Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2238064

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 6 października 2016 r.
V SA/Wa 3703/15

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosława Pindelska.

Sędziowie WSA: Beata Blankiewicz-Wóltańska Irena Jakubiec-Kudiura (spr.).

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi W. Ś. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.

Uzasadnienie faktyczne

Przedmiotem skargi Województwa (...) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) czerwca 2016 r. nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia (...) marca 2013 r. znak: (...) określającą Skarżącemu kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi w wysokości 20.479,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jako od zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu (...) listopada 2011 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości zawarła z Województwem (...) umowę o dofinansowanie nr (...) (dalej: Umowa) na realizację projektu pn. "(...)", w kwocie nieprzekraczającej 18.721.701,00 zł, zaś beneficjent zobowiązał się do realizacji ww. projektu zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania.

Umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka; Działania 1.3 Wspieranie innowacji.

Przeprowadzona przez PARP w dniach 18-20 lutego 2014 r. kontrola realizacji projektu wykazała, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) - dalej p.z.p. Uchybienia te zostały przedstawione w informacji pokontrolnej skierowanej do Beneficjenta. Po dokonaniu analizy wyjaśnień nadesłanych przez Województwo (...) w odpowiedzi na informację pokontrolną, pismem z dnia 18 lipca 2014 r. PARP stwierdziła, ze naruszył on przepisy p.z.p. w odniesieniu do postępowania nr (...) na "(...)" w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p. - poprzez zastosowanie w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagania dotyczącego dysponowania przez wykonawców osobami posiadającymi aktualne zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (dalej: OIIB) na etapie prowadzenia postępowania; art. 38 ust. 4 i ust. 4a p.z.p., ponieważ w wyniku odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z oferentów, zamawiający powinien był dokonać zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, a co za tym idzie dokonaną zmianę SIWZ niezwłocznie przekazać wszystkim wykonawcom i zamieścić na stronie internetowej, zaś z uwagi na wartość kontraktu i zastosowany tryb postępowania, zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych; art. 12a p.z.p., ponieważ Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert, pomimo iż udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopuścił inny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło istotną zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu; art. 22 ust. 3 p.z.p., ponieważ w wyniku przedmiotowej odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zmianie uległ wymagany zgodnie z SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o tej zmianie w BZP; art. 25 p.z.p., ponieważ Zamawiający żądał od Wykonawców zaświadczenia o przynależności do OIIB, podczas gdy zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, mógł żądać jedynie oświadczenia.

Zgodnie z § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie, nieprawidłowości wskazane powyżej zgodnie ze stanowiskiem PARP, skutkowały nałożeniem korekty finansowej na zasadach i w wysokości określonych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Korekty te wyniosły od 5% do 25% kosztów kwalifikowanych za poszczególne naruszenia. Zgodnie jednak z treścią wytycznych w sytuacji tzw. zbiegu uchybień, ich skutki nie sumują się, ale zastosowanie znajduje korekta finansowa o największej wartości procentowej - w przedmiotowym przypadku 25% wartości kosztów kwalifikowanych umowy zawartej w wyniku postępowania objętego nieprawidłowością.

W związku z powyższym Beneficjent został wezwany do zwrotu kwoty 20.479,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowych. Wezwanie to zostało ponowione w dniu 12 sierpnia 2014 r., a wobec braku zwrotu ww. kwoty PARP wszczęła postępowanie zakończone decyzją z dnia (...) marca 2015 r. o zwrocie przez Beneficjenta ww. kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowych.

