0111-KDIB3-1.4012.599.2019.3.MSO - Opodatkowanie podatkiem VAT dostawy nieruchomości stanowiącej teren budowlany.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 16 września 2019 r. (data wpływu 19 września 2019 r.), uzupełnionym pismem z 25 października 2019 r. (data wpływu 4 listopada 2019 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od usług w zakresie:

* uznania transakcji dostawy Nieruchomości jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT,

* zastosowania stawki w wysokości 23% dla dostawy Nieruchomości,

* prawa do odliczenia podatku naliczonego,

- jest prawidłowe.

W dniu 19 września 2019 r. do tut. organu wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej m.in. podatku od towarów i usług w zakresie uznania transakcji dostawy Nieruchomości jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, zastosowania stawki w wysokości 23% dla dostawy Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z 25 października 2019 r. (data wpływu 4 listopada 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z 22 października 2019 r. znak: 0111-KDIB3-1.4012.599.2019.1.MSo, 0111-KDIB2-2.4014.205.2019.3.HS.

We wniosku złożonym przez:

* Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

* (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;

* Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: (...)

przedstawiono następujące zdarzenia przyszłe:

Zainteresowany będący stroną postępowania, spółka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej: "Kupujący" lub "Spółka") z siedzibą w (...) jest zarejestrowana na potrzeby podatku od towarów i usług (dalej: "VAT") jako podatnik VAT czynny. Kupujący prowadzi działalność gospodarczą polegającą na obrocie nieruchomościami.

(...) (dalej: "Sprzedający") - zainteresowany niebędący stroną postępowania jest osobą fizyczną zarejestrowaną jako podatnik VAT czynny (na moment realizacji planowanej transakcji status Sprzedającego nie ulegnie zmianie). Od około 2 lat Sprzedający prowadzi działalność opodatkowaną VAT w zakresie najmu i dzierżawy nieruchomości. W ciągu ostatnich 12 miesięcy liczonych od dnia złożenia niniejszego wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej Sprzedający dokonał zbycia dwóch zabudowanych nieruchomości. Zrealizowane transakcje sprzedaży podlegały opodatkowaniu VAT.

Sprzedający jest właścicielem nieruchomości gruntowej położonej w (...) województwie (...), stanowiącej działki gruntu oznaczone w ewidencji gruntów numerami (...), (...), dla których Sąd Rejonowy w (...), IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą KW Nr (...) (dalej: "Nieruchomość").

W dalszej części Wniosku Sprzedający oraz Kupujący będą zwani łącznie "Stronami".

Nieruchomość nabyta została przez Sprzedającego od osób fizycznych na podstawie umowy sprzedaży zawartej w dniu 26 sierpnia 2013 r. sporządzonej w formie aktu notarialnego. Nieruchomość nabyta została przez Sprzedającego do majątku prywatnego dla potrzeb własnych z ewentualnym zamiarem sprzedaży w nieokreślonym bliżej czasie. Transakcja nabycia Nieruchomości przez Sprzedającego nie podlegała opodatkowaniu VAT. W momencie nabycia Nieruchomości Sprzedający nie posiadał statusu czynnego podatnika VAT.

Sprzedający nie wykorzystywał ani nie wykorzystuje Nieruchomości do czynności opodatkowanych VAT. W szczególności Nieruchomość nie jest przedmiotem umowy dzierżawy, najmu, dożywocia, użyczenia ani żadnej innej umowy o podobnym charakterze.

Sprzedający zawierał umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, które wygasły w związku z upływem przewidzianych przez nie terminów.

Sprzedający nie podejmował żadnych czynności mających na celu zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Nieruchomości. Sprzedający nie podejmował żadnych działań w celu uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzji w sprawie pozwolenia na budowę.

Sprzedający nie posiada statusu rolnika ryczałtowego w rozumieniu Ustawy o VAT i nie wykorzystywał Nieruchomości do prowadzenia działalności rolniczej rozumianej w szczególności jako produkcja roślinna i zwierzęca. Sprzedający nie świadczył również usług rolniczych. Sprzedający nie wykorzystywał Nieruchomości do dostawy produktów rolnych pochodzących z własnej działalności rolniczej, jak również nie prowadził pozarolniczej działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości.

Nieruchomość nie była nabyta przez Sprzedającego z bezpośrednim zamiarem odsprzedaży. Nie mniej, jednak z uwagi m.in. na warunki rynkowe oraz zysk jaki Sprzedający osiągnie na transakcji Sprzedający podjął decyzje o zbyciu Nieruchomości.

Na Nieruchomości nie znajdują się żadne obiekty budowlane trwale związane z gruntem. Nieruchomość jest nieogrodzona oraz nieuzbrojona. Na Nieruchomości nie ma także infrastruktury należącej do przedsiębiorstw przesyłowych za wyjątkiem kabli energetycznych będących elementami linii przesyłowej należącej do przedsiębiorstwa energetycznego, położonych na działce (...).

