Orzeczenia sądów
Opublikowano: OSNwSK 2010/1/622

Wyrok
Sądu Najwyższego
z dnia 22 marca 2010 r.
WA 2/10

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia J. Steckiewicz.

Sędziowie: E. Matwijów, M. Pietruszyński (spraw.).

Sentencja

Sąd Najwyższy w sprawie

1)

gen. bryg. rez. P. N.,

2)

płk. rez. W. G.,

3)

płk. rez. J. K.,

4)

ppłk. Z. M.,

5)

ppłk. rez. M. P. oskarżonych z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zb. z art. 231 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k.,

6)

płk. rez. M. K. oskarżonego z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k.,

7)

płk. E. R.,

8)

mjr. S. G. - oskarżonych z art. 231 § 2 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. apelacji wniesionej przez prokuratora na niekorzyść oskarżonych od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z dnia 10 listopada 2009 r., sygn. akt So 37/07,

1.

uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej: gen. bryg. rez. P. N., płk. rez. W. G., płk. rez. J. K., ppłk. rez. M. P., ppłk. Z. M. oskarżonych o popełnienie czynu określonego w art. 231 § 2 k.k. w zb. z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i sprawę w tym zakresie przekazuje do ponownego rozpoznania Wojskowemu Sądowi Okręgowemu w W.,

2.

w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, a koszty procesu w tej części ponosi Skarb Państwa.

Uzasadnienie faktyczne

Gen. bryg. rez. P. N. został oskarżony o to, że:

W okresie od dnia 12 grudnia 2002 r. do dnia 30 czerwca 2003 r. w W., jako funkcjonariusz publiczny z tytułu pełnienia czynnej służby wojskowej, zajmując stanowisko Dyrektora Departamentu (...) Ministerstwa Obrony Narodowej, będąc na podstawie § 35 ust. 2 pkt 1 lit. a, b, c "Regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej", stanowiącego załącznik do zarządzenia Nr 5/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 lutego 2002 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON Nr 3, poz. 20) oraz § 5 pkt 1 lit. a, b, c, § 10 i 11 pkt 4 i § 12 ust. 1 pkt 1 lit. a "Szczegółowego zakresu działania Departamentu (...)", stanowiącego załącznik do Decyzji Dyrektora Generalnego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 9 maja 2002 r. w sprawie wprowadzenia szczegółowych zakresów działania komórek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej, obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi tego Ministerstwa w zakresie prowadzenia procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych oraz opracowywania, zawierania i nadzorowania wykonania umów w sprawach zamówień publicznych, działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z płk. rez. W. G., płk. rez. J. K., ppłk. Z. M. i ppłk. M. P. oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez Zakłady w P., nie dopełnił ciążących na nim obowiązków w ten sposób, że naruszając przepis art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn.: Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) podpisał niżej wymienione aneksy do umowy z dnia 12 czerwca 2002 r. Nr DZSZ/122/VI/28/ZS/WR/B/2002-2004, zawartej z Prezesem wskazanej spółki na dostawę m.in. 1000 sztuk 125 mm naboi z pociskiem podkalibrowym APFSDS-T do armaty czołgowej 2A 46 o łącznej wartości brutto 9.200.000 zł z terminem realizacji tej części umowy do dnia 12 grudnia 2002 r., wprowadzając nimi nowe postanowienia do tej umowy, niekorzystne dla zamawiającego, zamiast odstąpić od umowy lub żądać obniżenia ceny tych naboi i opustu cenowego za zwłokę, a mianowicie:

