Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2596476

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 4 grudnia 2017 r.
IV SA/Wa 1956/17

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Aneta Dąbrowska.

Sędziowie WSA: Katarzyna Golat (spr.), Łukasz Krzycki.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę

Uzasadnienie faktyczne

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm.), w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela Federacji Rosyjskiej, M.B. ur. (...) grudnia 1995 r. (określanego dalej jako skarżący), od decyzji nr (...), z dnia (...) marca 2017 r. Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...) w sprawie odmowy wjazdu na granicy, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stan sprawy przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przedstawił się następująco.

W dniu 17 marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w (...) zgłosił się obywatel Federacji Rosyjskiej, M.B., legitymujący się paszportem, wydanym przez władze Rosji w dniu (...) grudnia 2015 r., ważnym do dnia (...) grudnia 2020 r.

Komendant Placówki Straży Granicznej w (...) stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił mu wjazdu na terytorium RP.

Pełnomocnik strony odwołał się od przedmiotowej decyzji zarzucając naruszenie:

- art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że skarżący podczas kontroli granicznej nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jako przyczyny wjazdu na terytorium, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, że przyczyną wjazdu do Polski deklarowaną przez skarżącego było ubieganie się o ochronę międzynarodową;

- art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. dyrektywa proceduralna) (Dz.U.UE.L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.), poprzez uniemożliwienie stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od strony wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że strona wyraziła jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym.

W odwołaniu wskazano również na rażące naruszenie:

a)

art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i wydanie na jego podstawie zaskarżonej decyzji, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

b)

art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy strona podczas kontroli granicznej wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

c)

art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...);

d)

art. 32 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a to przez niedopuszczenie pełnomocnika ustanowionego w postępowaniu przez stronę do czynności pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu oraz w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy strona może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania;

e)

art. 10 § 1 k.p.a., w zw. z art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi wglądu w akta sprawy i w efekcie uniemożliwienie stronie odniesienie się do zebranych przez organ dowodów, pomimo że pełnomocnik skierował stosowny wniosek przed wydaniem zaskarżonej decyzji, co skutkowało uniemożliwieniem stronie rzeczywistego i czynnego udziału w postępowaniu;

f)

art. 67 § 1 i § 2 ust. 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie sporządzenie protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, które stanowiło podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podczas którego strona złożyła wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dokument pełnomocnictwa;

g)

art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi strony wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez pełnomocnika takiego żądania;

h)

art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, a to z powodu nie wskazania w niej okoliczności, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej.

Na podstawie art. 89 § 1 i § 2 k.p.a. oraz art. 136 k.p.a. skarżący wniósł o przeprowadzenie przez organ rozprawy administracyjnej i przeprowadzenie dowodu z:

a)

zeznań świadka N. M. na okoliczność zamiaru strony złożenia w trakcie odprawy granicznej wniosku o objęcie ochroną międzynarodową oraz przygotowania przez stronę wcześniej wzoru wniosku o objęcie ochroną międzynarodową, a także zamiaru skorzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika przez stronę;

b)

poświadczone za zgodność oryginałem oświadczenia strony o tym, że zarówno w dniu 17 marca 2017 r., jak i obecnie chce ubiegać się o ochronę międzynarodową w Polsce;

c)

wzoru wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej własnoręcznie podpisanego przez stronę i zdjęcia tego wzoru, wraz z biletem kolejowym z dnia 17 marca 2017 r. na okoliczność zamiaru strony złożenia przedmiotowego wniosku podczas czynności na przejściu granicznym w dniu wydania decyzji.

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku strony o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie stronie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik podniósł, że strona podczas kontroli granicznej dobitnie i jednoznacznie oświadczyła, że ubiega się o ochronę międzynarodową używając słów: "Proszę o udzielenie mi ochrony międzynarodowej w związku z tym, że mnie porywano i bito w (...)". Zdaniem strony nie było żadnej reakcji na te słowa. Strona posiadała także przy sobie wypełniony wzór wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, wzór ten okazywała funkcjonariuszowi granicznemu, aby dać wyraźny sygnał, że jego wyłącznym celem przybycia na granicę jest uzyskanie ochrony. Potwierdzają to również zeznania N. M., członka białoruskiej organizacji H. C., który podróżował ze stroną pociągiem w dniu 17 marca 2017 r., rozmawiał ze stroną o tym, co było celem jego podróży i widział wypełniony wzór wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazuje, iż w tej sytuacji organ winien był zastosować przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach, który wyłącza stosowanie art. 28 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Strona podkreśliła, że z rzekomych czynności weryfikacyjnych przeprowadzonych z udziałem strony, funkcjonariuszka SG sporządziła jedynie notatkę urzędową, która nie odzwierciedla prawidłowo dokonanych czynności.

Pełnomocnik strony wniósł o załączenie do akt postępowania:

1.

poświadczonego za zgodność z oryginałem tłumaczenia z języka rosyjskiego oświadczenia cudzoziemca z dnia 27 marca 2017 r.;

2.

zapisu rozmów adwokatów z funkcjonariuszami Straży Granicznej z dnia 17 marca 2017 r., nagranego przez dziennikarkę A. G. na okoliczność żądań adwokatów dotyczących umożliwienia im kontaktu z klientami (w tym z M.B.) oraz złożenia przez (M.B.) wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonego aktu wskazał, że w dniu 1 czerwca 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935). Zgodnie z art. 16 przywołanej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy w życie ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym, że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.

Stosownie do art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (Kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81, z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową.

W myśl artykułu 14 Kodeksu granicznego Schengen, obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 kodeksu i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich.

Na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Należy jednak podkreślić, że w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Odnosząc się do stanu faktycznego organ wskazał, że w dniu 17 marca 2017 r., w kolejowym przejściu granicznym w (...), stawili się przedstawiciele organizacji pozarządowych i adwokaci, posiadający pełnomocnictwa do reprezentowania 26 (z grupy 151) cudzoziemców, którzy zgłosili się do kontroli granicznej bez dokumentów zezwalających na wjazd i pobyt na terytorium RP. Większość cudzoziemców deklarowała ekonomiczny charakter swojej podróży, a część z nich odmawiała podawania jej szczegółów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia "adwokat" ("Komunikat dotyczący sytuacji w przejściu granicznym w (...)", źródło: https://www.strazaraniczna.pl/pl/aktualnosci/4674). M.B. znajdował się w grupie tychże cudzoziemców.

Cudzoziemcy stawiający się na wjazd na terytorium RP każdorazowo podlegają odrębnej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Odprawa graniczna stanowi zespół czynności kontrolnych, przeprowadzanych w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m.in. skuteczną weryfikację spełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zapewnienie płynności ruchu granicznego. Funkcjonariusze Straży Granicznej z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonują weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium RP. Organ wyjaśnił, że M.B. nie posiadał ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego, uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, wobec czego został przekazany w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Podczas rozpytania przeprowadzonego na drugiej linii, M.B. oświadczył, że udaje się do Polski, aby spokojnie żyć, "bo tam mam problemy przez kolegów, przepuście mnie białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski". Notatka z tejże czynności została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Mając na uwadze to, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i pobytu na tym terytorium oraz to, iż w sprawie nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności ta z pkt 2 lit. b tegoż przepisu, tj. cudzoziemiec nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, spełnił on przesłankę z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, wobec czego odmówiono mu wjazdu na granicy.