Nieruchomość jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tereny wchodzące w skład Nieruchomości zostały w nim oznaczone jako tereny zabudowy produkcyjnej i usługowej, w tym obiekty handlowe o powierzchni sprzedaży powyżej (...) m² (symbol (...)).

Opisany powyżej status Nieruchomości pozostanie aktualny na moment transakcji sprzedaży.

Sprzedający nie zamierza przenosić na Spółkę pozwoleń, zezwoleń, koncesji, decyzji, itp. związanych z Nieruchomością. Zgodnie z najlepszą wiedzą Sprzedającego w odniesieniu do Nieruchomości nie istnieją żadne pozostające w mocy decyzje o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę, które miałyby zostać przeniesione na Kupującego.

Kupujący zamierza nabyć Nieruchomości w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Kupujący zamierza wykorzystać Nieruchomość do działalności opodatkowanej VAT. Kupujący nie zamierza wykorzystywać Nieruchomości do świadczenia usług zwolnionych z VAT ani działalności pozostającej poza zakresem opodatkowania VAT.

Pismem z 25 października 2019 r. (data wpływu 4 listopada 2019 r.) Wnioskodawca uzupełnił wniosek o następujące informacje:

Ad. 1)

W jaki sposób Sprzedający wykorzystał nieruchomość od zakupu po moment sprzedaży?

Od momentu zakupu Nieruchomości Sprzedający w żaden sposób nie użytkował (wykorzystywał) tej Nieruchomości.

Ad. 2)

Czy Wnioskodawca poczynił jakiekolwiek działania dotyczące zwiększenia wartości działki, tj. dokonał jej uatrakcyjnienia np. wydzielenie lub budowa drogi, itp., jeśli tak to jakie, kiedy i w jakim celu?

W ocenie Stron pytanie odnosi się do Sprzedającego. Przyjmując takie założenie, pragniemy wyjaśnić, iż Sprzedający nie dokonywał nakładów na Nieruchomość, nie podejmował żadnych czynności mających na celu uatrakcyjnienie Nieruchomości, za wyjątkiem zawarcia umowy na budowę instalacji ciepłowniczej.

Gdyby jednak pytanie odnosiło się do Kupującego ((...) sp. z o.o. sp.k.), uprzejmie wyjaśniam, iż nie dokonywał on żadnych nakładów na Nieruchomość, nie podejmował żadnych czynności mających na celu uatrakcyjnienia Nieruchomości.

Ad. 3)

Czy Sprzedający zamierza udzielić nabywcy pełnomocnictwa do reprezentowania Wnioskodawcy, jeśli tak to w jakim zakresie go umocuje?

Sprzedający zamierza w najbliższym czasie udzielić Kupującemu pełnomocnictwa. Udzielone pełnomocnictwo będzie upoważniało Kupującego do:

* wystąpienia do właściwego dostawcy lub dystrybutora energii elektrycznej i gazowej oraz innych niezbędnych mediów, celem uzyskania technicznych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej i gazowej i innych niezbędnych mediów, w tym składania i podpisywania dokumentów, ich zmiany, cofania oraz odbioru, jak również do wystąpienia do właściwego organu z wnioskiem o zmianę klasyfikacji bonitacyjnej gleby,

* umocowania do przeglądania akt załączonych do KW,

* uzyskiwania od sądów, organów administracji samorządowej oraz rządowej wypisów i zaświadczeń,

* zasięgania informacji dotyczących stanu prawnego nieruchomości,

* przeglądania akt ewidencji gruntów prowadzonej przez właściwy urząd,

* uzyskiwania wypisów z ewidencji gruntów i wyrysów z mapy ewidencyjnej oraz składania wniosków oraz uzyskiwania zaświadczeń i zasięgania informacji w organach administracji rządowej i samorządowej w zakresie roszczeń byłych właścicieli oraz innych postępowań administracyjnych lub sądowych toczących się odnośnie Nieruchomości,

* uzyskiwania wypisów ze studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego lub miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Nieruchomości.

Dodatkowo, Sprzedający planuje udzielić Kupującemu zgody na dysponowanie gruntem na cele budowlane, w szczególności:

Ad. 4)

Czy Sprzedający wykorzystywał nieruchomość wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku VAT?

Zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego Nieruchomość została nabyta do majątku prywatnego i nie była wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT, w tym w szczególności do działalności zwolnionej z VAT.

Ad. 5)

Czy Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu nieruchomości?

Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia VAT przy nabyciu Nieruchomości. Nieruchomość została nabyta od osób fizycznych i nie podlegała opodatkowaniu VAT. Na moment nabycia Sprzedający nie posiadał statusu czynnego podatnika VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (pytanie nr 1) zostało zmodyfikowane w piśmie z 25 października 2019 r., data wpływu 4 listopada 2019 r.):

1. Czy transakcja dostawy Nieruchomości będzie podlegać opodatkowaniu VAT?

2. W razie udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pytanie nr 1), czy dostawa Nieruchomości powinna być opodatkowana przy zastosowaniu 23% stawki podatku VAT?

