, zawrzeć umowę z ZASI, utrzymując system rozliczeń, który - jeśli zachodziłaby taka potrzeba - pozwalałby wyodrębnić dwie grupy czynności w zakresie szczegółowego przedmiotu usługi i jej wartości: usługi dotyczące ZASI oraz usługi dotyczące zarządzania ASI. W przyszłości Spółka może jednak dokonać modyfikacji systemu rozliczeń poprzez zawarcie odrębnych umów z ZASI oraz ASI. W tym względzie byłaby wystawiana odrębna faktura ze stawką zwolnioną dla poszczególnych funduszy inwestycyjnych oraz odrębna faktura dla ZASI opodatkowana według stawki podstawowej. ZASI nie stanowi samodzielnej ASI będącej Alternatywnym Funduszem Inwestycyjnym. ZASI jako spółka kapitałowa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) prowadzi działalność jako zewnętrznie zarządzający ASI. Aktualnie ZASI zarządza jednym ASI w formie spółki komandytowej, w której ZASI pełni rolę jedynego komplementariusza.

Przy tak przedstawionym opisie sprawy wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą możliwości zastosowania zwolnienia od podatku dla świadczonej na rzecz ZASI lub bezpośrednio na rzecz ASI usługi obsługi prawnej i związanej z obsługą prawną ASI, zarządzanymi przez ZASI, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy.

W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy usługi zarządzania dotyczą m.in. funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Działalność funduszy inwestycyjnych jest regulowana przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o funduszach inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 2 pkt 10a ustawy o funduszach inwestycyjnych - ilekroć w ustawie jest mowa o alternatywnym funduszu inwestycyjnym - rozumie się przez to instytucję wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe.

Według art. 8a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - alternatywna spółka inwestycyjna jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym, innym niż określony w art. 3 ust. 4 pkt 2.

W oparciu o treść art. 8a ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych - wyłącznym przedmiotem działalności alternatywnej spółki inwestycyjnej, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną.

Na podstawie art. 8b ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - zarządzający ASI zarządza alternatywną spółką inwestycyjną, w tym co najmniej portfelem inwestycyjnym tej spółki oraz ryzykiem.

Zarządzającym ASI może być - w myśl art. 8b ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych - wyłącznie:

Zgodnie z art. 70a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - zarządzającym ASI może być wyłącznie spółka kapitałowa, o której mowa w art. 8b ust. 2, z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która uzyskała zezwolenie Komisji na wykonywanie działalności określonej w art. 70e ust. 1 (zezwolenie na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI).

Stosownie do art. 70a ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych - na warunkach określonych w rozdziale 3, w przypadku zarządzania portfelami inwestycyjnymi o niskiej wartości, spółka kapitałowa, o której mowa w art. 8b ust. 2, z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może wykonywać działalność określoną w art. 70e ust. 1 jako zarządzający ASI bez zezwolenia Komisji, po uzyskaniu wpisu do rejestru zarządzających ASI.

Ponadto, w myśl art. 70e ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - przedmiotem działalności zarządzającego ASI może być wyłącznie zarządzanie alternatywną spółką inwestycyjną, w tym wprowadzanie tej spółki do obrotu, oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, zarządzanie unijnym ASI, w tym wprowadzanie tych ASI do obrotu. Zarządzanie unijnym ASI może być przedmiotem działalności wyłącznie zewnętrznie zarządzającego ASI, który uzyskał zezwolenie na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI (art. 70e ust. 2 ww. ustawy).

Stosownie do art. 70g ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - zarządzający ASI może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, z uwzględnieniem art. 75-82 rozporządzenia 231/2013, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności związanych z działalnością prowadzoną przez tego zarządzającego.

Wskazać należy, że użyte w art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług pojęcie usługi zarządzania funduszami odpowiada określeniom wskazanym w art. 135 ust. 1 lit. g Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 347 z dnia 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE - państwa członkowskie zwalniają transakcje: zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie.

Zarówno w przepisach krajowych, jak i przepisach unijnych brak jest definicji "zarządzania". Dyrektywa 2006/112/WE nie definiuje pojęcia "zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi". W powyższym zakresie zasadnym jest więc odniesienie się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.Urz.UE.L Nr 302, s. 32, z późn. zm.).