Dalej organ wyjaśnił, że przepisy art. 26 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowią, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału Straży Granicznej od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest przez funkcjonariuszy Straży Granicznej na formularzu, którego wzór został określony w drodze rozporządzenia przez Ministra Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W wyjątkowych sytuacjach, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej wniosek nie może być przyjęty w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się do siedziby organu, cudzoziemiec jest informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia (art. 28 tej ustawy).

W ocenie organu wbrew zarzutom odwołania nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z materiału dowodowego wynika, że cudzoziemiec nie deklarował woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Okoliczności spełnienia przez cudzoziemca przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły żadnych wątpliwości. Ponieważ sam cudzoziemiec nie wyrażał woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to bezcelowe i nie znajdujące umocowania w przepisach prawa było kontaktowanie się z przebywającym przed siedzibą kolejowego przejścia granicznego pełnomocnikiem, w celu uzyskania od niego deklaracji w tym zakresie, co pełnomocnik podnosi w odwołaniu.

Zarówno rozpytanie, jak i wszelkie czynności z udziałem cudzoziemca, zostały przeprowadzone w języku rosyjskim. Ani funkcjonariusz SG, ani cudzoziemiec nie zgłaszali jakichkolwiek problemów z komunikacją. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. Zważywszy na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków, określone w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione. Za bezpodstawne organ uznał również zarzuty rażącego naruszenia prawa procesowego, w zakresie sformułowanym przez pełnomocnika strony w odwołaniu. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie bezsprzecznie wynika, że organ I instancji w prowadzonym postępowaniu nie dopuścił się naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Komendant Placówki Straży Granicznej w (...) zrealizował obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Kierując się normą prawa materialnego ocenił, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody w tym celu są potrzebne. Bezspornym jest fakt, iż w trakcie prowadzonych czynności administracyjnych z udziałem strony wzięto pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również fakty mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia, co wskazuje na to, iż organ I instancji podjął czynności w toku wszechstronnego i dokładnego zbadania wszystkich okoliczności w sprawie.

Organ argumentował, że w przypadku, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności, w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie, przy czym decyzja w tym przedmiocie podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne, organ administracji nie uniemożliwia stronie zrealizowania uprawnień wynikających z k.p.a., takich jak ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania. O powyższej możliwości strona jest informowana każdorazowo w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania. Jednakże zakres działań pełnomocnika w tego typu sprawach nie może wpływać na czynności związane z odprawą graniczną, które mają na celu szczegółową weryfikację warunków wjazdu bez zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie.

Jako niezasadne organ ocenił zarzuty odwołania, dotyczące uniemożliwienia pełnomocnikowi strony udziału w czynnościach prowadzonych z udziałem cudzoziemca oraz zapoznania się ze zgromadzonym materiałem przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy. Pełnomocnikowi strony umożliwiono wgląd do akt sprawy, wręczono mu kopie: zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz decyzji o odmowie wjazdu. Kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową przeprowadzaną, w myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen, w innym miejscu niż to, w którym dokonywane są czynności odprawy pierwszej linii (standardowa odprawa wszystkich osób). Kluczowym jest, iż uczestnikami odprawy granicznej, w tym tej dokonywanej na drugiej linii są wyłącznie: odprawiany podróżny (w niniejszej sprawie obywatel państwa trzeciego), który samodzielnie uzasadnia cel podróży oraz funkcjonariusze SG, posiadający stosowne upoważnienia w tym zakresie (m.in. dostęp do pomieszczeń służbowych i możliwości przetwarzania danych w systemach informatycznych wspomagających czynności odprawy granicznej). Charakter kontroli na drugiej linii oraz miejsce jej prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają dopuszczenie do nich osób trzecich. Nawet gdyby cudzoziemiec dysponował pełnomocnictwem już w chwili kontroli granicznej, to ów pełnomocnik i tak nie zostałby dopuszczony do czynności odprawy granicznej albowiem, na tym etapie realizowania tychże czynności nie jest możliwy udział pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Organ podkreślił, iż zakres działań pełnomocnika, w tego rodzaju sprawach, nie może wpływać na czynności odprawy granicznej, których celem jest dokonanie szczegółowej weryfikacji warunków wjazdu i pobytu. Odprawa graniczna winna być dokonywana bez zakłóceń płynności odpraw podróżnych przekraczających granicę w tym samym miejscu i czasie. Nadto, w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości, a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np. zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne.

W tym miejscu należy podkreślić, iż Straż Graniczna, jako formacja graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom nie spełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Zachowanie cudzoziemców powoduje konieczność przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie ich rozpytania odnośnie szczegółów wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Za bezzasadny organ uznał zarzut dotyczący naruszenia przez organ I instancji art. 32 k.p.a. w zakresie opisanym przez pełnomocnika strony w odwołaniu. M.B. nie deklarował podczas czynności kontroli granicznej, zarówno pierwszej, jak i drugiej linii woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a obowiązujące przepisy nie przewidują czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie odprawy granicznej. Możliwość taka istnieje w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, niemniej jednak należy zauważyć, że w myśl przepisu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, czynności podejmowane w postępowaniu o odmowie wjazdu, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Ponadto, z treści art. 86 k.p.a., cyt.; " Jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę (...)" wynika, iż to organowi pozostawiono ocenę potrzeby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony. Swoboda tej oceny jest jednak ograniczona treścią środka dowodowego jeżeli nie jest możliwe ustalenie stanu faktycznego z braku innych środków dowodowych. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Strona miała zapewnione prawo czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Mogła swobodnie formułować oceny, czy składać wnioski dowodowe. Jednak nie wskazała dowodów, które pozwoliłyby na odmienną, niż dokonana przez organ, ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem pana M.B. było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie. Niespełnienie przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budziło wątpliwości, wobec czego obowiązkiem organu było podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia stronie wjazdu poprzez wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne, organ administracji umożliwił stronie zrealizowanie uprawnień wynikających z przepisów kodeksu postępowania administracyjnego takich jak: udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika. Strona była obecna w toku wszystkich czynności prowadzonych z jej udziałem w kolejowym przejściu granicznym w (...) i bezpośrednio w sposób ciągły w nich uczestniczyła. Ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału nie wynika, aby w toku postępowania lub przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy wnosiła o udzielenie wyjaśnień lub zgłaszała jakiekolwiek uwagi lub żądania mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia. Odnośnie do zarzutu, że ze sporządzonej notatki nie wynika, jak długo trwały czynności weryfikacyjne, kto w nich uczestniczył, w jakim języku były prowadzone, czy przeprowadzała je osoba władająca językiem rosyjskim bądź czeczeńskim, jakie zadano stronie pytania, wskazać należy, iż czynności prowadzane z udziałem cudzoziemców zawsze prowadzone są w zrozumiałym dla nich języku. Bez znaczenia pozostaje czas trwania czynności weryfikacyjnych, istotnym są uzyskane od cudzoziemca ostateczne wyjaśnienia.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika o przesłuchanie w sprawie w charakterze świadka N. M., na okoliczność tego, że strona przed przekroczeniem w dniu 17 marca 2017 r. granicy miała zamiar złożyć wniosek o objęcie jej ochroną międzynarodową oraz przygotowania przez stronę wcześniej wniosku o objęcie tego rodzaju ochroną, a także zamiaru skorzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika przez stronę, organ wskazał, że w opinii organu odwoławczego przeprowadzanie wskazanego dowodu jest bezcelowe. N. M. nie był obecny podczas odprawy granicznej cudzoziemca i nie ma zatem rzeczywistej wiedzy odnośnie do tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składał. W związku z tym jego zeznania nie mają znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia.