3. W razie udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pytanie nr 1) i 2), czy Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem Nieruchomości na zasadach ogólnych, tj. w szczególności na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT?

Własne stanowisko w sprawie oceny prawnej przedstawionych zdarzeń przyszłych:

Stanowisko w przedmiocie pytania nr 1).

W ocenie Stron, transakcja dostawy Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu VAT jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy w przedmiocie pytania nr 1).

Stosownie do art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT, podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 2 pkt 22 Ustawy o VAT, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, zbycie nieruchomości gruntowej, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 Ustawy o VAT, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Podatnikami - według art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT - są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Ze wskazanych regulacji wynika, że w świetle definicji zawartej w art. 15 Ustawy o VAT, dla uznania określonych zachowań danego podmiotu za działalność gospodarczą istotne znaczenie ma ich zorganizowany charakter. Przy czym, taka działalność wystąpi również w przypadku wykorzystywania towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zatem dostawa towarów (w tym gruntów) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy, można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika VAT.

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że do tego, aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik.

Na podstawie art. 9 ust. 1 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 347, s. 1 z późn. zm., dalej: "Dyrektywa"), "działalność gospodarcza" obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem walnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta zarówno w art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT, jak i w art. 9 ust. 1 ww. Dyrektywy ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnika" te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Zatem, jak wskazano wyżej, dostawa podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy czynności podmiotu dokonującego tej dostawy wykażą znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, w sposób wystarczająco stały i zorganizowany. Dlatego też, aby uznać, że dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku VAT należy ustalić, czy działa on jako producent, handlowiec lub usługodawca.

W konsekwencji uznanie, że dany podmiot sprzedając nieruchomość podejmuje działania w charakterze podatnika prowadzącego handlową działalność gospodarczą wymaga ustalenia, czyjego działalność w tym zakresie przybiera formę zawodową (profesjonalną).

Status podatnika VAT jest, co do zasady, na gruncie definicji z art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT uniwersalny. Oznacza to, że dotyczy on, co do zasady, wszystkich czynności wykonywanych przez danego podatnika, z wyłączeniem jego majątku prywatnego, tj. przeznaczonego wyłącznie na cele inne niż związane z prowadzoną działalnością.

W ocenie Stron Sprzedający posiada status podatnika VAT w związku z najmem i dzierżawą innych nieruchomości, a w stosunku do Nieruchomości rozporządza swoim majątkiem prywatnym (osobistym). Status podatnika VAT jest, co do zasady, na gruncie definicji z art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT uniwersalny. Oznacza to, że dotyczy on, co do zasady, wszystkich czynności wykonywanych przez danego podatnika, z wyłączeniem jego majątku prywatnego, tj. przeznaczonego wyłącznie na cele inne niż związane z prowadzoną działalnością.

Zagadnieniem tym zajmował się TSUE w wyroku z dnia 4 października 1995 r. w sprawie C-291/92 Finanzamt Uelzen przeciwko Armbrecht. Orzeczenie to dotyczyło kwestii opodatkowania sprzedaży przez osobę będącą podatnikiem podatku od wartości dodanej, części majątku niewykorzystywanej do prowadzonej działalności gospodarczej, a służącej jej do celów prywatnych. Zdaniem TSUE majątek prywatny podatnika VAT to taka część majątku danej osoby fizycznej, która nie jest przez nią przeznaczona ani wykorzystywana dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej. Wynika z tego, że podatnik musi w całym okresie posiadania danej nieruchomości wykazywać zamiar wykorzystywania części nieruchomości w ramach majątku osobistego.

Odnosząc tezę wynikającą z powyższego wyroku należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie, Nieruchomości nabyta została do majątku prywatnego (osobistego) i nie była wykorzystywana w ramach działalności gospodarczej, w tym działalności opodatkowanej VAT.

W analizowanym przypadku, Sprzedający podjął decyzję o sprzedaży Nieruchomości, m.in. uwzględniając warunki rynkowe oraz mając na względzie zysk jaki osiągnie on zbywając Nieruchomość na rzecz Kupującego.

Z informacji przedstawionych we wniosku wynika, że Sprzedający prowadzi działalność opodatkowaną VAT w zakresie najmu i dzierżawy nieruchomości. W przeciągu ostatnich 12 miesięcy Sprzedający dokonał sprzedaży dwóch innych zabudowanych nieruchomości, które podlegały opodatkowaniu VAT. Celem zbycia Nieruchomości, Sprzedający zawierał umowy pośrednictwa w zakresie obrotu nieruchomościami. Sprzedający nabył Nieruchomość w nieokreślonym bliżej celu i nie wykorzystywał jej do celów działalności gospodarczej, w tym działalności opodatkowanej VAT. Nie prowadził i nie prowadzi także działalności rolniczej.

