III SA/Wr 336/12 - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 1330086

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r. III SA/Wr 336/12

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Moskała.

Sędziowie: NSA Józef Kremis (sprawozdawca), WSA Maciej Guziński.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia (...) maja 2012 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę.

Uzasadnienie faktyczne

Zaskarżoną decyzją z dnia (...) maja 2012 r. (nr (...)) Zarząd Województwa D. (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD) - po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w P., od decyzji D. Instytucji Pośredniczącej z dnia (...) grudnia 2011 r. (nr (...)) określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ((...) zł) dla projektu nr (...) o nazwie "Wprowadzenie zasadniczej zmiany procesu produkcji produktów p. poż. oraz nowych usług do oferty "A" poprzez zakup środków trwałych i oprogramowania typu ERP" - utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie umowy z dnia (...) kwietnia 2009 r. zawartej między D. Instytucją Pośredniczącą a "A" sp. z o.o. o dofinansowanie projektu "Wprowadzenie zasadniczej zmiany procesu produkcji produktów p. poż. oraz nowych usług do oferty "A" poprzez zakup środków trwałych i oprogramowania typu ERP", Spółce przyznano dofinansowanie stanowiące pomoc publiczną.

Organ drugiej instancji powołał się na wyniki kontroli przeprowadzonej w siedzibie Spółki w dniach (...) maja - (...) lipca 2011 r. przez pracowników D. Instytucji Pośredniczącej ds. kontroli projektów, którą objęto m.in. proces wyboru przez Spółkę wykonawców do zakupu wykrawarki mechanicznej, zintegrowanego systemu ERP, zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu i dwóch wózków narzędziowych.

Zdaniem organu kontrola czynności związanych w wyborem wykonawcy do zakupu wykrawarki mechanicznej wykazała, że przeprowadzono je niezgodnie z Wytycznymi Programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3) w ich wersji z dnia (...) stycznia 2009 r. (uchwała nr (...) Zarządu Województwa D.).

Stwierdzono nieprawidłowości w zastosowanych przez beneficjenta procedurach wyboru wykonawcy (część II B pkt 5 Wytycznych), gdyż w zapytaniu ofertowym na zakup wykrawarki mechanicznej beneficjent zawarł kryteria, które nie pozwoliły na obiektywne porównanie i ocenę zgłoszonych ofert. Beneficjent nie dookreślił także znaczenia wagi (punktacji) przyjętych kryteriów (część II B pkt 7 Wytycznych).

Według organu, kontrola pozwoliła ustalić, że jeśli chodzi o wybór przez beneficjenta w wykonawcy do zakupu wykrawarki mechanicznej, zestawu elektronarzędzi oraz dwóch wózków narzędziowych, to doszło do naruszenia zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty.

Przy zakupie systemu zintegrowanego klasy ERP stwierdzono określenie przez beneficjenta przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców na rynku (część II pkt 6 i 7 Wytycznych).

D. Instytucja Pośrednicząca zakwalifikowała wymienione naruszenia do nieprawidłowości pociągających za sobą skutki finansowe i nałożyła na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych dla objętego kontrolą procesu wyboru wykonawcy na zakup wykrawarki mechanicznej, zintegrowanego systemu ERP zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu.

Natomiast podstawę stwierdzenia niekwalifikowalności wydatku na zakup dwóch wózków narzędziowych stanowiło Uszczegółowienie RPO WD, część 6 pkt 1, Wykaz wydatków niekwalifikowanych dla wszystkich działań w Priorytetach RPO WD (z wyłączeniem działania 1.3), w ramach kategorii - Nabycie aktywów - Nabycie środka trwałego niewłączanego w ewidencję (rejestr) środków trwałych beneficjenta oraz nie traktowanego przez beneficjenta jako wydatek inwestycyjny zgodnie z przepisami o rachunkowości. Dlatego też w tym przypadku nie można było zastosować korekty finansowej opartej na "Taryfikatorze korekt finansowych".

W dniu (...) września 2011 r. D. Instytucja Pośrednicząca powiadomiła beneficjenta, że kontrola na miejscu co do rzeczowo-finansowej realizacji projekt została zakończona, a ze względu na niepodpisanie przez beneficjenta obu wersji informacji pokontrolnej (z 12 lipca i 9 sierpnia 2011 r.), DIP poinformowała, że w postępowaniu kontrolnym zostały wyczerpane możliwości składania kolejnych zastrzeżeń i uwag do informacji pokontrolnej z (...) sierpnia 2011 r., stała się ona bowiem ostateczna z dniem odmowy podpisania jej przez beneficjenta, co nie stanowiło przeszkody do podpisania tej informacji przez Zespół Kontrolujący DIP i do realizacji ustaleń pokontrolnych.

D. Instytucja Pośrednicząca uznała za udowodnione naruszenie przez beneficjenta postanowień Wytycznych w części II B pkt 5 i w części II B pkt 7 w zakresie postępowania na zakup wykrawarki mechanicznej a także naruszenie zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty do zakupu wykrawarki.