W ocenie organu bez znaczenia pozostaje to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę. Dla organu administracji wiążąca wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. M.B. w toku kontroli granicznej deklarował wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium RP. Nie sposób przyjąć, aby organ Straży Granicznej miał obowiązek z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazane w odwołaniu okoliczności pobytu strony na terytorium (...) nie są przedmiotem postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

W ocenie organu odwoławczego postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy panu M. B. przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., w sposób wyczerpujący a strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organ dokonał oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 80 k.p.a. W obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 14 ust. 2 Kodeksu granicznego Schengen, decyzję w przedmiocie odmowy wjazdu oraz powody takiej decyzji przedstawia się na formularzu którego wzór określa załącznik V część B tegoż kodeksu. Wskazany formularz nie podlega modyfikacji w zakresie sporządzenia dodatkowego uzasadnienia, czy też wskazania dowodów, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. W niniejszym postępowaniu zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu, z podaniem dokładnych przyczyn odmowy wjazdu. Organ I instancji wskazał w niej podstawy prawne, jak również wyjaśnił jakie istotne fakty zostały ustalone (udowodnione) w toku postępowania (tj.: nie posiada ważnej wizy lub dokumentu pobytowego), na których oparł się wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie. Natomiast uzasadnienie prawne zawiera odniesienie wprost do art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Wydana w niniejszym postępowaniu decyzja czyni zadość wymogom określonym w art. 107 k.p.a., gdyż zawiera oznaczenie organu administracji publicznej, datę jej wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji.

Organ podniósł, że M.B. w dniu 17 marca 2017 r. nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W sytuacji, gdyby wola taka została przez stronę wyrażona, organ przyjąłby od niej wniosek w tym przedmiocie, a co za tym idzie nie wszczynałby postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Komendant Główny Straży Granicznej nie jest organem właściwym w kwestii udzielenia ochrony międzynarodowej, o co wnioskuje skarżący w odwołaniu. Jeżeli zamiarem strony jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to winna zgłosić ten zamiar w chwili stawienia się do odprawy granicznej. Artykuł 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi bowiem, że cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jedynie za pośrednictwem komendanta oddziału lub komendanta placówki Straży Granicznej. W sytuacji stawienia się przez cudzoziemca do odprawy granicznej i zadeklarowaniu przez niego osobiście, bezpośrednio w chwili przekraczania granicy RP woli ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek zostanie przez komendanta placówki Straży Granicznej przyjęty. Organy Straży Granicznej w chwili składania wniosku w tym przedmiocie w żadnym wypadku nie dokonują oceny zasadności udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej. Załączone do odwołania oświadczenie strony z dnia 27 marca 2017 r., wraz z tłumaczeniem przysięgłym sporządzone już po wydaniu skarżonej decyzji zatytułowane "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" pozostaje bez znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Nie spełnia ono wymogów prawnych ani formalnych tego rodzaju wniosku. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamiarem M. B. jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do kontroli granicznej. Komendant Główny Straży Granicznej nie jest właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, ani do przekazania pisemnego wniosku strony o udzielenie jej ochrony międzynarodowej na terytorium Polski do rozpoznania Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców w terminie wyznaczonym przepisami prawa. Oczekiwany przez pełnomocnika tryb postępowania nie ma umocowania w żadnych obowiązujących przepisach prawa, którymi organy administracji obowiązane są kierować się w swoich działaniach.

Ustosunkowując się do dołączonych przez pełnomocnika zapisów rozmów prowadzonych w dniu 17 marca 2017 r. przez adwokatów z funkcjonariuszami Placówki Straży Granicznej w (...), organ stwierdził, że tego rodzaju dowody w sprawie również nie stanowią podstawy do uchylenia skarżonej decyzji. Analiza załączonych wydruków potwierdza przedstawiony powyżej stan faktyczny. Wynika z nich, że adwokaci zostali poinformowani, iż z uwagi na fakt, że odprawa graniczna prowadzona jest jedynie z udziałem funkcjonariuszy Straży Granicznej i podróżnego, nie jest możliwe dopuszczenie do niej wnioskującego o to pełnomocnika. Z transkrypcji rozmów prowadzonych przez adwokatów z funkcjonariuszami SG, na które powołuje się skarżący, nie wynika, aby funkcjonariusze SG utrudniali im złożenie pełnomocnictw lub wniosków w sprawie. Z treści rozmów wynika jedynie, że wszyscy pełnomocnicy zostali poinformowani, że siedziba kolejowego przejścia granicznego, z uwagi na brak technicznych możliwości w tym zakresie oraz dezorganizację płynności odpraw, nie jest właściwa do przyjmowania podań od interesantów. Pełnomocnicy zostali poinformowani, że wszelkie podania należy składać w siedzibie Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...), ul. (...), gdzie mieści się kancelaria organu. Z uwagi na fakt, że odmówili zastosowania się do zaleceń funkcjonariusza, aby zapobiec zagrożeniu dalszej dezorganizacji bieżących odpraw podróżnych w przejściu granicznym, część dokumentów została od nich przyjęta. W opinii organu odwoławczego zastosowany przez pełnomocników sposób działania był niedopuszczalny, a argumentacja, że podania powinny być przyjmowane w miejscu, gdzie organ prowadzi czynności nie znajduje uzasadnienia.

Odnosząc się do wniosku o wstrzymanie wykonania skarżonej decyzji organ zwrócił uwagę, że obowiązek natychmiastowego wykonania decyzji wynika z art. 33 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach i tym samym, w myśl art. 130 § 3 pkt 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady niewykonalności decyzji przed uzyskaniem cechy ostateczności (natychmiastowa wykonalność z mocy ustawy). Decyzja została wykonana w dniu jej wydania.

W skardze złożonej dnia 14 lipca 2017 r. skarżący zarzucił: 1. "Naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności mających na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w wyniku czego bezpodstawnie przyjęto, że skarżący nie zadeklarował chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową podczas kontroli granicznej w dniu 17 marca 2017 r. na przejściu granicznym w (...), pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż deklarowaną przez Skarżącego przyczyną wjazdu do Polski było ubieganie się o ochronę międzynarodową,

b)

art. 67 § 1 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach (Dz. U. z dnia 30 grudnia 2013 r., dalej u.c.) poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego sporządzono notatkę służbową z rozpytania cudzoziemca dotyczącego deklarowanego przez niego celu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś nie przeprowadzono przesłuchania skarżącego i nie sporządzono protokołu z tego przesłuchania, pomimo iż informacje dotyczące celu wjazdu do Polski podawane przez skarżącego mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie wydaje się lub nie wydaje się (w przypadku zadeklarowania chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową) decyzji o odmowie wjazdu,

c)

art. 10 k.p.a., w zw. z art. 81 k.p.a. i art. 32 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego nie zapewniono cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu przed organem I instancji przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, podczas gdy strona ma prawo ustanowić pełnomocnika na każdym etapie postępowania, przez co bezpodstawnie uznano za udowodnioną okoliczności, iż cudzoziemiec ubiegał się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym w sytuacji, gdy ani on sam, ani jego pełnomocnik nie miał możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności,

d)

art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b u.c. oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32, dyrektywa proceduralna, Dz.U.UE.L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.) - poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący zarówno na granicy, jak i w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, jasno i dobitnie wyraził chęć złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej,