Na mocy art. 6 ust. 2 Dyrektywy 2009/65/WE - działalność związana z zarządzaniem przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) obejmuje obowiązki, o których mowa w załączniku II.

Zgodnie z treścią załącznika II - funkcje wchodzące w skład zbiorowego zarządzania portfelem to funkcje obejmujące:

* zarządzanie inwestycjami,

* administrację:

* wprowadzanie do obrotu.

Natomiast na podstawie pkt 1 załącznika I do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. U.UE. L 174/1) (dalej: AIFMD) - minimalny zakres funkcji w zakresie zarządzania inwestycyjnego, które musi wykonywać ZASI, zarządzając ASI:

Według pkt 2 ww. załącznika I do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE - inne funkcje, które ZASI może dodatkowo wykonywać w trakcie wspólnego zarządzania ASI:

ii. zapytania klientów;

iii. wycena i wyznaczanie ceny w tym zeznania podatkowe;

iv. monitorowanie przestrzegania uregulowań;

v. prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa i udziałów;

vi. podział dochodu;

vii. emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa i udziałów;

viii. ustalenia umowne, w tym wysyłanie świadectw;

ix. przechowywania ksiąg;

W dokonaniu interpretacji pojęcia zarządzania w sposób zgodny z celami Dyrektywy VAT pomocne są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W orzeczeniu z 21 października 2004 r. w sprawie C-8/03 (Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) v. Państwo Belgijskie), definiującym ww. pojęcie zarządzania, Rzecznik Generalny podkreślił: "Otóż cel ten wymaga takiego zakreślenia zwolnienia, aby nie naruszało ono zasady powszechności podatku, bez czynienia go jednak bezprzedmiotowym. Z tego punktu widzenia dopuszczalne jest objęcie zwolnieniem wszystkich transakcji bezpośrednio związanych z systemem zarządzania funduszami powierniczymi. Tym samym nie można ograniczać zwolnienia tylko do podejmowania decyzji. Niemniej jednak nie można rozciągnąć go na wszystkie usługi świadczone na rzecz przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, które znajdują się w takiej sytuacji, jak fundusze powiernicze". Zdaniem pełnomocnika "transakcje, które obejmują zwolnienie, winny ograniczać się do tych, które są ściśle związane z prowadzeniem funduszu, to znaczy do określania polityki inwestycyjnej, kupna i sprzedaży aktywów. O ile zwolnione transakcje nie ograniczają się do podejmowania decyzji, o tyle jednak muszą one bezpośrednio dotyczyć transakcji handlowych papierami wartościowymi. Aby móc zastosować zwolnienie, należy ustalić, że dane świadczenia są nierozerwalnie związane z transakcjami bezpośrednio zwolnionymi przez szóstą dyrektywę. Z kolei świadczenia, które można łatwo oddzielić od zarządzania funduszem w ścisłym tego słowa znaczeniu, należy uznać za podlegające podatkowi VAT".

Doprecyzowania powyższej definicji dokonał TSUE w orzeczeniu z 4 maja 2006 r. w sprawie C-169/04 (Abbey National plc Inscape Investment Fund v. Commissioners of Customs & Excise), w którym Trybunał podkreślił, że jest to autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, które nie może być zmienione przez państwa członkowskie. Dalej wskazał, że pojęcie zarządzania funduszami powierniczymi, o których mowa w tym przepisie obejmuje usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jeżeli - gdy oceniać je globalnie - tworzą one odrębną całość oraz są specyficzne i istotne dla zarządzania tymi funduszami. Trybunał zaznaczył też, że: "odnosząc się do usług w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczonych przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, należy najpierw zaznaczyć, że tak jak w przypadku transakcji zwolnionych z opodatkowania na mocy art. 13 część B lit. d pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, zarządzanie funduszami powierniczymi, o których mowa w pkt 6 tego artykułu, jest określane w zależności od rodzaju świadczonych usług, a nie w zależności od osoby świadczącej lub odbiorcy usług". W uzasadnieniu TSUE podkreślił, że aby móc zakwalifikować transakcje w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jako zwolnione od podatku na mocy art. 13 część B lit. d pkt 6 szóstej dyrektywy, powinny one tworzyć odrębną całość, która w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w pkt 6. Samo świadczenie usług o charakterze materialnym, czy też technicznym, takie jak udostępnianie systemu informatycznego, nie jest objęte zakresem zwolnienia przewidzianego w ww. przepisie.