-

w dniu 12 grudnia 2002 r., naruszając ponadto przepis pkt 25 ppkt 2 "Wytycznych Dyrektora Departamentu (...) w sprawie udzielania i realizacji zamówień publicznych", stanowiącego załącznik i wprowadzonych do użytku Decyzją Nr 6 Dyrektora Departamentu Zaopatrywania Sił Zbrojnych z dnia 2 kwietnia 2002 r., podpisał aneks Nr 2, w którym wbrew § 13 umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraził zgodę na przedłużenie terminu wykonania umowy do dnia 28 czerwca 2003 r., w zamian za dostarczenie przez Spółkę nieodpłatnie 17 000 mb lontu prochowego specjalnego o wartości 51.000 zł, bez żądania opustu cenowego za zwłokę w wysokości 0,2% wartości brutto dostawy niezrealizowanej w terminie za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, nie więcej niż 10% wartości brutto tej dostawy, a to kwoty 920.000 zł,

-

w dniu 30 czerwca 2003 r., naruszając ponadto przepis pkt 28 ppkt 2 "Wytycznych Dyrektora Departamentu (...) w sprawie udzielania i realizacji zamówień publicznych", stanowiących załącznik i wprowadzonych do użytku Decyzją Nr 26 Dyrektora Departamentu (...) z dnia 16 kwietnia 2003 r., podpisał aneks Nr 4, w którym wyraził zgodę na prolongatę terminu wykonania umowy do dnia 31 lipca 2003 r. zamiast żądania, wynikającego z § 13 umowy, opustu cenowego za zwłokę w wysokości 0,2% wartości brutto dostawy niezrealizowanej w terminie za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, nie więcej niż 10% wartości brutto dostawy, tj. kwoty 147.200 zł, a także zmniejszenie ilości dostarczonych naboi do 995 sztuk i niespełnienie przez nie określonych w § 6 ust. 1 pkt 1 umowy oraz w dokumentacji technicznej (rys. nr H-pf-4:2001 i WT Z-2/ZPS:2001), stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunków techniczno-technologicznych, a mianowicie parametrów wytrzymałościowych wyrobu w zakresie temperatur od - 20°C do - 40°C, w zamian za dostarczenie przez Spółkę nieodpłatnie 400 sztuk ładunków zmniejszonych do 122 mm samobieżnej haubicy 2S1 o wartości 74.184 zł, zezwalając na odbiór wojskowy 995 sztuk wyżej wymienionych niespełniających warunków umowy naboi przez swojego podwładnego Szefa 3 Przedstawicielstwa Wojskowego w R. i dostarczenie ich przez Spółkę do określonych w umowie wojskowych składów materiałowych, które nastąpiło ostatecznie w dniu 7 lipca 2003 r., w następstwie czego wyrządził szkodę majątkową w mieniu Ministerstwa Obrony Narodowej w wielkich rozmiarach w wysokości 9.154.000 zł, które to środki pieniężne wypłacono z budżetu tego Ministerstwa w dniu 14 sierpnia 2003 r. wspomnianej Spółce tytułem zapłaty za dostawę amunicji, przez co działał na szkodę interesu publicznego, tj. popełnienie przestępstwa określonego w art. 231 § 2 k.k. w zb. z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Płk rez. W. G., płk rez. J. K., ppłk Z. M., ppłk rez. M. P. zostali oskarżeni o to, że jako funkcjonariusze publiczni z tytułu pełnienia czynnej służby wojskowej, będąc na podstawie rozkazu dziennego nr 30 z dnia 10 kwietnia 2002 r. Dyrektora Departamentu (...) Ministerstwa Obrony Narodowej członkami komisji przetargowej o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 125 mm naboi z pociskiem podkalibrowym APFSDS-T do armaty czołgowej 2A46, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez Zakłady w P., będąc na podstawie art. 20a ust. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.), § 35 ust. 2 pkt 1 lit. a, b, c "Regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej", stanowiącego załącznik do zarządzenia Nr5/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 lutego 2002 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, § 5 pkt 1 lit. a, b, c oraz § 22 ust. 1 pkt 9, ust. 2 i ust. 3 pkt 5 i 6 "Szczegółowego zakresu działania Departamentu (...)", stanowiącego załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 9 maja 2002 r. w sprawie wprowadzenia szczegółowych zakresów działania komórek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej, obowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi Ministerstwa w zakresie prowadzenia procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych oraz opracowywania i nadzorowania wykonania umów w sprawach zamówień publicznych, nie dopełnili ciążących na nich obowiązków w ten sposób, że naruszając przepis art. 76 ust. 1 powołanej ustawy o zamówieniach publicznych w protokołach z posiedzenia komisji przetargowej w dniu 12 grudnia 2002 r. i 26 czerwca 2003 r., zaproponowali sporządzenie i podpisanie przez Dyrektora Departamentu (...) aneksów do umowy z dnia 12 czerwca 2002 r. zawartej przez niego z Prezesem Spółki w P. na dostawę m.in. 1000 sztuk 125 mm naboi z pociskiem podkalibrowym APFSDS-T do armaty czołgowej 2A46 o łącznej wartości 9.200.000 zł, z terminem realizacji do dnia 12 grudnia 2002 r., wprowadzających nowe postanowienia umowy, niekorzystne dla zamawiającego, mocą których wyrażono zgodę na przesunięcie terminu dostawy zamówionych naboi do dnia 31 lipca 2003 r. oraz zmniejszenie ilości zamówionych naboi do 995 sztuk, które nie spełniały określonych warunków techniczno-technologicznych, a mianowicie parametrów wytrzymałościowych wyrobu w zakresie temperatur, zamiast złożenia propozycji odstąpienia do umowy lub żądania opustu cenowego za zwłokę stosownie do określonych postanowień umowy, w następstwie czego wyrządzili szkodę majątkową w mieniu Ministerstwa Obrony narodowej w wysokości 9.154.000 zł, które to środki wypłacono Spółce, przez co działali na szkodę interesu publicznego, tj. popełnienie przestępstwa określonego w art. 231 § 2 k.k. w zb. z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Płk E. R. i mjr S. G. zostali oskarżeni o to, że w dniu 30 czerwca 2003 r. w R., jako funkcjonariusze publiczni z tytułu pełnienia czynnej służby wojskowej, zajmując odpowiednio stanowisko Szefa Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego w R. i starszego przedstawiciela wojskowego, będąc zobowiązanymi na podstawie pkt III ppkt 3.1 "zakresu działania Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego", zatwierdzonego w dniu 17 kwietnia 2003 r. przez Dyrektora Departamentu (...) Ministerstwa Obrony Narodowej, oraz pkt 3 ppkt 3.1 "Zakresu działalności i obowiązków starszego przedstawiciela wojskowego", zatwierdzonego w dniu 2 października 1998 r. przez Rejonowego Przedstawiciela Wojskowego w R., do odbioru produkcji wojskowej przeznaczonej dla resortu Obrony Narodowej, zgodnie z dokumentacją techniczną, działając wspólnie i w porozumieniu, przekroczyli swoje uprawnienia w ten sposób, że odebrali przekazane przez Zakłady w P., będące przedmiotem zawartej przez Prezesa Spółki z Dyrektorem Departamentu (...) Ministerstwa Obrony Narodowej umowy z dnia 12 czerwca 2002 r. wraz z aneksami, 995 sztuk 125 mm naboi z pociskiem podkalibrowym typu APFSDS-T do armaty czołgowej 2A46, wiedząc, że nie spełniają one parametrów wytrzymałościowych wyrobu w zakresie temperatur poniżej -20°C do -40°C, określonych w dokumentacji technicznej zatwierdzonej do produkcji seryjnej, czym umożliwili wykonanie przez Spółkę umowy przez dostarczenie naboi do wyznaczonych miejsc składowania, w następstwie czego wyrządzili szkodę majątkową w mieniu Ministerstwa Obrony Narodowej w wysokości 9.154.000 zł, przez co działali na szkodę interesu publicznego, tj. popełnienie przestępstwa określonego w art. 231 § 2 k.k.