e)

art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 Kodeksu granicznego Schengen poprzez ich nie zastosowanie i nie wzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej, co spowodowało nieuchylenie decyzji o odmowie wjazdu w sytuacji, gdy decyzja ta była nieuzasadniona, jak również niedokonanie innych wskazanych w tych przepisach czynności, w sytuacji, gdy skarżący w trakcie postępowania w sprawie odmowy wjazdu zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielnie mu ochrony międzynarodowej,

f)

art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi skarżącego wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez pełnomocnika takiego żądania,

g)

art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, a to z powodu nie wskazania w niej okoliczności, że skarżący w czasie postępowania wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek Skarżącego oraz podstaw prawnych pominięcia składanego przez niego wniosku,

h)

art. 89 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadka N. M., podczas gdy świadek posiada istotne informacje na okoliczność zamiaru strony złożenia w trakcie odprawy granicznej w (...) wniosku o objecie ochroną międzynarodową oraz przygotowania przez stronę wcześniej wzoru wniosku o objęcie ochroną międzynarodową; a także zamiaru skorzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika przez Stronę,

i)

art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1836, z późn. zm., dalej: "u.u.c.o.") poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...)."

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości obu decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko, wyrażone w zaskarżonym akcie.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

I. Sąd oddalił skargę, gdyż nie zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza prawa.

II. Sprawa administracyjna, która stała się kanwą niniejszego sporu, dotyczy wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy obywatelowi Federacji Rosyjskiej, M.B., który z racji swego obywatelstwa podlegał obowiązkowi wizowemu.

M.B., stawiając się w dniu 17 marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w (...) nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, a zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu oświadczył, że udaje się do Polski, aby spokojnie żyć, "bo tam mam problemy przez kolegów, przepuście mnie białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski." Notatka z tejże czynności została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy (karta 360 akt administracyjnych, tom 1/2).

W ocenie Sądu z przedstawionego stanu sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji organy zasadnie stwierdziły, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium Polski. W tej sytuacji, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, odmówiono mu wjazdu.

III. W rozpoznawanej sprawie cudzoziemiec nie zarzucał naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Tym samym, nie zakwestionował ustalenia, że 17 marca 2017 r. - podczas próby wjazdu - nie posiadał ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych dokumentów uprawniających do wjazdu.

W związku z tym, że M.B. nie spełniał w dniu 17 marca 2017 r. warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP i nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na tym terytorium, Komendant Placówki Straży Granicznej w (...) był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego, zobowiązujących do odmowy wjazdu, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się bowiem wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy wskazać, że z uwagi na kategoryczne sformułowanie "odmawia się", użyte w dyspozycji art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne", a zatem organ ma obowiązek, zgodnie z tym uregulowaniem ustawowym, wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek.

IV. Z treści zarzutów strony wynika, że podważa ona ocenę co do niezastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

- zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony,

- złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W rozpatrywanej sprawie nie można wniosku o przyznanie statusu uchodźcy wysnuć z oświadczenia cudzoziemca, który - zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu - oświadczył, że udaje się do Polski, aby spokojnie żyć, "bo tam mam problemy przez kolegów, przepuście mnie białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski." (karta 360 akt administracyjnych, tom 1/2).

Deklarowane przez stronę uwarunkowania przyjazdu do Polski nie mogą zostać ocenione w kontekście podstaw do udzielenia ochrony międzynarodowej, a zatem asumptu do wszczęcia postępowania w tej sprawie przez właściwy organ.

Powody, na które powoływał się skarżący, nie stanowią wystarczającej przesłanki nadania statusu uchodźcy, gdyż nie można im przypisać charakteru prześladowań ze strony władz, ani prześladowań, przed którymi władze nie byłyby w stanie zapewnić obywatelowi należytej ochrony.

Prześladowanie, o którym mowa w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie musi po pierwsze - ze względu na swą istotę lub powtarzalność - stanowić poważne naruszenie praw człowieka, w szczególności praw, których uchylenie jest niedopuszczalne w świetle art. 15 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) - dalej zwanej "Konwencją Rzymską", po drugie - być kumulacją różnych działań lub zaniechań, w tym stanowiących naruszenie praw człowieka, których oddziaływanie jest równie dotkliwe jak prześladowania, o których mowa w pkt 1. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem administracyjnym (np. wyrok NSA z 6 maja 1998 r., sygn. akt V SA 1765/97, niepubl.) przesłanki do nadania statusu uchodźcy, wskazane w Konwencji Genewskiej, należy interpretować wąsko. Nadanie statusu uchodźcy nie następuje ze względu na warunki życia, sytuację osobistą cudzoziemca, lecz ze względu na istniejące, uzasadnione obawy prześladowania osoby ubiegającej się o status uchodźcy. Jak wskazał NSA w wyroku z 7 marca 2000 r., sygn. akt V SA 1765/99, CBOSA, nie mieszczą się tu ani wypadki poszukiwania możliwości osiedlenia z przyczyn ekonomicznych, ani legalizacja pobytu z przyczyn osobistych (np. założenie rodziny, integracja w społeczności polskiej). Nie stanowią również takiej przyczyny problemy osobiste na gruncie rodzinnym lub wśród znajomych czy kolegów. Warunkiem udzielenia ochrony ze względu na ryzyko prześladowań ze strony podmiotu niepaństwowego jest po pierwsze, wykazanie uzasadnionej obawy przed prześladowaniem charakteryzowanym jako działania, które ze względu na swoją istotę lub powtarzalność stanowią poważne naruszenie praw człowieka, w szczególności praw, których uchylenie jest niedopuszczalne zgodnie z art. 15 ust. 2 Konwencji Rzymskiej (art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie) lub też określanym jako kumulacja różnych działań lub zaniechań, w tym stanowiących naruszenie praw człowieka, których oddziaływanie jest równie dotkliwe jak prześladowania, o których mowa powyżej (art. 13 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy). Drugim warunkiem objęcia cudzoziemca ochroną w sytuacji, gdy ryzyko prześladowań ze strony podmiotu niepaństwowego nie jest związane z ww. Konwencją, jest wykazanie, że niezdolność lub odmowa udzielenia ochrony przez państwo ma związek z tą Konwencją (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2001 r. sygn. akt III RN 110/00, OSNAPiUS 2002, Nr 21, poz. 509 i wyrok NSA z 29 stycznia 1999 r., sygn. akt V SA 1499/98 oraz z 8 maja 2008 r., sygn. akt II OSK 237/07, CBOSA). Podobne stanowisko prezentowane było w dokumentach UNHCR (zob. Podręcznik Biura Wysokiego Komisarza do Spraw Uchodźców ONZ, Zasady i trybu ustalania statusu uchodźcy zgodnie z Konwencją z 1951 r. dotyczącą uchodźców i Protokołem Dodatkowym z 1967 r., Genewa, styczeń 1992 r., pkt 65, por. wyrok NSA z 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II OSK 424/12, niepubl.).

Sąd aprobuje ustalenia poczynione przez organy, zgadza się z przeprowadzoną przez nie analizą i oceną prawną co do odmowy wjazdu, bowiem z oświadczenia skarżącego nie wynikają jakiekolwiek przesłanki do nadania statusu uchodźcy. Skarżący przedstawił przyczyny wjazdu ogólnikowo, bez wskazania konkretnych osób i wydarzeń, które mogłyby zostać zweryfikowane, ale przede wszystkim nie powołał się na pozytywne przesłanki do nadania statusu uchodźcy czy udzielania innych form ochrony. Oświadczenie skarżącego nie pozwala na zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ani na powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do zastosowania tego przepisu.