Po rozpoznaniu odwołania Strony Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia (...) czerwca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano na wstępie, że zgodnie z zapisami umowy Beneficjent przy realizacji projektu, był zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p. Następnie organ odwoławczy odniósł się do poszczególnych uchybień wykazanych w postępowaniu kontrolnym, które stanowiły podstawę nałożenia korekty. Minister podzielił w tym zakresie ustalenia poczynione przez organ I instancji. Wskazał zatem w szczególności, że naruszenie zastosowanie w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (w odniesieniu do 4 osób opisanych w rozdziale 9 pkt b-e SIWZ) wymagania dotyczącego dysponowania przez wykonawców osobami posiadającymi aktualne zaświadczenia o przynależności do OIIB należało uznać za możliwy przejaw dyskryminacji niektórych wykonawców. Organ II instancji powołał się w tym zakresie na treść art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p., a także na § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), podkreślając, że ww. wymóg nie jest niezbędny dla wykazania okoliczności wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p. i narusza art. 25 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie został wymieniony w przepisach powołanego rozporządzenia. Powołując się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych organ wskazał, że przepisy p.z.p. pozostawiają zamawiającemu swobodę w określaniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym, zgodnie z art. 22 ust. 2 p.z.p., opis ten powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego, a nadto - stosownie do art. 7 ust. 1 - nie może mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ dodał, że wymóg przynależności do określonego samorządu zawodowego, jakkolwiek na gruncie określonych przepisów szczególnych warunkuje możliwość wykonywania niektórych rodzajów działalności, to jednak nie jest wymogiem bezwzględnie obowiązującym w stosunku do wszystkich kategorii osób. W szczególności, obowiązek taki często nie dotyczy osób będących obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym.

Następnie organ odwoławczy odniósł się do kwestii naruszenia przez Stronę art. 38 ust. 4 i 4a p.z.p. wskazując, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający w dniu 19 lipca 2011 r. otrzymał pytanie zadane przez M. M. z G. Sp. z o.o., w którym zakwestionowano żądanie przedłożenia kopii uprawnień budowlanych oraz dokumentów potwierdzających przynależność do właściwej terytorialnie izby samorządu zawodowego, gdyż obowiązek taki nie wynika z obowiązującego rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Jedynym środkiem służącym do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie jest oświadczenie wykonawcy. W odpowiedzi zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2011 r. poinformował, że powyższe żądanie znalazło się w SIWZ na skutek błędu technicznego, który wystąpił w wyniku awarii systemu komputerowego. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że pomimo istnienia powyższego zapisu oraz niezastosowania się do niego przez wykonawcę, a złożenia stosownego oświadczenia, takie zachowanie zostało by uznane za prawidłowe. Zamawiający jednocześnie stwierdził, że pomimo powyższego zapisu, ocena zostanie dokonana tylko i wyłącznie na podstawie stosownego oświadczenia, wg wzoru do SIWZ. Niezależnie jednak od udzielonej odpowiedzi, w treści oświadczenia pozostał zapis, zgodnie z którym oferent oświadcza, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia są wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.

Zdaniem organu II instancji powyższe obligowało by zamawiający zmienił treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu uwzględniając dopuszczony środek służący do wykazania posiadanych uprawnień (wniosek o modyfikację SIWZ złożyła w ww. piśmie M. M.). Ponadto zmiana specyfikacji powinna zostać niezwłocznie przekazana wszystkim wykonawcom i zamieszczona na stronie internetowej zaś z uwagi na wartość kontraktu (wartość o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi o wartości poniżej 193.000 euro) i zastosowany tryb postępowania ogłoszenie o zmianie ogłoszenia winno być zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Za bez znaczenia dla wyniku niniejszego rozstrzygnięcia uznano przy tym zawarte w odwołaniu twierdzenie strony, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego. Jak bowiem wskazał organ odwoławczy nałożony ustawą p.z.p. obowiązek poinformowania wszystkich zamawiających o zmianie treści ogłoszenia ucina możliwość polemiki i nie daje luzu decyzyjnego w tym zakresie. Dodał też, że w przypadku zmiany treści SIWZ (a ta była konieczna) obowiązkiem Strony było również przekazanie takiej zmiany do wszystkich wykonawców.

Następnie organ odwoławczy powołując się na przepisy rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 wskazał, że samo zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których powinien przestrzegać.

Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Strony dotyczących zastosowania Wytycznych w sprawie korekt organ II instancji wskazał, że Strona zawierając umowę zgodziła się na ich zastosowanie w przypadku wykrycia naruszeń.