Płk rez. M. K. został oskarżony o to, że w nieustalonym dniu pomiędzy 4 kwietnia 2003 r. a dniem 9 czerwca 2003 r. w W., będąc funkcjonariuszem publicznym z tytułu pełnienia czynnej służby wojskowej, pełniąc obowiązki Szefa Wojsk (...) oraz gestora uzbrojenia w postaci 125 mm naboi z pociskiem podkalibrowym APFSDS-T do armaty 2A46, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez Zakłady w P., w dokumencie niezawierającym daty wystawienia, stanowiącym załącznik do pisma Szefa Logistyki Dowództwa Wojsk Lądowych z dnia 11 czerwca 2003r., poświadczył nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, stwierdzając, że amunicja z partii 1/2 w ilości 995 sztuk naboi zostanie wykorzystana w procesie szkolenia w 2004 r. podczas, gdy w rzeczywistości amunicja ta, dostarczona do wojskowych składów materiałowych, nie została zużyta w toku szkolenia wojsk w 2004 r., tj. popełnienie przestępstwa określonego w art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k.

Wyrokiem Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z dnia 10 listopada 2009 r., sygn. akt So 37/07, oskarżeni: P. N., W. G., J. K., Z. M., M. P., E. R. i S. G. zostali uniewinnieni od popełnienia zarzucanych im czynów, a w stosunku do oskarżonego M. K. postępowania karne o czyn określony w art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k. umorzono, uznając znikomość jego społecznej szkodliwości.

Od tego wyroku apelację na niekorzyść wszystkich oskarżonych wniósł prokurator. W apelacji zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mające wpływ na jego treść, polegające na przyjęciu, że: 1) czynności oskarżonych: P. N., W. G., J. K., Z. M., M. P. spełniane w związku z umową na dostawę amunicji stanowiły tylko zajmowanie się sprawami majątkowymi Ministerstwa Obrony Narodowej w rozumieniu treści art. 296 k.k., podczas gdy należało uznać, że czynności te stanowiły równocześnie wypełnienia zadań w sferze imperium funkcji władczych przysługujących tej instytucji, co skutkowało rozważeniem tych czynów jedynie w płaszczyźnie znamion wskazanych w art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k., z pominięciem pozostającego z nimi w zbiegu przepisu art. 231 § 2 k.k., 2) wskazani oskarżeni oraz oskarżeni E. R. i S. G., co do których uznano, że nie dopełnili ciążących na nich obowiązków, wskazanych w zarzutach aktu oskarżenia, w związku z wykonaniem umowy na dostawę amunicji, nie wyrządzili szkody w mieniu Ministerstwa Obrony Narodowej, co skutkowało ich uniewinnieniem, podczas gdy w rzeczywistości z ich działań powstała szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach w wysokości nie mniejszej niż 794.816 zł, wynikającej z zaniechania dochodzenia kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy oraz dostarczenia 995 sztuk naboi o obniżonej o nieustaloną kwotę wartości z uwagi na niespełnianie parametrów techniczno-technologicznych w zakresie niskich temperatur od - 20°C do - 40°C, 3) społeczna szkodliwość czynu oskarżonego M. K. jest znikoma, podczas gdy w rzeczywistości zebrany materiał w sprawie pozwala na uznanie, iż społeczna szkodliwość czynu jest znaczna.

Nadto zarzucił obrazę przepisów postępowania, a to art. 4, art. 7 i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., która miała wpływ na treść orzeczenia, polegającą na niewyjaśnieniu kwestii możliwości obniżenia ceny amunicji przez Zakłady, podniesionej w zeznaniach świadka W. B. - Dyrektora do spraw ekonomicznych spółki, co miało wpływ na ustalenia dotyczące szkody.