Chybiona jest zatem argumentacja skarżącego, że właściwy organ powinien podjąć postępowanie w zakresie ochrony międzynarodowej, a organy powinny wniosek w tym zakresie przekazać do właściwych organów.

V. Stosownie zaś do art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 tego artykułu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a - w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych.

Zarzuty cudzoziemca nie mogły prowadzić do przypisania organom niewłaściwego rozpoznania niniejszej sprawy i wydania decyzji naruszających przepisy przywołane w zarzutach skargi. Nie wypełnił on bowiem żadnego z warunków, zakreślonych w wyżej przywołanych przepisach. Jak wynika z akt sprawy funkcjonariusz Placówki Straży Granicznej w (...), dokonujący 17 marca 2017 r. odprawy granicznej cudzoziemca, sporządził notatkę urzędową. Z przedmiotowej notatki wynika, że skarżący zgłosił się do odprawy granicznej i nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego, uprawniającego do wjazdu. Jak wspomniano wyżej w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych, mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce, na pytanie o cel podróży, oświadczył że udaje się do Polski, aby spokojnie żyć, "bo tam mam problemy przez kolegów, przepuście mnie białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski."

VI. Wskazane przepisy nie dają podstaw do wyprowadzenia domniemania, że każda osoba nielegalnie przekraczająca granicę składa per se wniosek o nadanie statusu uchodźcy. Przy przyjęciu tej interpretacji utraciłyby ratio legis przepisy dotyczące zapobiegania nielegalnemu przekraczaniu granicy. Przeciwna do przyjętej przez Sąd wykładnia podważałaby wagę ochrony interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Nie byłoby to zgodne z obowiązującym prawodastwem, zarówno krajowym jak i unijnym. Należy bowiem wskazać, że art. 13 ustawy stanowi, że "głównym celem ochrony granicy jest zapobieganie niedozwolonemu przekraczaniu granicy, zwalczanie przestępczości transgranicznej oraz podejmowanie środków w stosunku do osób, które przekroczyły granicę nielegalnie. Osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i która nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, zostaje zatrzymana i poddana procedurom spełniającym wymogi dyrektywy 2008/115/WE".

Należy ponadto zaważyć, że zgodnie z motywem 5 dyrektywy 2008/115:

"Niniejsza dyrektywa powinna ustanowić horyzontalny zestaw zasad mających zastosowanie do wszystkich obywateli państw trzecich, którzy nie spełniają lub przestali spełniać warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w państwie członkowskim".

Zgodnie z motywem 6 powoływanego wyżej Kodeksu granicznego Schengen określa poza tym, że kontrola graniczna leży w interesie nie tylko państwa członkowskiego, na którego granicach zewnętrznych jest ona dokonywana, ale w interesie wszystkich państw członkowskich, które zniosły kontrolę graniczną na granicach wewnętrznych, co wymaga wspólnego zdefiniowania warunków wjazdu. TSUE orzekał, że Trybunał orzekł już, że uregulowania wprowadzone układem z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. mają na celu zagwarantowanie podwyższonego oraz ujednoliconego poziomu kontroli i ochrony granic zewnętrznych, w związku ze swobodą przekraczania granic wewnętrznych w ramach obszaru Schengen (wyrok Komisja/Hiszpania, C-503/03, EU:C:2006:74, pkt 37), dzięki przestrzeganiu zharmonizowanych zasad kontroli na granicach zewnętrznych, które zostały określone w art. 6-13 Kodeksu granicznego Schengen (zob. podobnie wyrok ANAFE, C-606/10, EU:C:2012:348, pkt 26 i 29).

Istotnym jest również dla uznania wagi ochrony bezpieczeństwa państwa poprzez ochronę granicy, że nawet kryminalizacja bezprawnego wjazdu obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego jest przewidziana w państwach członkowskich Unii (por. np. przewidywanie przez prawo francuskie w Kodeksie wjazdu i pobytu cudzoziemców oraz prawie do azylu 10 artykuł L. 621-2, dotyczący zatrzymania w celu weryfikacji prawa pobytu i modyfikowania przestępstwa pomocy z tytułu nielegalnego pobytu w celu wykluczenia działań humanitarnych i bezinteresownych (JORF z 1 stycznia 2013 r., p 48) przewiduje, pod pewnymi warunkami, że cudzoziemiec, niebędący obywatelem państwa członkowskiego Unii, który wszedł na terytorium metropolii w sposób nieuregulowany, podlega karze pozbawienia wolności jeden rok i grzywna.). Zagadnienia prawa włoskiego w analogicznym zakresie penalizacji poruszane były w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości - por. np. postanowienie z dnia 21 marca 2013 r., sygn. C-522/11 (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Giudice di pace di Lecce - Włochy, Dz.U.UE.C2013/156/16).

W orzecznictwie uznaje się, że dyrektywa 2008/115 dotyczy wyłącznie powrotu obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie, a zatem nie ma ona na celu harmonizacji ogółu norm państw członkowskich dotyczących pobytu cudzoziemców. W konsekwencji omawiana dyrektywa co do zasady nie stoi na przeszkodzie temu, by prawo państwa członkowskiego kwalifikowało kolejny nielegalny wjazd obywatela państwa trzeciego z naruszeniem zakazu wjazdu jako występek i przewidywało sankcje karne celem odstraszenia i pohamowania od popełnienia takiego naruszenia (zob. analogicznie wyroki: Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, pkt 28, oraz Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, pkt 31).

Z kolei Konwencja dotycząca statusu uchodźców, sporządzona w Genewie dnia 28 lipca 1951 r. (Recueil des traités des Nations unies, t. 189, s. 150, nr 2545 (1954)), weszła w życie w dniu 22 kwietnia 1954 r. Została ona uzupełniona Protokołem dotyczącym statusu uchodźców z dnia 31 stycznia 1967 r. który z kolei wszedł w życie w dniu 4 października 1967 r. (zwana dalej "Konwencją genewską"). Artykuł 31 ust. 1 Konwencji genewskiej stanowi: "Umawiające się Państwa nie będą nakładały kar za nielegalny wjazd lub pobyt na uchodźców przebywających bezpośrednio z terytorium, na którym ich życiu lub wolności zagrażało niebezpieczeństwo w rozumieniu artykułu 1, i weszli lub przebywają na ich terytorium bez zezwolenia, pod warunkiem że zgłoszą się bezzwłocznie do władz i przedstawią wiarygodne przyczyny swojego nielegalnego wjazdu lub pobytu."

Przytoczone przepisy i sposób ich wykładni obrazują, że prawo unijne respektuje ochronę granicy, w kontekście nielegalnego jej przekraczania, nawet poprzez środki penalne. Wzgląd na ochronę granicy nie może zatem być pomijany przy celowościowej wykładni art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Jest to kolejny argument przemawiający za brakiem możliwości domniemywania przesłanek azylowych bądź złożenia wniosku azylowego, jak również rozszerzonej interpretacji tych przepisów i wykładni na korzyść osoby nielegalnie przekraczającej granicę.

To ostatnie wskazanie zbieżne jest zresztą zasadą, iż podmiot naruszający prawo nie może korzystać z ochrony (w tym przypadku niewynikającej wprost z przepisów).