W skardze Skarżący wniósł o uchylenie w całości ww. decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju oraz poprzedzającej ją decyzji PARP podnosząc zarzuty:

- naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 38 ust. 4 oraz art. 38 ust. 4a p.z.p., polegającej na przyjęciu, że Skarżący dokonał istotnej zmiany treści SIWZ, a tym samym zobowiązany jest do zamieszczenia tej zmiany na stronie internetowej, na której pierwotnie opublikowano SIWZ, a ponadto ma obowiązek dokonania zmiany w treści ogłoszeniu o zamówieniu oraz jej publikacji w odpowiednim publikatorze, kiedy w istocie Skarżący jedynie poinformował Wykonawcę o tym, że złożenie oświadczenia o spełnianiu jednego z warunków, będzie traktowane jako spełnienie tego warunku, wobec czego nie dokonał istotnej zmiany SIWZ,

- naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez przyjęcie, iż wskazane powyżej naruszenie przepisów ustawy p.z.p., stanowi jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu przytoczonego przepisu, podczas gdy prawidłowa jego wykładnia w zaistniałym stanie faktycznym, nie daje podstaw do takiego stwierdzenia.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że wymóg posiadania aktualnego wpisu na listę OIIB był merytorycznie uzasadniony, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42) prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Skarżący wskazał też, że żądanie przedłożenia ww. wpisu przed wykonawcę już na etapie składania ofert było uzasadnione tym, że wpis ten stanowi oświadczenie wiedzy wykonawcy i musi być zgodny ze stanem faktycznym, jaki istnieje w dacie jego składania.

Następnie Skarżący stwierdził, że zmiana ogłoszenia o zamówieniu nie była konieczna ponieważ, nie zaszła żadna z obligatoryjnych przesłanek wymienionych w art. 12a p.z.p. Podkreślił, że z treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 18 lipca 2011 r. jednoznacznie wynika, że warunek dotyczący osób zdolnych do wykonania zamówienia zostanie spełniony, gdy wykonawca przedstawi stosowne oświadczenie. Treść takiego oświadczenia została zawarta w załączniku nr 5 do SIWZ. Nie nastąpiła też konieczność zmiany SIWZ, z uwagi na to, że zapis, który pojawił się w nim omyłkowo nie był zgodny z ówcześnie obowiązującymi przepisami, co oznacza, że zachowanie niezgodne z tym zapisem, a prawidłowe z punktu widzenia p.z.p., musiało zostać uznane za prawidłowe przez zamawiającego, co potwierdził on w udzielonych wyjaśnieniach. Skarżący dodał ponadto, że organ nie zwrócił uwagi na brzmienie Rozdziału 11 SIWZ, który wyraźnie wskazuje, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego. Skarżący dodał też, że nie udzielił odpowiedzi jedynie wykonawcy, który zwrócił się do niego z zapytaniem, lecz upublicznił swoje stanowisko na stronie internetowej BIP, na której zamieścił SIWZ.

Skarżący podkreślił również, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 nie jest wystarczające stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny, czy wskazany przez Skarżącego wymóg dysponowania przez wykonawców osobami posiadającymi aktualne zaświadczenia o przynależności do OIIB na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia naruszał art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p. i art. 25 oraz czy w związku z odpowiedzią na pytanie jednego z wykonawców Skarżący powinien zgodnie z art. 38 ust. 4 i ust. 4a p.z.p. dokonać zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Dodać należy, że konsekwencją naruszenia art. 38 ust. 4 i 4a p.z.p. było stwierdzenie naruszenia pozostałych przepisów tej ustawy stwierdzone w niniejszej sprawie.

Przechodząc do rozstrzygnięcia powyższych kwestii przypomnieć należy, że rodzaje dokumentów jakich zamawiający mógł żądać od wykonawcy wskazano w mającym w niniejszej sprawie zastosowanie rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 tegoż rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 p.z.p. zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W ocenie Sądu Skarżący nie mógł wykroczyć poza granice określone przez ww. przepis rozporządzenia odnośnie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców. Nie mógł zatem żądać niczego więcej, niż wskazywało to przywołane rozporządzenie, bowiem katalog ten ma charakter zamknięty.