Ponadto, w przypadku zamówień na zakup systemu zintegrowanego klasy ERP, D. Instytucja Pośrednicząca uznała naruszenie przez beneficjenta zasady niedyskryminacji i równego dostępu wszystkich wykonawców do postępowania (część II pkt 6 i 7 Wytycznych).

D. Instytucja Pośrednicząca stwierdziła również, że przy wyborze przez beneficjenta wykonawcy do zakupu zestawu elektronarzędzi oraz dwóch wózków narzędziowych doszło do naruszenia przez beneficjenta zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty.

Po szczegółowym omówieniu ustaleń odnoszących się do zakupu wykrawarki mechanicznej, systemu zintegrowanego klasy ERP, zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu i dwóch wózków narzędziowych i ocenie prawnej poczynionych ustaleń, Zarząd Województwa D., działający w charakterze Instytucji Zarządzającej RPO WD, nie znalazł podstaw do wzruszenia decyzji D. Instytucji Pośredniczącej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Spółka zarzuciła decyzji Zarządu Województwa D. naruszenie:

1.

art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - przez uznanie, że środki finansowe przekazane beneficjentowi w ramach dofinansowania projektu nr (...) z dnia (...) kwietnia 2009 r. zostały wykorzystane z naruszeniem obowiązujących procedur, szczegółowo określonych w Wytycznych Programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z 27 stycznie 2009 r.;

2.

art. 7 k.p.a. - przez jego niezastosowanie w sprawie;

3.

art. 77 § 1 k.p.a. - przez jego niezastosowanie w sprawie i nieprzeprowadzenie dowodu z audytu UKS.

Spółka wniosła o:

1.

uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie;

lub

2.

uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji;

3.

zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania skargowego.

Według skarżącej, organ swoje ustalenia oparł na wynikach kontroli dokonanej przez jednostkę kontrolującą DIP w dniu (...) maja 2011 r., w miejscu realizacji projektu, zakończonej Informacją z dnia (...) lipca 2011 r. Kontrola dotyczyła sprawdzenia poprawności projektu o wydłużonym okresie realizacji, w związku z finansowaniem zewnętrznym w postaci leasingu.

Zarzuty organu kontrolującego dotyczyły postępowania przeprowadzonego przez Spółkę na zakup wykrawarki, zintegrowanego systemu ERP, zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu i dwóch wózków narzędziowych. W związku ze stwierdzonymi przez kontrolujących nieprawidłowościami uznano, że wydatki związane z wymienionymi zakupami należy uznać za niekwalifikowane w projekcie, a w konsekwencji skorygowano kwoty, wzywając Spółkę do zwrotu (...) zł.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podzielił stanowisko DIP w zakresie nieprawidłowości przy wyborze przez Spółkę oferty złożonej przez firmę "B". Wyjaśniając przyczynę niskiej oceny produktu firmy "B" we wstępnym procesie wyboru oferenta Spółka wskazała, że w tym zakresie kierowano się cechami określonymi w zapytaniu ofertowym z dnia (...) marca 2009 r., punkty 1, 2 oraz 4. W odwołaniu od pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia wskazano, że ocena różnicy poziomu technicznego pomiędzy maszynami firm (...) i (...) a maszynami firmy "B" jest niesporna dla osób posiadających specjalistyczną wiedzę w tym zakresie, a zakwestionowanie przez jednostkę kontrolującą kryterium, jako niemiarodajne, jest niesłuszne, gdyż ocena poziomu technicznego maszyn dokonywana była przez osoby specjalizujące się w tej dziedzinie. Wbrew twierdzeniom zawartym w zaskarżonej decyzji, opis kryteriów wyboru i sposób dokonania oceny został wskazany przez Spółkę w sposób jasny i miarodajny, przy czym ocena zarówno jasności, jak i miarodajności powinna być dokonywana z punktu widzenia właśnie specjalistów zajmujących się wskazanymi zagadnieniami. W tym zakresie trudno zgodzić się z organem, który - nie kwestionując z jednej strony fachowości i doświadczenia osób weryfikujących oferty - wymaga z drugiej strony takich kryteriów, które będą jasne dla kontrolujących a nie dla oferentów lub beneficjenta.

Zdaniem skarżącej - mając na uwadze postanowienia Wytycznych, według których beneficjenci zobligowani są do przestrzegania w toku przeprowadzanego wyboru ofert zasad przejrzystości - Spółka dokonała ustalenia kryteriów wyboru w sposób jasny dla osób posiadających specjalistyczną wiedzę techniczną, nie naruszając jednocześnie zasad ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans na rynku.

W skardze podkreślono, że cechy brane pod uwagę przy wyborze oferty są bezsporne i wynikają z porównania danych technicznych wskazanych w decyzji i odwołaniu maszyn, nie mogą zatem zostać zakwestionowane jako niesprawdzalne czy też nie określone w zapytaniu ofertowym.