VII. Odnośnie do wagi notatki urzędowej i zarzutu niesporządzenia protokółu wskazać należy, że w myśl art. 72 § 1 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Stosownie do § 2 adnotacja może być sporządzona w formie dokumentu elektronicznego". Jednocześnie na podstawie art. 75 § 1 k.p.a. " § 1. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny". W art. 80 k.p.a., ustawodawca wyraził zasadę swobodnej oceny dowodów, stwierdzając że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

W przepisie art. 75 k.p.a. została określona zasada równej mocy środków dowodowych, która dopuszcza w postępowaniu administracyjnym środki dowodowe niewymienione w art. 75 k.p.a., a więc także notatki służbowe, jeżeli mogły one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że w kontrolowanej sprawie notatka przyczyniła się do wyjaśnienia sprawy, a zatem można ją uznać za środki dowodowe w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a., gdyż spełnia jego przesłanki. Zdaniem Sądu II instancji, z porównana treści przepisów odnoszących się do protokołu i notatki służbowej nie wynika, że w braku sporządzenia protokołu, dowodem w sprawie nie może być treść notatki. Przesłanki sporządzenia protokołu sformułowane w treści art. 67 § 1 k.p.a., a stanowiące, że organ sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie - mają charakter względnie oceny i posługują się pojęciem nieoznaczonym. Sporządzenie notatki, zamiast protokołu, nie stanowi okoliczności podważającej możliwość wykorzystania w sprawie notatki jako materiału dowodowego. W tym wypadku, nie zachodzi sprzeczność z prawem środka dowodowego, o której jest mowa w art. 75 § 1 k.p.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek sporządzenia protokołu nie jest determinowany jakimś przepisem szczególnym wobec omawianej regulacji k.p.a. Jednocześnie nic innego nie wskazuje, aby notatka, o której jest mowa spełniała atrybuty dowodu sprzecznego z prawem (taki pogląd podzielany przez skład orzekający w rozpatrywanej sprawie wyraził NSA w wyroku z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 2538/15, CBOSA).

Ani art. 34 ustawy o cudzoziemcach, ani przepisy kodeksu granicznego Schengen nie wskazują, aby sporządzenie notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem, mającym zamiar przekroczyć granicę, miał rodzić domniemanie istnienia wątpliwości, co do spełnienia niezbędnych do tego warunków. Nie ma też jakichkolwiek racjonalnych argumentów, przemawiających za uznaniem, że funkcjonariusz nie ma prawa do udokumentowania faktu niezgłoszenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Notatka urzędowa, sporządzona 17 marca 2017 r., potwierdza jedynie konieczność zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a - nie jak wywodzi Cudzoziemiec - art. 34 ust. 1, o czym będzie mowa niżej.

VIII. Jasno brzmiące oświadczenie skarżącego z 17 marca 2017 r. uzasadniało uznanie przez organy, że w sprawie nie zachodzi konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydaje cudzoziemcowi komendant placówki Straży Granicznej. W myśl ust. 3 tegoż przepisu decyzja, o której mowa w ust. 1, podlega natychmiastowemu wykonaniu. Stosownie do art. 4 ustawy o cudzoziemcach do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jednak art. 34 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

1)

przesłuchania cudzoziemca;

2)

kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

3)

przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

4)

dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

5)

uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

Jednocześnie, w myśl ust. 2 przywołanego przepisu, czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy, nie budzą wątpliwości.

W kontekście powyższego, a także nawiązując do argumentacji przedstawionej w treści skargi, należy podkreślić, że analiza podniesionych w skardze zarzutów (w istocie tożsamych z wywiedzionymi na etapie postępowania odwoławczego), prowadzi do stwierdzenia, że są one pozbawione podstaw i zasadności.

W omawianej sprawie nie doszło do naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak również któregokolwiek z przepisów k.p.a., regulujących postępowanie wyjaśniające, jako że okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione w stopniu w pełni pozwalającym na stwierdzenie, iż zaistniała podstawa do zastosowania wobec cudzoziemca konsekwencji prawnych wynikających z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w rozdziale II kodeksu granicznego Schengen. W myśl przepisów art. 8 Kodeksu, wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej w celu przeprowadzenia kontroli szczegółowej, która w myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) Kodeksu, obejmuje m.in. weryfikację miejsca wjazdu i przeznaczenia danego obywatela państwa trzeciego i celu planowanego pobytu, poprzez sprawdzenie, jeżeli jest to konieczne, odpowiednich dokumentów uzupełniających.

Ten etap kontroli granicznej (druga linia) polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem, efektem której jest uzyskanie wiedzy w zakresie powodów stawienia się przez niego w przejściu granicznym bez wymaganych dokumentów. W trakcie tejże rozmowy funkcjonariusze SG ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

Istotne jest zachowanie płynności ruchu granicznego i nieprzetrzymywanie cudzoziemca. W myśl przepisów Kodeksu granicznego Schengen kontrola drugiej linii, może być przeprowadzona w miejscu innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). O randze płynności ruchu i zakazie przetrzymywania cudzoziemca świadczą liczne przepisy. Zgodnie z art. 2a Kodeksu, w przypadku gdy odprawy z wykorzystaniem baz danych, o których mowa w ust. 2 lit. a i b), miałyby nieproporcjonalny wpływ na płynność ruchu, państwo członkowskie może zadecydować o dokonywaniu tych odpraw w sposób ukierunkowany na konkretnych przejściach granicznych, na podstawie oceny ryzyka w odniesieniu do porządku publicznego, bezpieczeństwa wewnętrznego, zdrowia publicznego lub stosunków międzynarodowych któregokolwiek z państw członkowskich. Stosownie do art. 8 ust. 3 lit. c Kodeksu "w drodze odstępstwa sprawdzenie w VIS można przeprowadzić we wszystkich przypadkach tylko za pomocą numeru naklejki wizowej a wybiórczo za pomocą numeru naklejki wizowej łącznie z weryfikacją odcisków placów, jeżeli: (i) natężenie ruchu osiągnęło taki stopień, że czas oczekiwania na przejściu granicznym nadmiernie się wydłuża.

Ustosunkowując się do zarzutów skarżącego należy podnieść, że uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu.

W sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności, w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Niezwykle istotnym jest, że jako formacja graniczna Straż Graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Niniejsze obowiązki nałożone na Straż Graniczną wynikają z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

IX. Zgodnie z motywem 28 dyrektywy 2005/85/WE z dnia 1 grudnia 2005 r., w sprawie ustanowienia minimalnych norm dotyczących procedur nadawania i cofania statusu uchodźcy w Państwach Członkowskich oraz art. 64 Traktatu, dyrektywa ta nie wpływa na wykonywanie obowiązków ciążących na Państwach Członkowskich w odniesieniu do utrzymania prawa i porządku oraz ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego. Zasada proporcjonalności nie została zatem naruszona.

X. Ocena zachowania przepisów k.p.a. musi uwzględniać zasadę interpretacyjną lex specialis derrogat legi generali. Tym samym wszelkie zarzuty w zakresie naruszenia przez organ I instancji przepisów k.p.a. są - w rozpoznawanej sprawie - nieuzasadnione. Art. 34 ustawy o cudzoziemcach stanowi bowiem przepis szczególny w odniesieniu do przepisów k.p.a.