W rozpoznawanej sprawie Skarżący poza te granice wykroczył żądając od wykonawców przedłożenia nie oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, lecz zaświadczenia potwierdzającego wpis na listę prowadzoną przez OIIB, a tym samym dopuścił się naruszenia ww. przepisu. W konsekwencji doszło też do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. skoro Skarżący zażądał od wykonawców dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, podczas gdy zgodnie powołanym przepisem. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Dodać należy, że dokumentu, którego przedłożenia żądał Skarżący nie można uznać za niezbędny do potwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, że przepisy p.z.p. pozostawiają zamawiającemu swobodę w określaniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże wskazują też wyraźnie (art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), że opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Żądanie przez Skarżącego ww. dokumentu należy ocenić jako nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Co równie ważne, wymóg przynależności do określonego samorządu zawodowego nałożony przez zamawiającego na wykonawców, nie jest wymogiem bezwzględnie obowiązującym w stosunku do wszystkich kategorii osób. Chodzi tu w szczególności o osoby będące obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na zasadach przewidzianych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 63, poz. 394). Okoliczność tę Skarżący całkowicie pomija.

W tej sytuacji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie uznano, że ww. żądanie sformułowane przez Skarżącego naruszało zasadę równego traktowania wykonawców i zakaz dyskryminacji wynikający z art. 7 ust. 1 p.z.p. Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji Skarżącego o merytorycznym uzasadnieniu żądania aktualnego wpisu na listę OIIB wskazać należy, że z powołanego przez niego art. 6 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów faktycznie wynika, iż prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Poza tym członek izby samorządu zawodowe podlega obowiązkowi ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wymogi te muszą być jednak spełnione dopiero na etapie realizacji projektu, a nie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowiska tego nie może zmienić argumentacja Skarżącego dotycząca procedury uzyskania wpisu na listę OIIB oraz kwestia terminu realizacji obowiązku ubezpieczenia OC. Argumentacji tej przeczy ponadto powołany powyżej § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., który nie przewidywał, iż Skarżący mógł żądać od potencjalnych wykonawców zaświadczenia o aktualnym wpisie na listę OIIB, lecz jedynie oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia.

Podsumowując tę część rozważań stwierdzić należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W rozpoznawanej spawie mamy do czynienia z przykładem nierespektowania powyższej zasady poprzez stworzenie warunku formalnego (żądanie zaświadczenia), który różnicuje i dyskryminuje część potencjalnych wykonawców. Chodzi tu o tych wykonawców, którzy dysponowaliby osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na etapie jego realizacji oraz o wykonawców posiadających niezbędne kwalifikacje uznane na zasadach przewidzianych w ww. ustawie z dnia 18 marca 2008 r. Skarżący naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę konkurencji i równego traktowania przez to, że w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., dokonał w SIWZ nieprawidłowego opisu spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia żądając od wykonawcy niewłaściwego dokumentu - zaświadczenia o przynależności do OIIB. Naruszenie to nie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taki stan faktyczny uzasadnia kwalifikowanie stwierdzonego naruszenia p.z.p., jako nieprawidłowości skutkującej ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej, a w konsekwencji wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu w związku z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 i ust. 4a p.z.p. wskazać należy, że zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z kolei zgodnie z art. 38 ust. 4a jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1)

zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)

przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Dodać też należy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi konieczny element SIWZ.

W rozpoznawanej sprawie, w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, Skarżący w dniu 19 lipca 2011 r. otrzymał pytanie zadane przez M. M. z G. Sp. z o.o., w którym wskazano, iż zamawiający nie może żądać przedłożenia w ofercie kopii uprawnień budowlanych oraz dokumentów potwierdzających przynależność do właściwej terytorialnie izby samorządu zawodowego, ponieważ jest to sprzeczne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. W odpowiedzi z dnia 22 lipca 2011 r. Skarżący wskazał, że zapis dotyczący zaświadczenia z OIIB znalazł się w SIWZ na skutek błędu technicznego, który wystąpił w wyniku awarii systemu komputerowego. Jednocześnie stwierdził, że pomimo istnienia powyższego zapisu niezastosowanie się do niego przez wykonawcę, nie będzie uznane za nieprawidłowe, jeżeli wykonawca złoży oświadczenie o treści według wzoru z SIWZ. Ocena zostanie dokonana tylko i wyłącznie na podstawie tego oświadczenia.