Mając na względzie całokształt okoliczności przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego należy uznać, że Sprzedający podjął działania prowadzące do zawarcia transakcji sprzedaży Nieruchomości. Taki przejaw aktywności jest typowy dla producentów, handlowców czy usługodawców w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Mając powyższe na względzie, zdaniem Stron, Sprzedający dokonując dostawy Nieruchomości będzie działał jako podatnik VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT.

W związku z powyższym, transakcja zbycia Nieruchomości będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT podlegającą opodatkowaniu według właściwej stawki podatku.

Stanowisko w zakresie pytania nr 2).

W ocenie Stron dokonana transakcja sprzedaży Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%.

UZASADNIENIE stanowiska w zakresie pytania nr 2).

Na gruncie Ustawy o VAT, transakcja dostawy Nieruchomości będzie stanowić opodatkowaną dostawę towarów, podlegającą opodatkowaniu VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, stosownie do art. 7 Ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie praw użytkowania wieczystego. Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, rozumie się natomiast rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na Nieruchomości nie ma obiektów budowlanych trwale związanych z gruntem, co zdaniem Spółki oznacza, że dla potrzeb kwalifikacji transakcji na gruncie Ustawy o VAT Nieruchomość należy rozpatrywać jako tereny niezabudowane.

Ustawodawca przewidział w art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT, że zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Z kolei jako tereny budowlane należy rozumieć, w myśl art. 2 pkt 33 Ustawy o VAT, grunty przeznaczone pod zabudowy zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Powyższe oznacza, że generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe niezabudowane posiadające status terenów budowalnych. Natomiast dostawy gruntów niezabudowanych innych niż tereny budowlane są zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT.

Nieruchomość objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w którym tereny wchodzące w skład Nieruchomości oznaczone zostały jako tereny zabudowy produkcyjnej i usługowej (symbol (...)). Wobec tego, w opinii Stron Nieruchomość przeznaczona jest pod zabudowę i dla celów VAT stanowi tereny budowlane.

Mając to na uwadze, zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania do planowanej dostawy Nieruchomości. W tej sytuacji należy przeanalizować przesłanki do ewentualnego zastosowania zwolnienia od opodatkowania, wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

Dla zastosowania powyższego zwolnienia muszą być spełnione łącznie dwa warunki, tj.:

Niespełnienie jednego z powyższych warunków wyklucza zastosowanie zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

Zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego Sprzedający nie wykorzystywał Nieruchomość wyłącznie na cele działalności zwolnionej z VAT. Sprzedający wykorzystywał Nieruchomość w celach prywatnych z ewentualnym zamiarem sprzedaży w bliżej nieokreślonym czasie. Wobec czego, pierwsza z przesłanek, o których mowa powyżej, nie jest spełniona, gdyż Nieruchomość nie była i nie jest wykorzystywana wyłączenie na cele działalności zwolnionej z VAT.

Odnosząc się do drugiej przesłanki - Sprzedający nabył Nieruchomość w 2013 r. Transakcja nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT - nie wystąpił zatem podatek od towarów i usług. Zdaniem Stron, nie można uznać, że Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro nabycie przez niego Nieruchomości nie było w ogóle objęte tym podatkiem. Z uwagi na to, nie jest spełniony drugi z warunków zwolnienia wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

NSA w wyroku z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt I FSK 627/12 wskazał, że "zwolnienie, o którym mowa w art. 136 lit. b dyrektywy 2006/112/WE, a więc również wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u., przysługuje tylko wtedy gdy podatnik nie ma prawa do odliczenia podatku na skutek ograniczeń i zakazów przewidzianych przepisami dyrektywy lub u.p.t.u., co wynika np. ze związku ze sprzedażą zwolnioną od podatku (por. art. 86 i art. 88 ustawy), a więc nie ma zastosowania, gdy brak odliczenia podatku w poprzedniej fazie obrotu wynika z faktu, że dana czynność w ogóle nie podlegała opodatkowaniu (por. wyrok ETS z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04 Jyske Finanse A/S) oraz gdy podatnik, mając prawo do odliczenia podatku naliczonego, z uprawnienia tego nie skorzystał".

Mimo, iż orzeczenie powyższe zapadło w poprzednim stanie prawnym (przed 1 stycznia 2014 r.), to tezy z niego płynące są nadal aktualne. Orzeczenie stanowi wykładnię pojęcia "prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego", które w niezmienionej formie funkcjonuje w obecnym brzmieniu art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

Powyższe oznacza, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT nie może mieć zastosowania do zbycia towaru przez podatnika, jeżeli transakcja w wyniku której nabył on wcześniej ten towar nie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Stanowisko powyższe zostało potwierdzone w licznych interpretacjach podatkowych, m.in.: 1. w interpretacji indywidualnej nr 0113-KDIPT1-3.4012.894.2018.2.MK z dnia 6 lutego 2019 r., w której organ podatkowy uznał: "Wobec powyższego należy wskazać, że w odniesieniu do czynności nabycia przez Wnioskodawcę przedmiotowej nieruchomości na podstawie umowy darowizny nie wystąpił podatek od towarów i usług. Nie moż¬na zatem uznać, że Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT skoro dostawa nie była objęta tym podatkiem. W takiej sytuacji nie można mówić, że Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy naby¬ciu nieruchomości, lub że takie prawo Wnioskodawcy nie przysługiwało. Mając na uwadze powyższe, dostawa przez Wnioskodawcę działki nr (...) nie będzie korzystała także ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w tym przepisie".

Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w interpretacji indywidualnej nr 0113-KDIPT1-3.4012.861.2018.2.UNr z dnia 1 lutego 2019 r. oraz w interpretacji indywidualnej nr 0114-KD1P1-3.4012.750.2018.1.SM z dnia 9 stycznia 2019 r.; 2. w interpretacji indywidualnej nr 0114-KDIP4.4012.624.2018.2.KM z dnia 3 grudnia 2018 r., organ uznał: "Jak wskazano we wniosku, gmina nabyła działkę / (...) od osób fizycznych nie prowadzących działalności gospodarczej (nie otrzymała faktury), i ja wskazała czynność ta nie podlegała pod przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Zatem, w analizowanej sytuacji nie wystąpił podatek od towarów i usług. Tym samym nie można uznać, że Gminie nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro dostawa nie była nim objęta. W takiej sytuacji nie można mówić, że Gminie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu nieruchomości, lub że takie prawo Gminie nie przysługiwało".

Mając na uwadze powyższe, dostawa Nieruchomości przez Sprzedającego nie będzie korzystała także ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w tym przepisie.

Mając to na uwadze, w razie uznania, że planowana transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT, dostawa Nieruchomości będzie opodatkowana 23% VAT, gdyż nie znajdzie zastosowania żadne ze zwolnień z podatku (w szczególności z art. 43 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 Ustawy o VAT).

Stanowisko w zakresie pytania nr 3).

Mając na uwadze stanowisko w zakresie pytania 1) i 2), w ocenie Stron, Spółka będzie miała prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem Nieruchomości na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT.

UZASADNIENIE stanowiska w zakresie pytania nr 3).

Przepis art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT wprowadza jedną z najistotniejszych zasad podatku VAT - prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Prawo to przysługuje zasadniczo wtedy, gdy nabyte towary i usługi będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Dodatkowo, aby można było mówić o prawie do odliczenia, musi wystąpić podatek naliczony.

Zakładając, że nabycie przez Spółkę Nieruchomości zostanie opodatkowane VAT według stawki 23%, po stronie Spółki wystąpi podatek naliczony w wysokości wynikającej z faktur otrzymanych przez Spółkę (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) Ustawy o VAT).

Dodatkowo, mając na uwadze, że Nieruchomość ma być wykorzystywana do wykonywania czynności opodatkowanych zasadniczo 23% VAT, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na zasadach ogólnych przewidzianych w Dziale IX Ustawy o VAT. Co istotne Spółka nie zamierza wykorzystywać Nieruchomości do wykonywania czynności zwolnionych z VAT ani niepodlegających VAT.

Odliczenie podatku naliczonego będzie przysługiwało Spółce na zasadach ogólnych, tj. z uwzględnieniem całokształtu przepisów o odliczaniu VAT, a w szczególności przy założeniu, że nie będą miały miejsca okoliczności negatywne wyłączające prawo do odliczenia, w szczególności nie wystąpi żadna z sytuacji opisanych w art. 88 Ustawy o VAT.

Reasumując, mając na uwadze, że Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na zasadach ogólnych przewidzianych w Dziale IX Ustawy o VAT w związku z nabyciem Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowiska Wnioskodawcy w sprawie ocen prawnych przestawionych zdarzeń przyszłych w podatku od towarów i usług w zakresie:

* uznania transakcji dostawy nieruchomości jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT,

* zastosowania stawki w wysokości 23% dla dostawy nieruchomości,

* prawa do odliczenia podatku naliczonego,

- jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części a także wszelkie postacie energii.

Przez sprzedaż, zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy, rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług jest spełnienie dwóch przesłanek:

* po pierwsze - dana czynność ujęta jest w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług,

* po drugie - czynność wykonywana jest przez podmiot, który jest podatnikiem VAT.

Należy więc przyjąć, że w oparciu o definicję zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Podatnikami - według zapisu art. 15 ust. 1 ustawy - są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Ze wskazanych regulacji wynika, że w świetle definicji zawartej w art. 15 ustawy, dla uznania określonych zachowań danego podmiotu za działalność gospodarczą istotne znaczenie ma ich zorganizowany charakter. Przy czym, taka działalność wystąpi również w przypadku wykorzystywania towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zatem dostawa towarów (w tym gruntów) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy, można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika.