Zapytanie ofertowe zawierało 4 rodzaje kryteriów: parametry robocze oferowanej maszyny - zgodne z przedmiotem zamówienia opisanym w punkcie 1; dostępność maszyny na obszarze działania beneficjenta; cena oraz, jako ostatnie kryterium, możliwość łącznej dostawy prasy wraz z wykrawarką mechaniczną od jednego producenta. Kryteria te zapewniały przestrzeganie zasady ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert i oceniane były przez Spółkę w kolejności wymienionej w zapytaniu ofertowym.

Zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi, poszczególnym kryteriom można przyznawać określoną liczbę punktów, aczkolwiek nie jest to warunkiem koniecznym i stanowiącym o nieprawidłowościach przy przeprowadzonym postępowaniu. W przypadku nieokreślenia tych zasad uznać należy, że wszystkim kryteriom określonym w ofercie zamawiający przyznaje taką samą wagę. W prowadzonym przez Spółkę postępowaniu każde z ustalonych kryteriów miało tę samą wagę (punktację), nie było zatem potrzeby wskazywania jaką miarę (punktację) beneficjent przyznaje danemu kryterium, tym bardziej, że także Wytyczne wskazują ustanowienie punktacji jako przykładowy sposób oceny ofert.

Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem zawartym w zaskarżonej decyzji, że w sprawie brak jest jednolitego, spójnego i przejrzystego systemu oceny ofert i że to pozwalało Spółce kierować się zasadami niejednolitymi, nierównymi i nieprzejrzystymi. Zarzut ten - w świetle wyjaśnień złożonych przez beneficjenta już na etapie kontroli przez DIP - jest chybiony a przypuszczenia organu ("osoby oceniające mogły arbitralnie przyznać punktację ich zdaniem (...) właściwą") nie powinny być podstawą obiektywnego i racjonalnego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Maszyny będące przedmiotem zamówienia są wysokospecjalizowane a ich dostawcy i producenci mają dokładnie rozeznane rynki zbytu i zastosowania maszyn. Dla jednostek, do których było kierowane zapytanie ofertowe, zakwestionowane kryterium jest czytelne, jasne i możliwe do weryfikacji. Takich wątpliwości nie mieli nie tylko oferenci, którzy w toku postępowania nie stawiali pytań dotyczących przygotowywanych ofert, ale także inne organy kontrolne, dokonujące badania prawidłowości postępowania Spółki w zakresie wybory wykrawarki.

Strona skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 77 k.p.a., przez pominięcie w rozstrzygnięciu dowodu z audytu Urzędu Kontroli Skarbowej we W., którego czynności dokonane były w siedzibie D. Instytucji Pośredniczącej we W. w październiku 2010 r.

W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że zakres czynności audytowych UKS obejmował inną płatność (w ramach przedmiotowego projektu), nie objętą niniejszym postępowaniem, oraz że z informacji uzyskach od DIP wynika, że Urząd Kontroli Skarbowej nie przekazał dokumentów potwierdzających przeprowadzenie audytu projektu w zakresie objętym płatnościami, których dotyczy zaskarżona decyzja o zwrot wydatków.

Strona skarżąca nie zgodziła się z takim stanowiskiem organu, gdyż podsumowanie ustaleń dokonanych w D. Instytucji Pośredniczącej (nr (...)"Wprowadzenie zasadniczej zmiany procesu produkcji p. poż. oraz nowych usług do oferty "A" poprzez zakup środków trwałych i oprogramowania ERP") w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacji dla Województwa D. na lata 2007-2013 dotyczyło całego projektu. W ustaleniach tych Urząd zawarł m.in. ocenę zgodności wydatków poczynionych na zakup wykrawarki z zasadami kwalifikowalności określonymi przepisami unijnymi i krajowymi.

Dokument został przekazany przez Dyrektora UKS do DIP w dniu (...) grudnia 2010 r. i zawierał prośbę o wypowiedzenie się przez DIP co do zawartych w nim ustaleń. D. Instytucja Pośrednicząca nie zakwestionowała ustaleń organu, ani nie wniosła żadnych zastrzeżeń do ustaleń pokontrolnych UKS. Należy przy tym wskazać, że odpowiedzialnym za przestrzeganie zasad określonych m.in. w Wytycznych jest D. Instytucja Pośrednicząca, i to jej podstawowym zadaniem jest nadzór nad prawidłowością ocen poszczególnych projektów oraz analiza ustaleń poczynionych przez inne organy państwa, mające do tego umocowanie.

Nie formułując zarzutów ani uwag do ustaleń pokontrolnych UKS organ przyjął to stanowisko jako prawidłowe, zatem obalenie tych twierdzeń powinno - zadaniem Spółki - nastąpić obecnie w formie przeciwdowodu (zgodnie z art. 76 § 3 k.p.a.).