W przedstawionej sytuacji Skarżący zobowiązany był na podstawie powołanych przepisów zmienić treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu uwzględniając, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. nie przewidują wymogu złożenia zaświadczenia o aktualnym wpisie na listę OIIB. Podkreślić należy, że wniosek o zmianę treści SIWZ złożyła w swoim piśmie do Skarżącego M. M. z G. Sp. z o.o. Dokonana przez Skarżącego zmiana specyfikacji powinna zostać niezwłocznie przekazana wszystkim wykonawcom i zamieszczona na stronie internetowej, a ponadto z uwagi na wartość zamówienia publicznego i zastosowany tryb postępowania ogłoszenie o zmianie ogłoszenia winno być zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tymczasem informację o tym, że zaświadczenie z OIIB nie jest wymagane Skarżący zamieścił jedynie na stronie internetowej oraz poinformował firmę G. Sp. z o.o., co nie mogło być uznane za wystarczające w świetle powołanych przepisów. Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od odpowiedzi udzielonej G. Sp. z o.o. oraz informacji umieszczonej na stronie internetowej, w treści oświadczenia pozostał zapis, zgodnie z którym oferent oświadcza, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia są wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.

W ocenie Sądu - wobec jednoznacznej treści art. 38 ust. 4 i 4a p.z.p. - argumentacja Skarżącego powołująca się na Rozdział 11 SIWZ nie mogła odnieść zamierzonego skutku. W Rozdziale tym w pkt 5 faktycznie wskazano, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego. Treść tego zapisu nie może jednak zastępować i pozostawać w sprzeczności z ustawowymi wymogami zawartymi w p.z.p.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p. w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jeżeli zmiana jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach.

Zdaniem Skarżącego biorąc pod uwagę stan faktyczny, jaki zaistniał w omawianym postępowaniu zarzut naruszenia powyższych przepisów jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający nie wymagał bowiem wprowadzania żadnych zmian do przygotowywanych ofert, a uznawał jedynie iż nie złożenie jednego z dokumentów (zaświadczenia o wpisie na listę OIIB) będzie traktowane jako zachowanie prawidłowe ze strony potencjalnych wykonawców, pod warunkiem złożenia stosownego oświadczenia w tym zakresie, które i tak wymagane było przed opublikowaniem odpowiedzi. Nie było więc potrzeby przedłużania terminu składania ofert o czas niezbędny na poprawienie ich i rzekome dostosowanie do nowych wymogów SIWZ.

Sąd stwierdza, że przedstawione w powyższej kwestii stanowisko Skarżącego nie znajduje uzasadnienia w przepisach p.z.p. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu, w przypadkach przetargu nieograniczonego określa warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Niewątpliwie do warunków tych należy zaliczyć informację o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania, iż spełniają wymogi wynikające z art. 22 ust. 1 p.z.p. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu była zatem w rozpoznawanej sprawie konieczna, a w konsekwencji konieczne było również przedłużenie terminu składania ofert.

W powyższym kontekście Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11, publ. LEX nr 1683834). Stwierdza się tam, że przepis art. 12a ust. 2 p.z.p. przesądza, iż do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na "zaostrzeniu" czy też "złagodzeniu" wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający, po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców, na tyle zaostrzyłby warunki udziału w systemie za pomocą zmiany ogłoszenia, iż żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić.

Wbrew wywodom Skarżącego nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choćby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 2 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, do potraktowania zmiany ogłoszenia jako istotnej wystarczające jest, że dokonana modyfikacja w sposób choćby pośredni ma związek z postawionymi warunkami np. doprecyzowuje ona sposób oceny spełniania warunku (por. P. Krynicki, artykuł M.Zam.Pub. 2013.5.44 Naruszenia przepisów po publikacji ogłoszenia, cz. 4. Teza nr 1 i LEX 173877/1).

W niniejszej sprawie zmiana dokonana przez Skarżącego nie była zmianą o charakterze porządkującym, która nie tworzy nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za nietrafne uznać zatem trzeba zarzuty zawarte w uzasadnieniu skargi mające świadczyć o nieistotności charakteru zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Za oczywiście bezzasadne należało też uznać twierdzenie Skarżącego, że skoro żądanie przedłożenia zaświadczenia z OIIB było niezgodne z ówcześnie obowiązującymi przepisami, to Skarżący nie miał obowiązku zmiany treści SIWZ. Pozostawienie w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu dotyczącego przedłożenia zaświadczenia z OIIB mógł bowiem wprowadzać potencjalnych wykonawców w błąd, a przez to powodować rezygnację z udziału w postępowaniu i ograniczać konkurencję.

