0111-KDIB3-3.4013.175.2017.1.PK - Podstawa opodatkowania loterii audioteksowej.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 25 sierpnia 2017 r. (data wpływu 4 września 2017 r.), uzupełniony pismem z 24 lipca 2017 r. (data wpływu 31 lipca 2017 r.), uzupełnionym pismem z 20 października 2017 (data wpływu 24 października 2017 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od gier hazardowych w zakresie w zakresie określenia podstawy opodatkowania w loterii audioteksowej - jest prawidłowe.

W dniu 4 września 2017 r. wpłynął do Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od gier hazardowych w zakresie w zakresie określenia podstawy opodatkowania w loterii audioteksowej. Ww. wniosek został uzupełniony pismem z 20 października 2017 r.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest spółką kapitałową prawa polskiego, która podlega (i na moment opisanego zdarzenia przyszłego będzie podlegać) nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w podatku dochodowym od osób prawnych w Polsce.

Wnioskodawca rozważa w przyszłości organizowanie loterii audioteksowych (dalej: "Loterie"). Loterie będą organizowane na podstawie zezwoleń wydawanych przez dyrektora właściwej izby administracji skarbowej. W tym celu Spółka składać będzie stosowne wnioski o wydanie zezwolenia na urządzenie loterii, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm.; dalej: "ustawa o grach hazardowych").

Loterie będą organizowane przez Spółkę w imieniu własnym, ale na zlecenie spółek kapitałowych bądź osobowych prawa polskiego bądź prawa obcego (dalej: "Zleceniodawcy") za wynagrodzeniem, na podstawie zawartych umów.

Wnioskodawca, jako zleceniobiorca, będzie, między innymi, obowiązany do:

Dodatkowo, na podstawie niektórych umów ze Zleceniodawcami, Wnioskodawca, jako zleceniobiorca, może być obowiązany do opracowania w uzgodnieniu ze Zleceniodawcą części komunikatów reklamowych dotyczących Loterii oraz opracowania treści wszystkich komunikatów SMS wykorzystywanych w ramach Loterii.

Z kolei, na podstawie ww. umów Zleceniodawcy będą, między innymi, obowiązani do:

Zleceniodawca przekaże wszystkie informacje istotne z punktu widzenia regulaminu Loterii Spółce, ponieważ wszelkie zasadnicze funkcje związane z organizacją Loterii należeć będą do wyłącznej kompetencji Spółki.

Organizacja Loterii wymaga zaangażowania do współpracy operatorów telekomunikacyjnych udostępniających usługę telekomunikacyjną działającą w oparciu o numery PREMIUM. Biorąc pod uwagę, że współpraca z operatorami telekomunikacyjnymi przy organizacji Loterii wymaga fachowej wiedzy technicznej, Zleceniodawca zamierza angażować do współpracy w tym zakresie Agregatora bądź Agregatorów.

Czynności podejmowane przez Agregatora bądź Agregatorów w ramach współpracy ze Zleceniodawcą będą sprowadzały się do pośrednictwa we współpracy z operatorami telekomunikacyjnymi.

W celu wzięcia udziału w Loteriach, uczestnicy będą obowiązani wykonywać połączenia telefoniczne bądź wysyłać wiadomości tekstowe SMS na numery PREMIUM udostępniane przez operatorów telekomunikacyjnych. W konsekwencji, całość środków pieniężnych z tytułu połączeń telefonicznych/sms zrealizowanych przez uczestników Loterii będzie wpływała do operatorów telekomunikacyjnych. Operatorzy telekomunikacyjni będą z tych środków pieniężnych potrącali należne sobie wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych świadczonych przez operatorów na rzecz klientów - uczestników Loterii (np. opłata za sms, opłata za połączenie) i będą rozpoznawali z tego tytułu przychód dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych.