Działanie D. Instytucji Pośredniczącej oraz organu odwoławczego, pomijające w toku rozstrzygnięcia sprawy zupełnie odmienne niż zaprezentowane w zaskarżonej decyzji stanowiska innej instytucji kontrolnej, stanowi zdaniem strony także naruszenie art. 7 k.p.a.

W skardze raz jeszcze zaakcentowano, że dokonując zakupu wykrawarki mechanicznej Spółka kierowała się zasadą minimalizacji kosztów i racjonalnego wykorzystania funduszy przeznaczonych na pozyskanie środka trwałego, nie tylko na etapie zakupu, a także późniejszych wydatków związanych z prawidłowym użytkowaniem i serwisowaniem pozyskanych maszyn, co szczegółowo uzasadniono w odwołaniu od decyzji DIP.

Wydatki na zakup wykrawarki i prasy były zdaniem strony celowe, niezbędne i konieczne do realizacji projektu (bez tego wydatku projekt nie mógłby zostać zrealizowany), racjonalne pod względem ekonomicznym, zostały rzetelnie udokumentowane i są możliwe do zweryfikowania. Są one także zgodne z kategoriami wydatków wynikających z umowy o dofinansowanie i z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, a co najważniejsze zostały faktycznie poniesione w ramach projektu i są wykorzystane w toku bieżącej działalności przez Spółkę.

Strona skarżąca podkreśliła, że świadomie nie dokonała wyboru oferty najtańszej. Najtańsza oferta nie oznacza bowiem oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i jakościowo o czym można się przekonać nie tylko przeprowadzając szczegółową kontrolę, ale obserwując rzeczywistość.

Według Wytycznych (przypis nr 14)"Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, innowacyjność, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, gwarancję oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria te powinny umożliwić obiektywne porównanie ofert". Spółka, stosując drugi wariant, w którym, poza ceną, brane są pod uwagę inne kryteria pozacenowe, w szczególności funkcjonalność i parametry techniczne, dostępność serwisu, warunki gwarancji, posiadanie już maszyn i urządzeń określonego producenta i potrzeba kompatybilności urządzeń, nie naruszyła ani Wytycznych, ani pozostałych przepisów krajowych i unijnych; zastosowano Wytyczne i wybrano tańszą z co najmniej dwóch (jak tego wymagają Wytyczne) porównywalnych technicznie ofert.

Kryterium zakwestionowane przez DIP oraz organ umożliwiało obiektywnie porównanie i ocenę ofert zgodnie z wymaganiami Wytycznych, które nie wyłączają możliwości zastosowania niemierzalnych kryteriów oceny ofert. W przypisie nr 21 Wytycznych wyraźnie wskazano, że kryteriami oceny ofert, poza ceną, mogą być także inne kryteria ocen odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a w szczególności funkcjonalność, parametry techniczne, innowacyjność, serwis, gwarancja i inne. Jak wskazują Wytyczne, mimo swoistej niemierzalności wspomnianych kryteriów muszą one pozwalać na obiektywne porównanie i ocenę ofert. W tej sprawie ocena dokonana na podstawie kryteriów przyjętych przez Spółkę pozwoliła na wybór oferty najlepszej dla przedsiębiorstwa beneficjenta, odpowiadającej jego potrzebom oraz najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo.

Zdaniem Spółki, zapytania ofertowe na zakup wykrawarki i prasy krawędziowej zawierały wszystkie wymagane Wytycznymi elementy pozwalające na dokonanie prawidłowego wyboru oferty, co zostało wykazane w odwołaniu oraz w skardze, a zarzuty sformułowane przez DIP oraz organ są oparte na błędnych ocenach i założeniach, zatem - jako całkowicie nieuzasadnione - powinny zostać oddalone.

Wobec braku podstaw do uznania, że Spółka naruszyła zasady określone w Wytycznych, nie można uznać wydatków określonych w decyzji DIP za niekwalifikowane, a co za tym idzie, że Spółka jest zobowiązana do zwrotu środków dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Uznanie wydatków na zakup systemu zintegrowanego klasy ERP za niekwalifikowane w projekcie jest zdaniem Spółki również nieuzasadnione. Szczegółowe stanowisko odnoszące się do zarzutów sformułowanych przez DIP, a podtrzymanych w zaskarżonej decyzję, zawiera odwołanie od decyzji DlP z dnia 20 lutego 2012 r., które strona skarżąca podtrzymuje w całości.