Dodatkowo należy wskazać, że działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością jej wykonywania, bowiem związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym. Nie jest natomiast działalnością handlową, a zatem i gospodarczą zbycie majątku osobistego, który nie został nabyty w celu jego odsprzedaży i nie jest związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że do tego, aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik. Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie o VAT, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

W zakresie prawa unijnego, z mocy art. 9 ust. 1 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 347, s. 1 z późn. zm.), "działalność gospodarcza" obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta zarówno w art. 15 ust. 2 ustaw, jak i w art. 9 ust. 1 ww. Dyrektywy ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnika" te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Zatem, jak wskazano wyżej, dostawa podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działania podmiotu dokonującego tej dostawy wykażą znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, które mogą składać się z kilku następujących po sobie transakcji.

Czynności takie jak np. poniesienie wydatków inwestycyjnych w celu i z zamiarem rozpoczęcia przyszłej działalności gospodarczej, należy również uznać za działalność gospodarczą, nawet w sytuacji gdyby działalność ta faktycznie nie została rozpoczęta.

Dlatego też, aby uznać, że dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku VAT należy ustalić, czy działa on jako producent, handlowiec lub usługodawca. Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że uznanie, iż dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług, wymaga oceny każdorazowo odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 września 2011 r. w sprawach C-180/10 i C-I81/10 wynika, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania Dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie - zdaniem Trybunału - okoliczność, że przed sprzedażą zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej. Całość powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego.

Inaczej jest natomiast - wyjaśnił Trybunał - w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy. Zatem za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania sprzedaży gruntów angażuje podobne środki wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Chodzi tu przykładowo o nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy terenu, czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług developerskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność "handlową" wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich.

W powyższym wyroku Trybunał stwierdził również, że osoby fizycznej, która prowadziła działalność rolniczą na gruncie nabytym ze zwolnieniem z podatku od wartości dodanej i przekształconym wskutek zmiany planu zagospodarowania przestrzennego niezależnej od woli tej osoby w grunt przeznaczony pod zabudowę, nie można uznać za podatnika podatku od wartości dodanej w rozumieniu art. 9 ust. 1 i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112, zmienionej Dyrektywą 2006/138, kiedy dokonuje ona sprzedaży tego gruntu, jeżeli sprzedaż ta następuje w ramach zarządu majątkiem prywatnym tej osoby. Okoliczność, że osoba ta jest "rolnikiem ryczałtowym" w rozumieniu art. 295 ust. 1 pkt 3 Dyrektywy 2006/112 zmienionej Dyrektywą 2006/138, jest w tym zakresie bez znaczenia.

Wskazane orzeczenie Trybunału odnosiło się do rolnika, który korzystał ze zwolnienia od podatku VAT. Natomiast w przypadku, gdy sprzedaży działki należącej do przedsiębiorstwa rolnego dokonuje rolnik będący czynnym zarejestrowanym podatnikiem VAT, należy uznać, że mamy do czynienia z działalnością gospodarczą podejmowaną przez podatnika VAT czynnego.

W podobny sposób rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w orzeczeniu z dnia 29 października 2007 r., sygn. akt I FPS 3/07, w myśl którego formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, a także okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności bez każdorazowego ustalenia, czy w odniesieniu do konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika podatku VAT.

Podkreślić także należy, że w kwestii opodatkowania dostawy nieruchomości istotne jest, czy zbywca w celu dokonania sprzedaży podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producenta, handlowca i usługodawcę w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, co skutkuje koniecznością uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a więc za podatnika podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym. Zwykłe nabycie lub sprzedaż rzeczy nie stanowi bowiem wykorzystywania w sposób ciągły majątku rzeczowego w celu uzyskania z tego tytułu obrotu w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy jako, że jedynym przychodem z takich transakcji może być ewentualny zysk ze sprzedaży tej rzeczy.

Z powyższych wyjaśnień wynika zatem, że podejmowanie zorganizowanych działań, takich jak podział gruntu na mniejsze działki, wydzielenie dróg wewnętrznych, wystąpienie do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i uzyskanie takiej decyzji przed sprzedażą, wykonywanie czynności zmierzających do podniesienia wartości nieruchomości, np. uzbrojenie terenu, świadczy o tym, że czynności te przybierają formę zawodową (profesjonalną). Zwrócić przy tym należy uwagę, że fakt wystąpienia pojedynczych z ww. działań nie decyduje o uznaniu, że sprzedaż działek można uznać za działalność gospodarczą, profesjonalną. O działalności takiej można mówić jedynie wówczas, gdy ciąg działań podejmowanych przez sprzedawcę wskazuje na aktywność charakterystyczna dla obrotu nieruchomościami.