Zdaniem Sądu z analogicznych powodów należało uznać, że Skarżący naruszył art. 22 ust. 3 p.z.p. Na skutek odpowiedzi udzielonej na pytanie jednego z wykonawców (Grontmij Sp. z o.o.) zmianie uległ wymagany zgodnie z SIWZ wykaz oświadczeń, jakie powinni złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zmiana ta nie została ogłoszona przez Skarżącego w BZP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazać na wstępie należy, że rozporządzenie to ma zastosowanie w niniejszej sprawie zgodnie przepisem przejściowym zawartym w art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str. 320).

W ocenie Sądu zarzut naruszenia art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest bezzasadny. Zgodnie z tym przepisem pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu oznacza zatem naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE, które wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Prawidłowe odkodowanie pojęcia nieprawidłowości ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Z tego względu wskazać należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają natomiast na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W związku z tym przyjąć należy, że wykrycie naruszenia prawa UE lub prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej w oparciu o art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie Sądu zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację polegającą na naruszeniu ww. przepisów p.z.p. (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 38 ust. 4 i 4a, art. 12a, art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1) - która została w niniejszej sprawie wykazana, o czym mowa powyżej - ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zaakcentowania wymaga to, że rozumienie określenia "nieprawidłowości" zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowiące przesłankę dokonania korekt nakładanych przez państwo członkowskie w trybie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, znalazły odzwierciedlenie w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Z treści tych Wytycznych wynika, że wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna, która ma pierwszeństwo zastosowania, sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie ze względu na charakter stwierdzonych naruszeń p.z.p. nie było możliwe dokładne oszacowanie potencjalnej szkody, a więc zastosowania nie mogła znaleźć metoda dyferencyjna. W konsekwencji organ musiał posłużyć się metodą wskaźnikową, a w konsekwencji Tabelą nr 4 ww. Wytycznych, czyli tzw. Taryfikatorem. W tym miejscu wskazać należy, że Skarżący zawierając umowę z PARP zgodził się na zastosowanie tego Taryfikatora w przypadku wykrycia naruszeń p.z.p. (§ 15 pkt 4 Umowy).

W ocenie Sądu poszczególne pozycje Taryfikatora zostały właściwie przyporządkowane do stwierdzonych w wyniku kontroli naruszeń. Za bezzasadne należało zaś uznać twierdzenia Skarżącego jakoby stwierdzone naruszenia były uzasadnione wyłącznie Taryfikatorem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej wynika bowiem jednoznacznie, że podstawą zastosowania Taryfikatora było stwierdzenie naruszeń p.z.p. szczegółowo opisanych w tych decyzjach i prawidłowo zakwalifikowanych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sam Taryfikator pełnił natomiast funkcje pomocnicze określając stawki korekt odpowiadające poszczególnym naruszeniom (nieprawidłowościom).

Podsumowując wskazać należy, że zaskarżona decyzja nie jest obarczona żadnym z uchybień podniesionych w skardze. Jedyne uchybienie, jakiego Sąd dopatrzył się w zaskarżonej decyzji niezależnie od podniesionych przez Skarżącego zarzutów, polegało na powołaniu częściowo błędnej podstawy prawnej. Organ II instancji jako podstawę wydania tej decyzji w jej osnowie wskazał bowiem m.in. art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.). Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z powołanym powyżej art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 (u.f.p. z dnia 27 sierpnia 2009 r.), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów (tj. na podstawie przepisów u.f.p. z 2005 r.). Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. Umowa pomiędzy Skarżącym a PARP została bowiem zawarta w dniu (...) listopada 2011 r., podczas gdy art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b przestały obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r. Od tego dnia zaczęły obowiązywać w tym zakresie regulacje u.f.p. z 2009 r., w tym art. 207 ust. 1 pkt 2. Tym samym do postępowania w sprawie udzielenia Skarżącemu dofinansowania oraz określenia kwoty tego dofinansowania zastosowanie miały wyłącznie przepisy u.f.p. z 2009 r. Zaznaczyć jednak należy, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano również art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., przepis ten został tez powołany w uzasadnieniu decyzji. W tych okolicznościach powołanie niemającego zastosowania w sprawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b nie ma wpływu na rozstrzygnięcie i uzasadnienie decyzji,tj. nie wpływa na ocenę o jej niezgodności prawem.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.