Według Spółki, nie doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców na rynku, a złożone zapytanie ofertowe nie wprowadziło w błąd żadnego potencjalnego dostawcy. Dostęp do zamówienia wszystkich konkurentów był równy (punkt 8 zapytania ofertowego, wskazujący osobę kontaktową z ramienia zamawiającego), a wszystkie złożone oferty zostały rozpatrzone, czego potwierdzeniem jest protokół złożenia ofert. W toku przeprowadzanego postępowania zachowano zasadę ochrony uczciwej konkurencji jak i zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Spółki wydatki poniesione na zakup systemu od firmy "C" powinny być kwalifikowane w programie, gdyż nie naruszają warunków określonych w Szczegółowym Opisie Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

Odnosząc się natomiast do zarzutu wystąpienia rozbieżności w zakresie elementów zaoferowanych przez dostawcę, a modułów faktycznie zakupionych, Spółka podtrzymała swoje stanowisko, wskazujące że oferta obejmująca obszary funkcjonalne oprogramowania wymienione w pkt 8, uwzględniała również pozyskanie licencji na "Kadry i płace", co zostało uwzględnione w pozycji FINANSE punktu 8 oraz opisane w punkcie 3 oferty finansowej. Na wskazane pozycje Spółka uzyskała licencje. Skarżąca zauważyła, że w odwołaniu od decyzji DIP nie powoływała się na niemożność zakupu modułu (...) w postaci odrębnej licencji na ten produkt, a jedynie wskazała taką sytuację w odniesieniu do modułu (...).

W skardze podtrzymano dotychczasowe stanowisko dotyczące prawidłowego zdaniem Spółki postępowania przeprowadzonego przy zakupie zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu. W toku prowadzonych działań beneficjent kierował się zasadami wydatkowania środków w sposób efektywny i oszczędny, dążąc do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków.

Jeśli chodzi o dostawę wózków narzędziowych, Spółka także podtrzymała dotychczasowe stanowisko, według którego ocena złożonych ofert doprowadziła do wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, co zostało zaakceptowane przez DIP pismem z dnia (...) maja 2010 r. (nr (...)) a następnie w toku procedury sprawdzającej i szczegółowej weryfikacji dokumentacji związanej z realizacją wspomnianego zadania. Procedura wyboru wykonawcy została zaakceptowana i zdaniem Spółki odmienne stanowisko DIP (oraz organu) jest nieuzasadnione i chybione. Fakt poddania się przez Spółkę obowiązkom kontrolnym wynikającym z zawartej umowy nie może uzasadniać zmiany stanowiska organów w zakresie tego samego przedmiotu kontroli. Podkreślić także należy, że procedura sprawdzająca oraz kontrola wydatków nie tylko dotyczyła tego samego zakresu przedmiotowego, tych samych dokumentów ofertowych, ale także została przeprowadzona przez ten sam organ. Takie działanie organów powoduje naruszenie zasady postępowania w sposób budzący zaufanie (art. 8 k.p.a.), co potwierdza także wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 stycznia 2011 r. (II GSK 19/10): Orzecznictwo organu może podlegać zmianom, o ile organ wykaże, że są ku temu uzasadnione przyczyny. Nieuzasadniona zmienność poglądu organu stanowi bowiem naruszenie art. 8 k.p.a., gdyż może spowodować uzasadnione podważenie zaufania obywateli do organów państwa oraz wpływać ujemnie na kulturę prawną obywateli, a tym samym powoduje naruszenie art. 32 Konstytucji RP.

Spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, według którego każde (nawet nieistotne) naruszenie przepisów prawa krajowego lub wspólnotowego stanowi nieprawidłowość uzasadniającą żądanie zwrotu środków wydatkowanych w ramach projektu. Zgodnie z legalną definicją "nieprawidłowości", zawartą w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., kwalifikowane są tylko te naruszenie prawa, które jednocześnie prowadziły do powstania szkody w budżecie lub nieuzasadnionego wydatku. Zdaniem Spółki, wszelkie objęte projektem działania realizowane są zgodnie z przyjętym założeniami i zadaniami polityk wspólnotowych, weryfikowanymi przez DIP w trakcie składanych poszczególnych wniosków o płatności pośrednie. Przedsiębiorstwo beneficjenta przechodzi dzięki temu zasadniczą zmianę i modernizację procesu produkcji i zarządzania, wpływającą zarówno na poprawę jakości świadczonych usług, ochronę środowiska naturalnego jaki i zwiększenie konkurencyjności na rynku. Dzięki uzyskanym funduszom następuje zmniejszenie dysproporcji gospodarczych, społecznych i terytorialnych, a także wzmacnianie konkurencyjności, zatrudnienia i integracji społecznej. Istotną sprawą jest także poprawa ochrony środowiska naturalnego, co w szczególności ma znęcenie w przypadku przedsiębiorstw produkcyjnych (a takim jest zakład Spółki). Potwierdzeniem właściwie wykorzystanych środków są faktycznie nabyte i wykorzystywane na bieżąco w procesie produkcji maszyny i urządzenia, opisane w projekcie, dzięki którym następują zmiany wskazane jako cele działań programów funduszy europejskich. Utrzymanie zaskarżonej decyzji w sposób istotny utrudni i spowolni dokonanie modernizacji przedsiębiorstwa pozwalającej na uzyskanie poprawy jego konkurencyjności.