Natomiast przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w orzeczeniu z 7 marca 2013 r. w sprawie C-275/11 (GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH), była kwestia możliwości zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT usług doradczych świadczonych przez GfBk na rzecz funduszu inwestycyjnego. Trybunał podkreślił konieczność szerokiego interpretowania pojęcia czynności "zarządzania specjalnym funduszem inwestycyjnym" i stwierdził: "okoliczność, że usługi doradcze i informacyjne nie zostały wymienione w załączniku II do dyrektywy 85/611 zmienionej dyrektywą 2001/107, nie stanowi przeszkody w zaliczeniu ich do kategorii specyficznych usług objętych zakresem czynności »zarządzania« specjalnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu art. 13 część B lit. d pkt 6 szóstej dyrektywy (...). Fakt, iż usługi doradcze i informacyjne świadczone przez osobę trzecią nie wiążą się z dokonaniem zmian w sytuacji prawnej lub finansowej funduszu również nie stoi na przeszkodzie objęciu ich pojęciem »zarządzania« specjalnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu art. 13 część B lit. d".

W wyroku tym Trybunał wyjaśnił, że na pojęcie zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi składa się wiele czynności, muszą one stanowić odrębną całość i być istotne dla procesu zarządzania takim funduszem. Również wykonywanie ich przez osobę trzecią nie stanowi przeszkody do zwolnienia z opodatkowania VAT, gdyż najważniejsze jest powiązanie świadczenia z zarządzaniem działalnością funduszu.

W konsekwencji Trybunał orzekł, że art. 13 część B lit. d pkt 6 VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że usługi doradztwa inwestycyjnego w zakresie inwestowania w zbywalne papiery wartościowe świadczone przez osobę trzecią na rzecz spółki inwestycyjnej zarządzającej specjalnym funduszem inwestycyjnym mieszczą się w zakresie pojęcia "zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi" do celów zwolnienia ustanowionego we wskazanym przepisie.

Ze względu na fakt, że pojęcie "zarządzania" funduszami inwestycyjnymi przewidziane w powołanym powyżej art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE stanowi autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, powinno więc być zdefiniowane z punktu widzenia prawa wspólnotowego, a jego treści nie można zmienić.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE pojęcie "zarządzania" może obejmować różne odrębne usługi np. usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy (wyrok C-169/04), czy też usługi doradztwa inwestycyjnego (wyrok C-275/11), które będą korzystały ze zwolnienia, nawet jeżeli będą świadczone przez zarządzających będących osobami trzecimi. Jedynym warunkiem jest, aby usługi te spełniały szczególne i istotne funkcje zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi.

Zgodnie z treścią załącznika nr II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) funkcje wchodzące w skład zbiorowego zarządzania portfelem to zarządzanie inwestycjami, administracja, w tym m.in. obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem oraz wprowadzanie do obrotu. Należy jednakże zauważyć, że do zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, tj. zarządzających wszelkimi typami funduszy, które nie są objęte Dyrektywą UCITS zastosowanie znajduje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dyrektywa ZAFI).

Jak wynika z art. 4 ust. 1 lit. w cyt. Dyrektywy ZAFI - zarządzanie AFI (rozumiane jako alternatywne fundusze inwestycyjne) oznacza wykonywanie przynajmniej funkcji w zakresie zarządzania portfelem, o których mowa w pkt 1 lit.

Minimalny zakres funkcji zarządzania to:

* zarządzanie portfelem inwestycyjnym - pkt 1 lit. a ww. załącznika,

* zarządzanie ryzykiem - pkt 1 lit. b ww. załącznika.