W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Uzasadnienie prawne

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Oskarżonemu gen. bryg. rez. P. N. zarzucono jako funkcjonariuszowi publicznemu - Dyrektorowi Departamentu (...) Ministerstwa Obrony Narodowej niedopełnienie obowiązków w zakresie prowadzenia spraw majątkowych Ministerstwa Obrony Narodowej, polegające na naruszeniu przepisu art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych i podpisaniu aneksów do umowy zawartej z Zakładami w P. na dostawę do dnia 12 grudnia 2002 r. 1000 sztuk amunicji podkalibrowej wartości 9.200.000 zł do armaty czołgowej, niekorzystnych dla zamawiającego, przedłużających termin wykonania umowy do dnia 31 lipca 2003 r., bez żądania przewidzianego w umowie opustu cenowego sięgającego kwoty 920.000 zł i zaaprobowanie dostarczenia zmniejszonej ilości amunicji o zmniejszonych parametrach wytrzymałościowych w zakresie temperatur od - 20°C do - 40°C, co skutkowało spowodowaniem szkody w mieniu Ministerstwa w wielkich rozmiarach i było działaniem na szkodę interesu publicznego. Czynu tego wskazany oskarżony miał dopuścić się wspólnie i w porozumieniu z płk. rez. W. G., płk. rez. J. K., ppłk. Z. M., ppłk. rez. M. P., którzy jako członkowie komisji przetargowej zaproponowali gen. bryg. rez. P. N. sporządzenie i podpisanie niekorzystnych aneksów do pierwotnej umowy na dostawę amunicji. Szkoda w mieniu publicznym została zatem określona w wymiarze należnego, a nie wyegzekwowanego, zgodnie z umową, opustu cenowego za zwłokę w realizacji umowy oraz w wymiarze dostarczenia zmniejszonej ilości amunicji, niespełniającej wszystkich parametrów wytrzymałościowych, wskazanych w dokumentacji techniczno-technologicznej, co skutkowało obniżeniem wartości użytkowej zakupionej amunicji. Tymczasem Sąd pierwszej instancji, wyrokując w tej sprawie, rozważył jedynie kwestię wartości użytkowej amunicji i uznając tę amunicję, mimo niespełniania parametrów wytrzymałościowych w zakresie ekstremalnych temperatur, za amunicję pełnowartościową oraz przyjmując w następstwie tego brak możliwości wymiernego określenia szkody poniesionej przez zamawiającego, uwolnił oskarżonych od odpowiedzialności karnej. Procedując w ten sposób, Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, że uchylając pierwszy wyrok, który zapadł w tej sprawie, i przekazując ją do ponownego rozpoznania, Sąd Najwyższy wskazał na konieczność rzetelnego rozważenia postawionych oskarżonym zarzutów w zakresie zarówno szkody, która miała polegać na obniżeniu wartości użytkowej amunicji, ale i szkody w postaci odstąpienia od żądania, należnego zgodnie z umową, opustu cenowego w przypadku zwłoki w wykonaniu umowy, która w rzeczywistości nastąpiła. Wyznaczonemu zadaniu nie sprostał Sąd pierwszej instancji. Uznanie braku szkody w zakresie wartości użytkowej amunicji nie wyczerpuje, co jednoznacznie wynika ze stwierdzeń już poczynionych, całości zagadnienia szkody, której spowodowanie zarzucono oskarżonym, zwłaszcza w zakresie utraconego zysku (lucrum cessans).

Zatem trafny okazał się ten zarzut apelacji. Wobec tego wyrok Sądu pierwszej instancji w tym zakresie należało uchylić.

Oceniając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który miał polegać na czynieniu rozważań dotyczących wartości użytkowej amunicji bez należnego odniesienia się do, wskazanych w uzasadnieniu apelacji, norm obronnych obowiązujących wojsko polskie od 1999 r. w zakresie odporności i wytrzymałości sprzętu technicznego na narażenia klimatyczne, podnieść należało, że rozważenie ustaleń wynikających z tych norm (dotyczących zresztą tylko wytrzymałości sprzętu wojskowego) nie wprowadziłoby do sprawy nowych elementów, które mogłyby zmienić wypowiedzi biegłych, ale i świadków, którzy szeroko i szczegółowo wypowiadali się w zakresie możliwości osiągnięcia przez amunicję, w warunkach bojowych, temperatur niższych od - 20°C, przy założonych warunkach technicznych używania tej amunicji przez załogi czołgów.