XI. W świetle jasno przedstawionego przez cudzoziemca celu podróży do Polski, gdy okoliczności niespełniania przez niego warunków, niezbędnych do przekroczenia granicy, nie budziły wątpliwości, organy miały podstawy do zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Oznacza to, że organ I instancji słusznie wydał decyzję o odmowie wjazdu, bez przeprowadzania czynności, o których mowa w art. 34 ust. 1 wskazanej ustawy. Wynika to również z tego, że działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej są uregulowane w rozdziale II Kodeksu granicznego Schengen. W myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) Kodeksu, kolejny etap kontroli granicznej polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem. Jej efektem jest uzyskanie wiedzy w zakresie celu wjazdu, jak i powodów wyjazdu z kraju pochodzenia. W trakcie tejże rozmowy funkcjonariusze ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej. Gdy nie budzi wątpliwości, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie.

Kontrolowane w niniejszej sprawie orzeczenie, jest decyzją szczególną. Wydawane jest bowiem w trakcie odprawy granicznej osobie, której nie zezwolono na przekroczenie granicy. Z mocy ustawy zostaje przez cudzoziemca wykonane już z chwilą jego wydania. Czynności prowadzone na drugiej linii kontroli granicznej należy uznać, co do zasady, za stricte kontrole. Ich zakres określa wprost art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Mając zaś na uwadze, na co wskazywał organ odwoławczy, że odprawa graniczna odbywa się w specjalnie wydzielonej strefie, na terenie przejścia granicznego, do której - poza funkcjonariuszami Straży Granicznej - mają dostęp jedynie osoby, wobec których prowadzone są czynności kontroli granicznej (w tym kontroli osobistej), nie można uznać aby uniemożliwienie dostępu do czynności kontrolnych osobom trzecim, w tym pełnomocnikom, stanowiło istotne naruszenia prawa.W świetle powyższego, na gruncie rozpoznawanej sprawy, nie można uznać, aby doszło do naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji, art. 10 § 1 w zw. z art. 81 i 32 k.p.a., wobec art. 1 ust. 1 i art. 4 ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze, przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, gdyż została ona wydana bez umożliwienia stronie i jej pełnomocnikowi udziału w tym postępowaniu.

Sąd w tym składzie podziela pogląd, wyrażony w orzecznictwie przez WSA w Warszawie, w szczególności w sprawach o sygn. akt IV SA/Wa 2102/17, oraz o sygn. akt IV SA/Wa 2101/17, CBOSA.

XII. W rozpoznawanej sprawie nie można także uznać aby - wedle żądania cudzoziemca - w toku postępowania, prowadzonego przez organy obu instancji, nie zagwarantowano mu możliwości uczestniczenia we wszystkich, podejmowanych wobec niego czynnościach. Jak wynika z akt sprawy miał zapewnioną możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenia się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania czy ustanowienie pełnomocnika. Cudzoziemiec, obecny w toku wszystkich czynności, prowadzonych z jego udziałem w zrozumiałym dlań języku, bezpośrednio - w sposób ciągły - w nich uczestniczył. Ze zgromadzonego przez organ I. instancji materiału nie wynika, aby w toku postępowania lub przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu wnioskował o udzielenie wyjaśnień lub wnosił jakiekolwiek uwagi lub żądania, mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia.

Nie znajdują zatem potwierdzenia także twierdzenia skargi odnośnie do deklarowania przez cudzoziemca chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej, jakoby odmówili przyjęcia takiego wniosku. Podczas kontroli granicznej drugiej linii skarżący nie podawał w swych wyjaśnieniach okoliczności, wskazujących na potrzebę poszukiwania ochrony międzynarodowej.

XIII. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów procesowych należy wskazać, że jasno brzmiące oświadczenie uzasadniało uznanie przez organy, że nie zachodzi w sprawie konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W tym kontekście niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a i b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 2 dyrektywy nr 2013/32/UE. Zgodnie z powyższym, zakres czynności, podejmowanych przez organ Straży Granicznej, w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu, zależy od zakresu informacji, zgromadzonych w trakcie odprawy granicznej. Kodeks graniczny Schengen nie reguluje procedury związanej z prowadzeniem postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu na granicy, w tym czynności gromadzenia materiału dowodowego. W myśl zaś przepisów ustawy o cudzoziemcach, postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu jest postępowaniem ograniczonym do przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 34 ust. 1 i to jedynie wówczas, gdy nie znajduje zastosowania ust. 2 tegoż przepisu, co - w danej sprawie - miało miejsce. Cudzoziemiec, który podczas odprawy granicznej deklaruje osobiste, natury ekonomicznej powody wjazdu do Polski, lecz nie posiada wymaganej wizy lub innych dokumentów uzasadniających cel wjazdu, nie spełnia warunków niezbędnych do przekroczenia granicy. Oznacza to, że organowi I instancji nie można zarzucić również obrazy art. 67 k.p.a., w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wbrew stanowisku cudzoziemca, orzekającym w sprawie organom nie można także zarzucić naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., w zakresie opisanym w skardze.

Skoro w sprawie brak było wątpliwości, co do niedopuszczalności wjazdu cudzoziemca na terytorium Polski, wnioskowane przez niego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Fakty, których dotyczyły, zostały bowiem wyjaśnione w oparciu o oświadczenie, złożone przez stronę w trakcie kontroli granicznej 17 marca 2017 r. Stosownie do art. 78 § 1 k.p.a., żądanie strony, dotyczące przeprowadzenia dowodu, należy uwzględnić, jeżeli chodzi o okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że zostały one stwierdzone wystarczająco innym dowodem. Ocena tego, czy dany dowód ma znaczenie dla sprawy czy też nie, należy do organu administracji. Zgodnie ze stanowiskiem, formułowanym w orzecznictwie, odmowa przeprowadzenia przez organ odwoławczy dowodu dla wyjaśnienia okoliczności wyjaśnionych przez organ I instancji, nie jest naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy. Trafne jest tym samym stanowisko organu odwoławczego, że dodatkowe przesłuchania, których domagał się cudzoziemiec, w żadnym stopniu nie stanowiłyby dowodu na okoliczność, że deklarował on, jako przyczynę wjazdu do Polski, chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Ponadto nawet wyrażana intencja w tym zakresie nie jest równoznaczna z rzeczywistą, dokonaną czynnością. Bez znaczenia pozostaje zatem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim, czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę, jak również, jaką dokumentację od nich otrzymał.

Zasadne jest, również w kontekście unikania przewlekłości postępowania i respektowania zasady koncentracji dowodów, uznanie za uprawnionego twierdzenia, że organ administracji może nie uwzględnić żądania strony, jeśli nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy w przypadku, gdy żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1863/96, LEX nr 37600, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 78 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex). Skoro przeprowadzenie dowodu wnioskowanego przez skarżącego prowadziłoby w istocie do przewlekłości postępowania i dotyczyło kwestii ustalonych przez organ w postępowaniu, to oba powyższe argumenty można podsumować w ten sposób, że nieprzeprowadzenie przez organ odwoławczy dowodu dla wyjaśnienia okoliczności już stwierdzonych przez organ I instancji nie jest naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a tym samym nie uzasadnia uwzględnienia skargi przez Sąd i uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., w zw. z art. 78 k.p.a. (por. wyrok NSA w Warszawie z 17 marca 1986 r., sygn. akt III SA 1160/85, ONSA 1986, Nr 1, poz. 19, wyrok NSA z 22 czerwca 2012 r., sygn. akt I FSK 1325/11, CBOSA).