Zatem, zarządzanie portfelami inwestycyjnymi lub zarządzanie ryzykiem to minimalny zakres funkcji w zakresie zarządzania inwestycyjnego, które musi wykonywać ZASI, zarządzając ASI. Inne funkcje, które ZASI może dodatkowo wykonywać w trakcie wspólnego zarządzania ASI to m.in. administrowanie, w tym obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami.

Podobne uregulowania zawarto w ustawie o funduszach inwestycyjnych. W myśl przepisów tej ustawy, zarządzający zarządza alternatywną spółką inwestycyjną (która jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym), w tym co najmniej portfelem inwestycyjnym tej spółki oraz ryzykiem (art. 8b ust. 1 i art. 8a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Mając na uwadze, że przepisy ustawy o VAT wprost wskazują, że zwolnienie dla czynności zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi powinno być rozumiane zgodnie z przepisami o zarządzaniu tymi funduszami, a zatem wykonywane przez Wnioskodawcę czynności należy rozpatrywać w oparciu o przepisy ww. Dyrektywy ZAFI oraz ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Na konieczność dokonania analizy pojęcia zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w oparciu o ww. przepisy ustawy i Dyrektywy ZAFI wskazał również WSA w wyroku z dnia 18 lipca 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 3563/17.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie spełniają szczególnych i istotnych funkcji z zakresu zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym, jakimi są zarządzanie portfelem inwestycyjnym lub zarządzanie ryzykiem. Wskazanie przez Wnioskodawcę, że - jego zdaniem - usługi, które mają być świadczone przez Spółkę, mieszczą się w definicji zarządzania zawartej w Załączniku II do Dyrektywy 2009/65/WE, nie jest w tym przypadku wystarczające, bowiem w świetle Dyrektywy ZAFI to zarządzanie portfelami inwestycyjnymi lub zarządzanie ryzykiem stanowią elementy niezbędne dla uznania, że czynności wykonywane przez ZASI stanowią zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Ponadto, usługi obsługi prawnej są wymienione w pkt 2 załącznika I Dyrektywy ZAFI w ramach innych funkcji, które ZASI może dodatkowo wykonywać, co przy braku pełnienia funkcji w zakresie zarządzania portfelem lub zarządzania ryzykiem, o których mowa w pkt 1 lit. a lub b załącznika I Dyrektywy ZAFI, nie pozwala uznać tych świadczeń za zarządzanie ASI w rozumieniu tej Dyrektywy.

Reasumując, w przedstawionym zdarzeniu przyszłym, Wnioskodawca nie będzie świadczył usług zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym, ponieważ zakres wykonywanych przez niego czynności (opisany we wniosku) nie będzie obejmował zarządzania portfelami inwestycyjnymi lub zarządzania ryzykiem. Dodatkowo usługi wykonywane przez Spółkę nie będą obejmowały podejmowania żadnych wiążących decyzji w imieniu czy też na rzecz ASI lub ZASI. Usługi świadczone na rzecz ZASI będą miały charakter konsultacyjny, informacyjny, gdyż będą polegały na dostarczeniu eksperckiej wiedzy w zakresie bieżącej obsługi prawnej m.in. w formie przygotowywania wzorów dokumentów, opinii, projektów umów i zmian umów, projektów uchwał, przeprowadzania badań stanu prawnego potencjalnych celów lokat ASI, reprezentacji przed organami administracji publicznej oraz sądami.

Podsumowując, czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie mogą być uznane za usługi zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i w konsekwencji nie będą podlegały zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy o podatku od towarów i usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy oceniono jako nieprawidłowe.

Ponadto tutejszy organ nadmienia, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź straci swą aktualność.

Odnośnie powołanych przez Wnioskodawcę interpretacji indywidualnych, należy zauważyć, że interpretacje przepisów prawa podatkowego co do zasady wydawane są w indywidualnych sprawach, zatem nie mogą przesądzać o niniejszym rozstrzygnięciu.

Natomiast, w odniesieniu do powołanego przez Wnioskodawcę wyroku TSUE z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C-275/11, który przyjęto jako element argumentacji Wnioskodawcy - wskazać należy, że nie stoi on w sprzeczności ze stanowiskiem organu przedstawionym w niniejszej interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Opublikowano: http://sip.mf.gov.pl