Pozostałe środki pieniężne (tj. środki pieniężne uzyskane od uczestników Loterii pomniejszone o swoje wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych) operatorzy telekomunikacyjni będą przesyłali do Agregatora, a Agregator będzie rozpoznawał z tego tytułu przychód dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych.

Następnie środki pieniężne uzyskane od uczestników Loterii będą przekazywane przez Agregatora do Zleceniodawcy, który z tego tytułu będzie rozpoznawał przychód dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych.

Wnioskodawca nie będzie otrzymywał przychodów z Loterii od jej uczestników, a jedynie zryczałtowane wynagrodzenie od Zleceniodawcy.

W uzupełnieniu do wniosku wyjaśniono, że Agregator będzie rozpoznawał jako przychód dla celów podatku dochodowego od osób prawnych kwoty netto uzyskane od operatorów telekomunikacyjnych, tj. kwoty netto uzyskane przez operatorów telekomunikacyjnych od uczestników Loterii pomniejszone o wynagrodzenie netto operatorów telekomunikacyjnych z tytułu usług telekomunikacyjnych świadczonych na rzecz klientów - uczestników Loterii.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Mając na uwadze powyższe, Wnioskodawca niniejszym pyta czy w przypadku opisanych we wniosku Loterii podstawa opodatkowania podatkiem od gier będzie równa kwocie przychodu rozpoznawanego dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych przez Agregatora?

Zdaniem Wnioskodawcy w przypadku opisanych we wniosku Loterii podstawa opodatkowania podatkiem od gier będzie równa kwocie przychodu rozpoznawanego dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych przez Agregatora.

Stosownie do treści art. 73 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi w loterii audioteksowej przychód, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia przychodu, lecz odsyła wprost do przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1888 z późn. zm.; dalej: "o podatku dochodowym od osób prawnych").

W myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe. Natomiast stosownie do treści art. 12 ust. 3 tej ustawy, za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wprowadzają więc jako zasadę kasowy charakter przychodu (a więc fizycznie uzyskany przez podatnika), natomiast w odniesieniu do przychodów z działalności gospodarczej zasadę tę ogranicza memoriałowy charakter przychodu (kwota należna, choć nie została jeszcze faktycznie otrzymana).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Wnioskodawcy, podstawę opodatkowania podatkiem od gier dla loterii audioteksowej stanowią wszystkie środki pieniężne należne organizatorowi od uczestników loterii, choćby nie zostały faktycznie wpłacone organizatorowi. Co więcej, w ocenie Wnioskodawcy, nie obniżają podstawy opodatkowanie podatkiem od gier koszty ponoszone przez organizatora w związku z organizacją loterii audioteksowych.

W tym kontekście, w ocenie Wnioskodawcy, wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych świadczonych przez operatorów telekomunikacyjnych pobierane od klientów - uczestników loterii (np. opłata za sms, opłata za połączenie) nie stanowi środków pieniężnych należnych organizatorowi od uczestników loterii. Wynagrodzenie to jest bowiem ściśle związane z usługą telekomunikacyjną świadczoną przez operatorów telekomunikacyjnych i w związku z tym nie powinno wchodzić do podstawy opodatkowania podatkiem od gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Natomiast pozostała część opłaty ponoszonej przez uczestników loterii, poza ww. wynagrodzeniem należnym operatorom telekomunikacyjnym, stanowi kwotę należną organizatorowi od uczestników loterii, choćby kwota ta nie została faktycznie wpłacona organizatorowi.

W konsekwencji, zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku opisanych we wniosku Loterii podstawa opodatkowania podatkiem od gier będzie równa kwocie przychodu rozpoznawanego dla potrzeb podatku dochodowego od osób prawnych przez Agregatora.