Zdaniem Spółki po stronie budżetu ogólnego Unii Europejskiej nie nastąpiła szkoda w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności w świetle postanowień rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Szkoda ta polega bowiem na nieuzasadnionym wydatku z budżetu ogólnego, gdy tymczasem wszelkie wydatki poczynione w ramach realizacji projektu przez Spółkę wypełniały cel określony w art. 2 tego rozporządzenia. Nie można także zgodzić się z twierdzeniem organu, że w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko wydatkowania środków z budżetu ogólnego Unii Europejskiej z naruszeniem prawa, powodujące konieczność zwrotu środków. Żaden z kwestionowanych przez D. Instytucję Pośredniczącą wydatków nie został skierowany na inne niż wskazane w projekcie działania a wymierne tego efekty można obecnie potwierdzić w miejscu prowadzenia działalności przez Spółkę.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Organ zauważył, że ustalenia poczynione w sprawie odzwierciedla "Informacja pokontrolna z kontroli rzeczowo-finansowej realizacji projektu nr (...)" z dnia (...) lipca 2011 r., do której beneficjent, zgodnie z pouczeniem zawartym w tym dokumencie, wniósł w dniu (...) lipca 2011 r. pisemne zastrzeżenia. D. Instytucja Pośrednicząca uwzględniła częściowo argumentację Spółki w zakresie postępowania na zakup wykrawarki mechanicznej i wyboru maszyny (...), jako maszyny o wyższym poziomie technicznym, niż zaoferowana wykrawarka (...), jednakże nie wpłynęło to na zmianę stanowiska DIP, przedstawionego w informacji pokontrolnej. W związku z tym ponownie przesłano do beneficjenta w dniu (...) sierpnia 2011 r. ostateczną "Informację pokontrolną z kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu nr (...)", której beneficjent nie podpisał i pismem z dnia (...) sierpnia 2011 r. wniósł o ponowną weryfikację dokumentacji, złożonych wyjaśnień i umożliwienie podjęcia działań naprawczych. W odpowiedzi na to wystąpienie, DIP w dniu (...) września 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację, że zgodnie z obowiązującymi w DIP procedurami kontrola na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu została zakończona. Ze względu na niepodpisanie przez beneficjenta obu wersji informacji pokontrolnej z (...) lipca 2011 r. i (...) sierpnia 2011 r., DIP poinformowała stronę, że w procesie postępowania kontrolnego zostały wyczerpane możliwości składania kolejnych zastrzeżeń i uwag do informacji pokontrolnej z dnia (...) sierpnia 2011 r., stała się więc ona ostateczna z dniem odmowy jej podpisania, co nie stanowiło przeszkody, zgodnie z obowiązującymi procedurami kontrolnymi w ramach RPO WD (zawartymi w pouczeniu informacji pokontrolnej), do podpisania informacji pokontrolnej przez Zespół Kontrolujący DIP i do realizacji ustaleń pokontrolnych.

Wydatki objęte korektą finansową oraz uznane za niekwalifikowalne, na podstawie Uszczegółowienia RPO WD, poniesione przez beneficjenta w ramach kontrolowanego projektu, zostały wykazane we wnioskach beneficjenta o płatność nr (...) oraz nr (...), zatwierdzonych i zrefundowanych w latach 2010 i 2011 w łącznej wysokości (...) złotych. Korektę finansowa nałożono na faktycznie poniesione przez beneficjenta wydatki kwalifikowalne, wykazane we wnioskach o płatność, dotyczące zamówień na zakup wykrawarki mechanicznej, zintegrowanego systemu ERP, zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu. W przypadku dwóch wózków narzędziowych, uznano ten wydatek za niekwalifikowany na podstawie Uszczegółowienia RPO WD (część 6 pkt 1).

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozważania w rozpoznawanej sprawie trzeba poprzedzić uwagą, że zdarzeniem kreującym stosunek prawny między D. Instytucją Pośredniczącą a beneficjentem - "A" sp. z o.o. jest umowa z dnia (...) kwietnia 2009 r. (z aneksami), przyznająca Spółce dofinansowanie stanowiące pomoc publiczną na realizację projektu noszącego nazwę "Wprowadzenie zasadniczej zmiany procesu produkcji produktów p. poż. oraz nowych usług do oferty "A" poprzez zakup środków trwałych i oprogramowania typu ERP". Strony postanowiły również, że jeżeli beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to beneficjent jest zobowiązany do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (§ 8 ust. 1 umowy).

Umowa o dofinansowanie (aneks nr (...)) zobowiązywała beneficjenta do stosowania odpowiednich unormowań oraz zasad dotyczących zachowania procedur przy udzielaniu zamówień. Z postanowień § 11 ust. 4 pkt 1-4 tej czynności prawnej wynika, że w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty zobowiązującej beneficjenta do stosowania wspomnianej ustawy, beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - jest zobowiązany do stosowania Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD w tym zakresie, w szczególności zaś do wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty, przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków przez beneficjenta prawa wspólnotowego i krajowego, w tym zasady przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w szczególności przez upublicznienie oferty, umożliwienie dostępu do informacji o ofercie, określenie minimalnej liczby ofert, analizę ofert, równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców, pisemność postępowania), dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu oraz dokumentowania tych czynności.