XIV. Reasumując cudzoziemiec, wbrew twierdzeniom skargi, nie wykazał, aby w toku kontroli granicznej deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jest przyjęcie od cudzoziemca deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej bądź przyjęcie takiego wniosku. Podkreślenia wymaga, że ustawa o udzielaniu ochrony stanowi w art. 26 ust. 1, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału Straży Granicznej od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek jest przyjmowany przez funkcjonariusza Straży Granicznej na formularzu, którego wzór określił w drodze rozporządzenia Minister Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje zatem w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W wyjątkowych jedynie sytuacjach, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej, wniosek nie może być przyjęty w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się do siedziby organu, jest on informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia (art. 28 tej ustawy). Taka sytuacja nie zachodziła w niniejszej sprawie.

Również na płaszczyźnie materialnej należy podkreślić, że właściwe organy powinny dysponować krótkim, lecz rozsądnym terminem na ustalenie tożsamości osoby kontrolowanej oraz wyszukanie danych pozwalających na określenie, czy dana osoba jest nielegalnie przebywającym cudzoziemcem. Może się to okazać trudne w braku współpracy ze strony zainteresowanego. Także ustalenie nielegalności pobytu może okazać się złożone, zwłaszcza jeżeli zainteresowany twierdzi, że wnioskował o udzielenie azylu lub statusu uchodźcy. Mimo to organy krajowe są zobowiązane, aby nie naruszyć celu dyrektywy 2008/115, prowadzić działania przy zachowaniu staranności i bez zbędnej zwłoki zająć stanowisko w kwestii legalności pobytu danej osoby (por. wyrok TS z dnia 6 grudnia 2011 r., C-329/11, dotyczący nielegalnego pobytu).

XV. Także zarzut obrazy przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji nie jest trafny. Organ I instancji wydał rozstrzygnięcie w sprawie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa oraz zgromadzony, w wystarczającym zakresie, materiał dowodowy. Wobec bezspornego, bo opartego na oświadczeniu cudzoziemca, ustalenia przyczyn dla których chciał wjechać na terytorium Polski, organ I instancji, w sposób nie budzący wątpliwości, ustalił stan faktyczny niniejszej sprawy. Poczynione ustalenia pozwoliły na przyjęcie, że cudzoziemiec swym zachowaniem wypełnił przesłanki skutkujące uniemożliwieniem wjazdu. Cudzoziemiec nie posiadał dokumentów, uprawniających do wjazdu w dniu 17 marca 2017 r. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, wydanie decyzji o odmowie wjazdu jest obligatoryjne i nie mieści się w ramach tzw. uznania administracyjnego. Organy zasadnie zatem rozstrzygnęły o odmowie wjazdu.

XVI. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 65 § 1 w zw. z art. 8 k.p.a, przez nieuwzględnienie, dołączonego przez pełnomocnika cudzoziemca pisma z 27 marca 2017 r. (wraz z tłumaczeniem przysięgłym) zatytułowanego "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej", wskazać należy, że wniosek ten - jak słusznie uznał organ - nie spełnia ani wymogów prawnych ani formalnych dla tego rodzaju dokumentu. Słusznie Komendant Główny Straży Granicznej, wskazał w swoim rozstrzygnięciu, że nie jest właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani do procedowania w tym zakresie. Nie ma również kompetencji do umożliwienia stronie złożenia takiego wniosku, umożliwienia stronie wjazdu na terytorium Polski, czy też przekazania tegoż wniosku Szefowi Urzędu do spraw cudzoziemców. Art. 24 ustawy o udzielaniu ochrony stanowi, że cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jedynie za pośrednictwem komendanta oddziału lub komendanta placówki Straży Granicznej. W myśl art. 26 ust. 1 przywołanej ustawy, wniosek składa się osobiście. W sytuacji stawienia się przez cudzoziemca do odprawy granicznej i zadeklarowaniu przez niego osobiście - bezpośrednio w chwili przekraczania granicy - potrzeby ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek musi być przez komendanta placówki Straży Granicznej przyjęty. Na wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej. Natomiast, jeżeli w trakcie szczegółowej odprawy przeprowadzanej na drugiej linii kontroli granicznej, cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub inne osobiste, przyczyny wjazdu, tak jak miało to miejsce w omawianej sprawie, komendant placówki Straży Granicznej jest obowiązany wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Tak więc, jeżeli zamiarem cudzoziemca było złożenie wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony winien był zgłosić ten zamiar w chwili stawienia się do odprawy na przejściu granicznym. Z uprawnienia do złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej cudzoziemiec nie mógł więc skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji o odmowie wjazdu. Nie byłby to bowiem wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy nr 2013/32/UE. Zgodnie z art. 33 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, decyzja o odmowie wjazdu, podlega natychmiastowemu wykonaniu, zaś - w myśl art. 14 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen - Straż Graniczna zapewnia, aby obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu, nie wjechał na terytorium państwa członkowskiego. W myśl ust. 3 tegoż przepisu, złożenie odwołania od decyzji o odmowie wjazdu nie ma skutku zawieszającego w stosunku do tego orzeczenia.

XVII. Nie są też uzasadnione zarzuty skargi, dotyczące obrazy art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu ochrony, przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo nieudzielenia cudzoziemcowi pomocy tłumacza, podczas przesłuchania w ramach kontroli granicznej, w trakcie której zadeklarował wolę ubiegania się o ochronę międzynarodową. W myśl art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu ochrony, organ Straży Granicznej właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej zapewnia pomoc tłumacza przy składaniu wniosku. W niniejszej sprawie ów przepis nie miał zaś zastosowania. Cudzoziemiec bowiem nie deklarował, podczas kontroli granicznej 17 marca 2017 r., chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Co za tym idzie Komendant Placówki Straży Granicznej nie przyjmował od niego wniosku o tego rodzaju ochronę.

XVIII. Zgodnie z dyrektywą Rady 2005/85/WE z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawie ustanowienia minimalnych norm dotyczących procedur nadawania i cofania statusu uchodźcy w państwach członkowskich (Dz.U.UE.L2005.326.13), obywatela państwa trzeciego, który wystąpił o azyl w państwie członkowskim, nie należy uznawać za osobę nielegalnie przebywającą na terytorium tego państwa członkowskiego, dopóki nie wejdzie w życie decyzja odmowna w sprawie wniosku o azyl lub decyzja o odebraniu mu prawa do pobytu jako osobie ubiegającej się o azyl. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła, z przyczyn wyżej opisanych.

IX. Reasumując, Sąd uznał, że rozstrzygające w sprawie organy, wydając decyzje, nie naruszyły przepisów prawa. Postępowanie zostało przeprowadzone z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej, sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., czyli w sposób wyczerpujący, a Strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organy dokonały oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z art. 80 k.p.a. Przeprowadzanie wnioskowanych w toku postępowania dowodów nie było zasadne, albowiem nie istniały żadne wątpliwości, co do przebiegu zdarzeń, składających się na proces kontroli granicznej, prowadzonej wobec Cudzoziemca. Dlatego też nie doszło w sprawie do naruszenia przepisów postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy są merytorycznie zasadne i zgodne z prawem.

Wobec prawidłowego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszono też powołanych w skardze przepisów prawa materialnego, zakreślających kiedy należy odstąpić od wydania decyzji o odmowie wjazdu.

XX. W świetle powyższych rozważań Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Zarówno argumentacja skargi, jak i analiza akt sprawy, nie ujawniły wad tego rodzaju, tj. określnych w art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), które mogłyby prowadzić do jej uchylenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.