W konsekwencji dla rozstrzygnięcia, czy podmiot w związku z realizacją określonej czynności występuje w charakterze podatnika wymaga każdorazowo oceny okoliczności faktycznych danej sprawy. Ocenie podlegać muszą przede wszystkim działania, jakie podejmuje zbywca w celu dokonania sprzedaży.

Wątpliwości Wnioskodawcy w rozpatrywanej sprawie dotyczą kwestii opodatkowania podatkiem od towarów i usług sprzedaży niezabudowanej nieruchomości gruntowej stanowiącej działki oznaczone w ewidencji gruntów (...), (...).

Z informacji przedstawionych we wniosku wynika, że Sprzedający jest osobą fizyczną zarejestrowaną jako podatnik VAT czynny i prowadzi działalność w zakresie najmu i dzierżawy nieruchomości. Sprzedający jest właścicielem nieruchomości gruntowej stanowiącej działki gruntu oznaczone w ewidencji gruntów numerami (...), (...). Nieruchomość nabyta została przez Sprzedającego od osób fizycznych na podstawie umowy sprzedaży zawartej w dniu 26 sierpnia 2013 r. do majątku prywatnego dla potrzeb własnych z ewentualnym zamiarem sprzedaży w nieokreślonym bliżej czasie. Nieruchomość nie jest przedmiotem umowy dzierżawy, najmu, dożywocia, użyczenia ani innej umowy o podobnym charakterze. Sprzedający nie podejmował żadnych czynności mających na celu zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie podejmował żadnych działań w celu uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. Sprzedający nie posiada statusu rolnika ryczałtowego w rozumieniu ustawy o VAT i nie wykorzystywał Nieruchomości do prowadzenia działalności rolniczej. Nieruchomość jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a tereny wchodzące w skład tej Nieruchomości zostały w nim oznaczone jako tereny zabudowy produkcyjnej i usługowej, w tym obiekty handlowe o powierzchni sprzedaży powyżej 2000 m² (symbol PU3-1).

Sprzedający nie podejmował żadnych działań mających na celu zwiększenie wartości nieruchomości. Nieruchomość nie była wykorzystywana do działalności zwolnionej z podatku VAT, a Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości.

Jak wynika z okoliczności sprawy Sprzedający zamierza w najbliższym czasie udzielić Kupującemu pełnomocnictwa m.in. do wystąpienia do właściwego dostawcy lub dystrybutora energii elektrycznej i gazowej oraz innych mediów, celem uzyskania technicznych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, gazowej i innych niezbędnych mediów, w tym składania i podpisywania dokumentów, ich zmiany, cofania oraz odbioru, uzyskiwania od sądów, organów administracji samorządowej oraz rządowej wypisów i zaświadczeń, składania wniosków oraz uzyskiwania zaświadczeń i zasięgania informacji w organach administracji rządowej i samorządowej w zakresie roszczeń byłych właścicieli oraz innych postępowań administracyjnych lub sądowych toczących się odnośnie nieruchomości.

Dodatkowo Sprzedający planuje udzielić Kupującemu zgody na dysponowanie gruntem na cele budowlane, w szczególności: przygotowania planowanej przez Kupującego inwestycji w zakresie przewidzianym prawem budowlanym, uzyskania pozwolenia (pozwoleń) na budowę dotyczących realizacji inwestycji planowanej przez Kupującego na Nieruchomości, oraz wszelkich innych decyzji niezbędnych do uzyskania tego pozwolenia, w szczególności decyzji zezwalającej na wyłączenie Nieruchomości z produkcji rolniczej, przeprowadzenia badania Nieruchomości, które będą obejmować w szczególności prawo do składania oświadczeń o posiadanym prawie do dysponowania Nieruchomością na cele budowlane, składania i cofania wniosków oraz uzyskiwanie pozwoleń, uzgodnień, sprawdzań, opinii, ekspertyz, warunków technicznych i przyłączy, a także do prowadzenia na nich badań i odwiertów niezbędnych do potwierdzenia, iż Nieruchomość jest wolna od zanieczyszczeń, a warunki glebowe umożliwiają realizację na nich inwestycji wraz z niezbędną infrastrukturą, w szczególności komunikacją dostosowaną do samochodów ciężarowych.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów dostawa towarów (w tym nieruchomości) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że powyższe może mieć miejsce również w odniesieniu do czynności dokonanej jednorazowo. Dla uznania czynności za wykonywaną w ramach działalności gospodarczej nie ma bowiem znaczenia częstotliwość jej wykonywania, lecz zamiar z jakim została zrealizowana i okoliczności w jakich ją wykonano.

Znaczenie dla sprawy ma całokształt działań jakie Sprzedający podejmował w odniesieniu do Nieruchomości przez cały okres jej posiadania. Ponadto z wniosku wynika, że Sprzedający zamierza w najbliższym czasie udzielić Kupującemu pełnomocnictwa m.in. do uzyskania technicznych warunków przyłączenia do sieci oraz planuje udzielić Kupującemu zgody na dysponowanie gruntem na cele budowlane.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 95 1 § i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, z późn. zm), z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W myśl art. 96 Kodeksu cywilnego, umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).