Odnosząc się do zarzutu obrazy procedury, polegającego na zaniechaniu prowadzenia czynności procesowych w celu wyjaśnienia kwestii możliwości obniżenia ceny amunicji w drodze negocjacji z przedstawicielami producenta, stwierdzić należało, że rzeczywiście takich czynności nie prowadzono. Ważne jest jednak to, czy przeprowadzenie takiej czynności przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogłoby doprowadzić do stanowczych ustaleń w zakresie możliwości obniżenia ceny amunicji i w ten sposób określenia wartości szkody w mieniu wojska. Biorąc pod uwagę zebrane dowody, a zwłaszcza treść aneksów do umowy zasadniczej (oddających przecież wolę stron), nie sposób odrzucić stwierdzenia, że producent zamiast negocjacji w kierunku obniżenia ceny byłby zdecydowany zwielokrotnić swoją ofertę rekompensaty zaproponowanej przy okazji rozmów i uwzględnionej przez zamawiającego.

Wobec treści rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności wskazanych oskarżonych, Sąd Najwyższy nie mógł wypowiadać się w sposób wiążący w zakresie podstawy prawnej przyjętej w wyroku Sądu pierwszej instancji i tym samym rozważyć zarzutu apelacji dotyczącego tej kwestii. Pragnie jednak wskazać, że stanowisko zawarte w uzasadnieniu apelacji o nieprowadzeniu przez Ministerstwo Obrony Narodowej działalności gospodarczej na powiększenie powierzonego majątku publicznego może sugerować, że skarżący w działalności oskarżonych, którzy mieli "zajmować się sprawami majątkowymi" nie dostrzega jednego z elementów charakteryzujących to pojęcie, a to elementu dynamicznego [por. P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom III pod red. A. Zolla, Zakamycze 2006, s. 549]. Akcentuje natomiast elementy, które mogłyby skierować rozważania prawne w stronę dyspozycji art. 231 k.k.

Dokładna analiza sposobu procedowania Sądu pierwszej instancji w zakresie zarzutu postawionego wspólnie oskarżonym: gen. bryg. rez. P. N., płk. rez. W. G., płk. rez. J. K., ppłk. Z. M., ppłk. rez. M. P., daje podstawy do stwierdzenia, że w tym zakresie zaistniała jeszcze inna podstawa uchylenia wyroku, a to bezwzględna podstawa odwoławcza wskazana w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. Ustalenia wskazują, że oskarżony ppłk Z. M., pełniący nadal czynną służbę wojskową, na rozprawie głównej nie miał obrońcy, a udział obrońcy w sprawie tego oskarżonego na rozprawie głównej był obowiązkowy, gdyż zachodził przypadek określony w art. 654 § 1 pkt 2 k.p.k., a to z uwagi na zarzucenie mu popełnienia przestępstwa określonego również w art. 296 § 3 k.k., które zgodnie z uregulowaniem zawartym w art. 25 § 1 pkt 2 k.p.k. należy od 12 lipca 2007 r. do sfery orzekania powszechnego sądu okręgowego. Rozprawa główna w tej sprawie rozpoczęta została w listopadzie 2007 r. Decyzja sądu oparta na wskazanej podstawie respektowałaby normę zawartą w treści art. 439 § 2 k.p.k.