W sprawach nieuregulowanych umową strony odesłały do odpowiednich przepisów pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwych przepisów prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WO, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD i Instytucję Pośrednicząca RPO WD.

Zasadniczym, obowiązującym w RPO WD, dokumentem zawierającym szczegółowe procedury i zasady postępowania beneficjentów niepodlegających przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze przez nich wykonawców robót budowlanych, dostaw i usług w ramach realizowanych projektów, są "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WO w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013".

Organy niewadliwie przyjęły, że wobec beneficjenta miała zastosowanie wersja Wytycznych z dnia (...) stycznia 2009 r., przyjęta uchwałą nr (...) rządu Województwa D., oraz wersja Wytycznych z dnia (...) kwietnia 2009 r., przyjęta uchwałą nr (...) Zarządu Województwa D., obowiązująca w dniu upublicznienia przez beneficjenta zapytań ofertowych, a więc wszczęcia przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówień związanych z zakupem wykrawarki mechanicznej, zestawu elektronarzędzi, wózków narzędziowych oraz systemu zintegrowanego klasy ERP.

Jeśli zaś chodzi o dokument noszący nazwę "Szczegółowy Opisu Priorytetów RPO WD" (krócej: Uszczegółowienie RPO WD), to podczas aplikowania oraz realizacji projektu beneficjenta obowiązywała wersja z dnia (...) września 2008 r., przyjęta uchwałą nr (...) Zarządu Województwa D., czyli aktualna w dniu ogłoszenia naboru przez DIP wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Schematu 1.1A2. Punkt 1.4 określał, że wydatek jest kwalifikowalny w ramach RPO WD, jeżeli jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i Instytucję Zarządzającą RPO WD, oraz że ocena kwalifikowalności wydatków w ramach projektu jest dokonywana na etapie weryfikacji wniosków o płatność oraz kontroli projektu.

Ponadto w załączniku nr 6 "Wykaz wydatków wyłączonych z kwalifikowalności w ramach RPO WD w latach 2007-2013" (do Uszczegółowienia RPO WD) wskazano (lit. H), że wydatek w projekcie jest niekwalifikowalny, jeżeli nie jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego, prawa krajowego z krajowymi wytycznymi w zakresie kwalifikowalności oraz niniejszymi wytycznymi i innymi wytycznymi IZ RPO WD oraz procedurami i zasadami określonymi przez państwo członkowskie oraz IZ RPO WD. Dodatkowo (lit. I) w kategorii "Prawo Zamówień Publicznych (PZP]/ prawo wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych (w tym na podstawie orzecznictwa ETS i stanowisk KE)" postanowiono, że w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom PZP lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej beneficjenta do stosowania PZP, niekwalifikowalne są wszelkie wydatki w projekcie poniesione przez beneficjenta przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu polegające m.in. na niewybraniu wykonawcy według najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty, nieprzestrzeganiu przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków przez beneficjenta prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia oferty, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej liczby ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania), niedołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach projektu oraz nieudokumentowaniu tych czynności.

Według zaś punktu 2.4.5 (Zamówienia publiczne) Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, przyjętego przez Komisję Europejską decyzją nr (...) w dniu (...) września 2007 r. oraz uchwałą Nr (...) Zarządu Województwa D. z dnia (...) grudnia 2006 r., Instytucja Zarządzająca ma obowiązek zapewnić, że przyznane zamówienia publiczne, w tym udzielone koncesje związane z projektami finansowanymi z pomocy Funduszy Strukturalnych będą zgodne z Dyrektywą nr 2004/17/WE, Dyrektywą nr 2004/18/WE, Rozporządzeniem nr 1564/2005 lub stosownymi postanowieniami TWE (obecnie TFUE).

W rozpoznawanej sprawie należało zatem ocenić, czy w przeprowadzonym postępowaniu organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, i na postawie zgromadzonego materiału niewadliwie wykazały beneficjentowi naruszenie postanowień § 8 ust. 1 umowy, z czym wiązały się skutki finansowe względem beneficjenta.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziła kontrola przeprowadzona w dniach (...) maja - (...) lipca 2011 r. (przez pracowników DIP ds. kontroli projektów) na podstawie art. 8 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L z dnia 23 grudnia 1995 r., Nr 312, poz. 1), art. 60 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L z dnia 31 lipca 2006 r., Nr 210, poz. 25), art. 13 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L z dnia 27 grudnia 2006 r., Nr 371, poz. 1), art. 35a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz § 13 umowy o dofinansowanie.

Kontrolą objęto również proces wyboru przez beneficjenta wykonawcy do zakupu wykrawarki mechanicznej, zintegrowanego systemu ERP, zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu i dwóch wózków narzędziowych w ramach projektu "Wprowadzenie zasadniczej zmiany procesu produkcji produktów p. poż. oraz nowych usług do oferty "A" poprzez zakup środków trwałych i oprogramowania typu ERP".