Powyższe stanowisko potwierdzają zarówno sądy administracyjne w wyrokach jak i organy podatkowe w interpretacjach indywidualnych. Przykładowo:

a. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 lipca 2013 r. (sygn. II FSK 2334/11) stwierdził, że: "(...) W świetle przepisów art. 73 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., podstawą opodatkowania podatkiem od gier dla organizatora loterii jest "przychód z tej urządzonej przez niego loterii audiotekstowej". Nie jest to zatem każdy, dowolny przychód, nawet związany z loterią, lecz przychód osiągnięty z tej konkretnej loterii. Usługa wykonana przez operatorów nie może być w żaden sposób potraktowana jako gra hazardowa i nie jest ona opodatkowana podatkiem od gier. (...)".

b. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 marca 2016 r. (sygn. V SA/Wa 1785/15) stwierdził, że: "(...) Organy zauważyły, że uczestnicy loterii audioteksowej ponoszą zwiększone opłaty, w porównaniu do cen obowiązujących za typowe połączenia SMS. Sąd zgadza się z organami, iż w niniejszej sprawie, 100% przychodu stanowi kwota całego przychodu uzyskanego z tytułu obrotów na numerach skróconych SMS, pomniejszona jedynie o należności zatrzymane przez operatorów telekomunikacyjnych. (...)".

c. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 marca 2016 r. (sygn. V SA/Wa 1003/15) wskazał, że: (...) przychodem jest cała kwota uzyskana z tytułu obrotów na numerach skróconych SMS, pomniejszona jedynie o należność zatrzymaną przez operatorów telekomunikacyjnych. Inne, dodatkowe rozliczenia dokonywane przez organizatora z podmiotami biorącymi udział w organizacji loterii, są kosztem organizatora, jaki musiał on ponieść w związku z organizacją gry. (...) Zatem zasadnie organy uznały, dokonując wykładni art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w kontekście art. 73 pkt 2 u.g.h. (podstawą opodatkowania podatkiem od gier w loterii audioteksowej jest przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii), że usługa wykonana przez operatorów nie może być w żaden sposób potraktowana jako gra hazardowa i nie jest ona opodatkowana podatkiem od gier. (...)".

d. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 10 czerwca 2011 r. (sygn. I SA/Kr 608/11) wskazał, że: "(...) Zdaniem Sądu, skoro notoryjnym faktem jest, że uczestnicy loterii audiotekstowych ponoszą zwiększone opłaty (w porównaniu do cen obowiązujących za typowe połączenia SMS-owe) to prawidłowym były wnioski organu, że wynagrodzenie zatrzymane przez operatorów telekomunikacyjnych w istocie składało się z opłat za połączenie (należnych operatorom i nie mającym wpływu na podstawę opodatkowania podatkiem od gier) i globalną kwotę uzyskiwaną z tej loterii, przy czym kwota ta miała pokryć zarówno koszty organizacji loterii (czyli m.in. czynności techniczne Agregatora) jak i stanowić zysk dla jej organizatora. (...)".

e. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 21 maja 2015 r. (sygn. IPPP2/4513-2/15- 2/MJ) uznał, iż: "(...) Należy zwrócić uwagę, że regulacje dotyczące określenia podstawy opodatkowania w zakresie podatku od gier losowych wskazują, że podstawę opodatkowania stanowi - w zależności od rodzaju gry - m.in. suma wpływów uzyskanych ze sprzedaży, suma wpłaconych stawek, uzyskany przychód. Wskazuje to, że podstawę opodatkowania stanowi globalna kwota uzyskana od graczy biorących udział w grze. Przy czym bez znaczenia jest tutaj ewentualny koszt jaki ponosi organizator w celu przeprowadzenia gry, np. zatrudnienie pośrednika, którego wynagrodzenie będzie stanowiło część kwoty uzyskanej z organizacji gry, i która nie będzie przekazana organizatorowi gry lecz zostanie zatrzymana przez pośrednika w ramach wzajemnych rozliczeń.