W tej sprawie Sąd Najwyższy celowo nie eksponował tej podstawy uchylenia wyroku, gdyż chciał wskazać zakres błędu popełnionego przez Sąd pierwszej instancji, który będzie wymagał korekty przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Odnosząc się do zarzutów apelacji skierowanych przeciwko rozstrzygnięciom zapadłym wobec pozostałych oskarżonych, stwierdzić należało, że są one niezasadne, co oznacza trafność orzeczenia we wskazanym zakresie.

W przypadku oskarżonych ppłk. E. R. i mjr. S. G. podnieść należało, co słusznie zauważył ich obrońca w wystąpieniu podczas rozprawy przed sądem odwoławczym, że część zarzutu apelacji w ogóle nie mogła odnosić się do działania tych oskarżonych, gdyż to nie oni prowadzili negocjacje przed podpisaniem aneksów i podpisywali te aneksy. W pozostałej części zarzut apelacji też nie jest trafny.

Zdaniem Sądu Najwyższego Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że w działaniu oskarżonych brak było elementów postępowania na szkodę interesu publicznego. Z niewątpliwych ustaleń faktycznych wynika, że, decydując o odebraniu dostawy amunicji i przyjęciu jej do magazynów wojskowych, mieli pełną świadomość, że amunicja ta nie spełnia założonych w umowie parametrów w zakresie najniższych temperatur. Mieli świadomość, że na amunicję oczekuje wojsko i amunicja ta mimo wskazanych niedostatków prezentuje wysoką wartość bojową i dlatego podjęli czynności zmierzające do ustalenia możliwości przyjęcia tak scharakteryzowanej amunicji.

W wyniku tych czynności do Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego w R. wpłynęło pismo Dowództwa Wojsk Lądowych - Logistyka z dnia 11 czerwca 2003 r., skierowane do Dyrektora Departamentu (...) MON informujące, że Wojska Lądowe mimo obniżenia parametrów temperaturowych gotowe są przyjąć wyprodukowaną amunicję na stan tych wojsk. Decyzja ta była konsultowana z osobą pełniącą obowiązki Szefa Wojsk (...), który wyraził warunkową zgodę na odstępstwo od wymagań temperaturowych i wskazał, że amunicja ta będzie wykorzystana w procesie szkolenia wojsk w 2004 r. Do przedstawicielstwa wpłynęło nadto pismo Dyrektora (...) MON z 26 czerwca 2003 r., z którego wynikało, że zmiana zakresu temperatur nie wpłynie na bezpieczeństwo podczas strzelań, a akceptacja Wojsk Lądowych jest wystarczającym warunkiem dokonania zakupu.

Dysponując takimi dokumentami, oskarżeni zdecydowali się na przyjęcie amunicji, wskazując w akcie dopuszczenia ograniczenie temperaturowe wymaganej skuteczności.

Uwzględniając zatem warunki działania oskarżonych, a więc fakt oczekiwania przez wojska (...) na amunicję, ich świadomość wysokiej skuteczności bojowej amunicji, mimo odstępstwa od jednego z warunków wytrzymałościowych, wskazanych w umowie, wynikającą z nadzorowania procesu produkcji amunicji oraz świadomość możliwości bezpiecznego użycia tej amunicji i wykorzystania amunicji w procesie szkolenia wojsk w nieodległym czasie, słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że ich postępowanie nie było działaniem na szkodę interesu publicznego.

Odnośnie do zarzutu skierowanego przeciwko rozstrzygnięciu zapadłemu wobec oskarżonego M. K., to mimo niepodzielenia przekonania Sądu pierwszej instancji o braku wiedzy specjalistycznej tego oskarżonego co do warunków szkoleń czołgowych i ilości amunicji wykorzystywanej podczas tych szkoleń, należało ten zarzut uznać za niezasadny. Nawiązując do uzasadnienia tego zarzutu, podnieść należało, że z zebranych dowodów wyłania się rzeczywiście okoliczność, że to nie świadek Z. S. przygotowywał adnotację zawartą w dokumencie stanowiącym załącznik do pisma Szefa Logistyki Dowództwa Wojsk Lądowych z dnia 11 czerwca 2003 r. o wykorzystaniu zamówionej amunicji w szkoleniu wojsk w 2004 r. (choć w świetle ostatnich wypowiedzi tego świadka nie ma ona już charakteru stanowczego), tym niemniej nie jest obarczone błędem stwierdzenie, że tego rodzaju adnotacje dotyczące uzgodnień między dwoma odrębnymi podmiotami wojskowymi zapadają z udziałem osób pracujących w tych strukturach i zajmujących niższe stanowiska służbowe od osób dokonujących uzgodnień.