Oznacza to więc, że stroną podejmowanych czynności będzie Sprzedający, a nie Kupujący. Udzielenie przez Sprzedającego pełnomocnictw do uzyskania przez Kupującego powyższych decyzji będzie oznaczało, że stroną postępowań zmierzających do ich wydania będzie nie Kupujący, ale Sprzedający właściciel. Kupujący jako pełnomocnik będzie działał w imieniu Sprzedającego, a nie w imieniu własnym. Zatem czynności podejmowane przez Kupującego jako przedstawiciela Sprzedającego, w granicach umocowania, będą traktowane tak jak czynności wykonywane bezpośrednio przez Sprzedającego.

Zatem w przedmiotowej sprawie Sprzedający podejmując ww. czynności, będzie angażował środki podobne do tych jakie wykorzystują podmioty zajmujące się profesjonalnie obrotem nieruchomościami o którym mowa we wskazanych orzeczeniach w sprawach C-180/10 i C-181/10, tj. wykaże aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem.

Powyższe okoliczności dowodzą, że zostanie wypełniona definicja prowadzenia działalności gospodarczej w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a Wnioskodawca będzie działać jako podatnik VAT na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy odnośnie uznania, że transakcja dostawy Nieruchomości będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT, jest prawidłowe, jednak prawidłowość stanowiska Wnioskodawcy wynika z innego uzasadnienia niż wskazane przez Wnioskodawcę we własnym stanowisku.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W oparciu o art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej przewidziane zostały zwolnienia od podatku oraz obniżone stawki podatku VAT.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane - w myśl art. 2 pkt 33 ustawy - rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z powyższych przepisów wynika, że zwolnienie przysługuje względem takiej dostawy, której przedmiotem jest grunt niezabudowany i jednocześnie o przeznaczeniu innym niż budowlane. Zatem, ze zwolnienia od podatku korzystać będą dostawy gruntów o charakterze rolnym, leśnym, itp.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego wiąże zarówno organy administracji, osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne jednostki organizacyjne. Zatem w sytuacji, gdy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to właśnie zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy nadać decydujące znaczenie dla oceny przeznaczenia danego terenu, w tym również dla potrzeb art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie należy wskazać, że kluczowa dla sprawy regulacja stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. k Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L Nr 347/1, z późn. zm.), zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają dostawy terenów niezabudowanych, inne niż dostawy terenów budowlanych, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit. b).

W tym miejscu warto wyjaśnić, że stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 - Gemeente Emmen przeciwko Belastingdienst Grote Ondernemingen - "teren budowlany oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę". Tym samym, również w świetle orzeczeń TSUE za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

W konsekwencji, generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku tych ostatnich opodatkowane są wyłącznie te, których przedmiotem są tereny budowlane, czyli tereny przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy - są zwolnione od podatku VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług w kontekście zastosowania właściwej stawki podatku VAT przy sprzedaży gruntu nakazuje oceniać przeznaczenie tego gruntu wyłącznie na podstawie istniejącego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wydanych decyzji o warunkach zabudowy.

Z opisu wniosku wynika, że przedmiotowa nieruchomość jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tereny wchodzące w skład Nieruchomości zostały w nim oznaczone jako tereny zabudowy produkcyjnej i usługowej, w tym obiekty handlowe o powierzchni sprzedaży powyżej 2000 m² (symbol PU3-1).

W związku z powyższym planowana transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie objęta zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy rozpatrzyć warunki do zastosowania zwolnienia dla sprzedaży Nieruchomości wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, w myśl którego zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W konsekwencji, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

* towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej,

* przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W niniejszej sprawie ww. warunki nie zostały spełnione, w związku z czym nie znajduje zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

W konsekwencji, sprzedaż przedmiotowej Nieruchomości będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie zastosowania stawki w wysokości 23% dla dostawy Nieruchomości jest prawidłowe.

Przechodząc do kolejnego zagadnienia, a dotyczącego prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia nieruchomości, należy wskazać, że podstawowe zasady dotyczące odliczenia podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ustawy z o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Zauważyć należy, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegąjących temu podatkowi. W każdym przypadku należy więc dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowo-prawne, było wykonanie czynności opodatkowanych.

Ponadto należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Z opisu sprawy wynika, że zakupiona przez Spółkę nieruchomość będzie wykorzystywana wyłącznie do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Uwzględniając powyższą okoliczność stwierdzić należy, że Spółce, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, przysługiwać będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia nieruchomości.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego, jest prawidłowe.

Ocena prawna stanowiska Wnioskodawcy w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych została zawarta w odrębnym rozstrzygnięciu.

Nadmienia się, że niniejsza interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Ponadto tut. Organ informuje, że zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r. § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (...) za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.