Powyższa reguła znajduje zastosowanie również w niniejszej sprawie, gdzie Agregator będzie niejako pośredniczył na rzecz Wnioskodawcy w ramach uzyskiwania kwot od graczy biorących udział w loterii, za co uzyska pewne wynagrodzenie, które de facto będzie cząstką przychodu Wnioskodawcy z tytułu zorganizowanej loterii.

Podsumowując, przychodem, a tym samym podstawą opodatkowania podatkiem od gier w loterii audioteksowej, będzie kwota należna Wnioskodawcy nie pomniejszona o kwotę pobraną przez Agregatora, która de facto stanowić będzie koszt uzyskania przychodu Wnioskodawcy. Przyjęcie zasady proponowanej przez Wnioskodawcę, aby podstawą opodatkowania była kwota, którą stanowi kwota wygenerowana przez graczy, uzyskiwana przez operatorów, pomniejszona o ich wynagrodzenie oraz o wynagrodzenie Agregatora z tytułu pełnienia całości funkcji określonych w umowie o współpracy, doprowadziłoby do sytuacji, gdzie wbrew woli ustawodawcy podstawą opodatkowania stałby się dochód. (...)".

f. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 10 grudnia 2014 r. (sygn. IPPP2/443-833/14-6/MM) wskazał, że: "(...) Należy zatem stwierdzić, że w opisanym we wniosku przypadku opodatkowaniu podatkiem od gier podlega działalność Wnioskodawcy w zakresie urządzania loterii, gdzie podstawą opodatkowania jest przychód uzyskany z tej loterii, czyli wartości pieniężne otrzymane przez kontrahenta od operatorów telekomunikacyjnych.

Z uwagi na opis przedstawionego we wniosku stanu faktycznego oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego tut. Organ podatkowy stwierdza, że przychodem, a tym samym podstawą opodatkowania podatkiem od gier w loterii audioteksowej, jest kwota należna Wnioskodawcy nie pomniejszona o kwotę pobraną przez kontrahenta, która de facto stanowi koszt uzyskania przychodu przez Wnioskodawcę. Przyjęcie zasady proponowanej przez Wnioskodawcę, aby podstawą opodatkowania była kwota faktycznie uzyskana przez Zainteresowanego, czyli prowizja od kontrahenta w wysokości 40% kwoty przekazanej przez operatorów telekomunikacyjnych doprowadziłoby do sytuacji, gdzie wbrew woli ustawodawcy podstawą opodatkowania stałby się dochód. (...)".

g. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 16 września 2016 r. (sygn. IPPP2/4513-1/16- 2/JO) stwierdził, iż: "(...) podstawą opodatkowania podatkiem od gier w loterii audioteksowej, będzie przychód uzyskany z tej loterii, czyli wartości pieniężne lub należne Wnioskodawcy, a wygenerowane przez graczy biorących udział w loterii (tj. całkowite wpływy Spółki A z tytułu ruchu telekomunikacyjnego, które wpłyną do Spółki A) nie pomniejszone o kwoty pobrane przez Spółkę A (tj. ustalona procentowo kwota zatrzymanych wpływów od integratorów), które de facto stanowić będzie koszt uzyskania przychodu Wnioskodawcy. Przy czym kwoty należne Spółce od Spółki A będą odpowiadały kwotom należnym Spółce A od Integratorów (nie pomniejszone o prowizję należną Integratorom od Spółki A z tytułu wykonania przez nich usług na rzecz Spółki A). Przyjęcie zasady proponowanej przez Wnioskodawcę, aby podstawą opodatkowania była kwota wpływów otrzymanych przez Spółkę od Spółki A, tj. kwota stanowiąca część wpływów od operatorów telekomunikacyjnych, które wpływają do Spółki A, doprowadziłoby do sytuacji, gdzie wbrew woli ustawodawcy podstawą opodatkowania stałby się dochód (...)".

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem zdarzenia przyszłego podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - ul. Św. Mikołaja 78-79, 50-126 Wrocław w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.