Oceniając sposób działania oskarżonego w kontekście treści art. 115 § 2 k.k., stwierdzić należało, że słusznie Sąd pierwszej instancji wskazał, że w jego postępowaniu nie został zaznaczony element złej woli. Oskarżony, kierując się swoim doświadczeniem zawodowym, wyraził zgodę na warunkowe przyjęcie wyprodukowanej amunicji, mając świadomość jej przydatności w procesie szkolenia wojsk pancernych, wiedząc, że proces konstruowania i produkcji odbywał się za pełną aprobatą wojska, a jej odbiór jest oczekiwany przez wojsko oraz znając wartość bojową tej amunicji, znacznie przewyższającą wartość bojową amunicji już znajdującej się na wyposażeniu wojsk pancernych. Oskarżony miał świadomość możliwości wykorzystania tej amunicji na polskich poligonach w kolejnych latach szkoleń. Wsparcie tego przekonania oskarżonego możemy odnaleźć, wbrew stwierdzeniom zawartym w orzeczeniu Sądu pierwszej instancji, w zeznaniach świadków J. F. (k. 2589), B. H. (k. 2230), według których dopuszczalne było użycie amunicji podkalibrowej 125 mmm w warunkach szkoleń poligonowych, oczywiście z zabezpieczeniem określonych warunków bezpieczeństwa. W kontekście tych wywodów stwierdzić należało, że amunicja, o której przyjęciu oskarżony również decydował, choć złożona w magazynach i niewykorzystana w szkoleniach poligonowych (co pozostawało poza świadomością oskarżonego), nadal stanowi amunicję pełnowartościową o znacznej wartości użytkowej. Uwzględnienie tych okoliczności dawało podstawy do uznania trafności rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji o znikomości społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez tego oskarżonego.

Uchylając zaskarżony wyrok w części dotyczącej czynu oskarżonych: gen. bryg. rez. P. N., płk. rez. W. G., płk. rez. J. K. ppłk Z. M. i ppłk. rez. M. P., należało sprawę tych oskarżonych przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd, czyniąc rozważania o trafności bądź nietrafności zarzutów postawionych tym oskarżonym, powinien dokonać rzetelnej analizy okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w tej sprawie przez podpisaniem umowy na dostawę amunicji, jak i faktów zaistniałych po podpisaniu umowy w kontekście naruszenia przez oskarżonych treści art. 76 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych. W ten sposób Sąd w pełni zrealizuje wskazówki zawarte w poprzednim orzeczeniu Sądu Najwyższego, które pominięte zostały przez Sąd pierwszej instancji powtórnie orzekający w tej sprawie. W przypadku uznania zawinienia oskarżonych Sąd pierwszej instancji będzie musiał wypowiedzieć się co do oceny prawnej czynu oskarżonych, uwzględniając uwagi poczynione przez Sąd Najwyższy, biorąc pod uwagę wypowiedzi judykatury i doktryny co do istoty przestępstw określonych w art. 296 k.k. i art. 231 k.k. Powinien uwzględnić też w kontekście zarzutu dotyczącego zaniechania żądania opustu cenowego, bazującego również na zrealizowaniu przez oskarżonych dyspozycji art. 296 § 3 k.k., treść art. 115 § 6 k.k.

Z tych względów orzeczono jak na wstępie.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów Sądu Najwyższego.