Kontrola wykazała, że czynności związane z wyborem wykonawcy do zakupu wykrawarki mechanicznej przeprowadzono niezgodnie z Wytycznymi programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3) w ich wersji z dnia (...) stycznia 2009 r. (uchwała nr (...) Zarządu Województwa D.).

Zebrany materiał dowodowy stanowił dostateczną podstawę do przypisania beneficjentowi uchybień proceduralnych w procesie wyboru ofert na zakup wymienionych wcześniej przedmiotów w ramach przedstawionego projektu.

Organy orzekające w sprawie niewadliwie ustaliły i oceniły, że przy wyłanianiu podmiotu, który miałby dostarczyć wykrawarkę mechaniczną, doszło do naruszenia zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty według postanowień zawartych w części II B Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD, bez wcześniejszego sprecyzowania kryteriów wyboru oraz bez określenia punktów za spełnienie poszczególnych kryteriów.

Beneficjent - dysponując trzema propozycjami ofert sprzedaży: firmy "B" sp. z o.o. za 115.570 EUR, firmy "D" za 218.182,92 EUR i firmy "E" za 244.560 EUR - pominął pierwszą z nich (choć nie uznał jej za nieważną), która zawierała cenę najniższą, zaś z dwóch pozostałych wybrał ofertę firmy "D" (tańszą wprawdzie od oferty firmy "E"), nie wykazując jednak by miała ona walory najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty według postanowień zawartych w części II B Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD.

Odnosząc się do oferty firmy "B", beneficjent wskazał, że wykrawarka narzędziowa CNC z głowicą obrotową (...) za 115.570 EUR, "odbiega poziomem technicznym od pozostałych dwóch" wykrawarek ((...) - firmy "D" za 218.182,92 EUR i CNC wielofunkcyjnego centrum obróbczego do blach Tru Punch 1000-1300 firmy E za 244.560 EUR). W takim przypadku trudno uznać za nietrafne spostrzeżenie organów o nieokreśleniu przez beneficjenta, co ów "poziom techniczny" oznacza.

Mimo że pierwotnym kryterium była najbardziej korzystna ekonomicznie i jakościowa oferta, beneficjent - dokonując wyboru z dwóch pozostałych ofert (po uznaniu, że wykrawarka (...)"odbiega poziomem technicznym od pozostałych dwóch") nie tylko nie skonkretyzował "poziomu technicznego", ale także nie wyjaśnił co oznacza "dostępność maszyn danego typu na obszarze beneficjenta", "dostępność maszyn w obszarze beneficjenta", "możliwość dostawy przez dostawcę zestawu czyli łącznej dostawy prasy z wykrawarką mechaniczną".

Organy niewadliwie zatem uznały, że kryterium "dostępności maszyn danego typu na obszarze beneficjenta" nie pozwala zastosować takiej miary wobec oferentów, skoro nie beneficjent nie skonkretyzował, czy chodzi mu o siedzibę firmy, miejscowość, w której spółka prowadzi działalność gospodarczą, miejsce położenia przedsiębiorstwa, obszar gminy, powiatu, województwa kraju, Unii Europejskiej czy też może jeszcze inaczej rozumie takie sformułowanie. W zapytaniu ofertowym beneficjent także nie określił w jaki sposób miałby urzeczywistniać wspomniane kryterium wobec poszczególnych ofert.

Trudno też organom orzekającym w sprawie zarzucić niepoprawność rozumowania, gdy wobec nieskonkretyzowania ujętego w zapytaniu ofertowym kryterium "parametry techniczne oferowanej maszyny", organy uznały, że beneficjent ograniczył się jedynie do ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, niewyszczególniając parametrów lub cech maszyn, według których możliwe byłoby różnicowanie ofert złożonych przez wykonawców. Podobnie należy się odnieść do kryterium "rodzaj zastosowanego napędu ruchu roboczego", albowiem w zapytaniu ofertowym beneficjent nie wskazał preferowanych rodzajów napędu a także nie określił wag (punktów) przypisywanych za ich spełnienie, które pozwoliłyby dokonać obiektywnej oceny.

Poczynione ustalenia umożliwiły organom wywiedzenie niewadliwego w ocenie Sądu wniosku, że kryteria oceny ofert zawarte w zapytaniu ofertowym dotyczącym zakupu wykrawarki mechanicznej zostały sformułowane z naruszeniem określonej w Wytycznych IZ RPO w wersji z dnia 27 stycznia 2009 r. (część II. B pkt 5 w zw. z punktami 1-4) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent uchybił również regułom określonym w części II. B bpkt 7 Wytycznych, nieumieszczając w zapytaniu ofertowym szczegółowego, czytelnego, możliwego do weryfikacji opisu oceny ofert.

W takim przypadku środki wykorzystane przez beneficjenta na zakup wykrawarki mechanicznej, jako przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należało - stosownie do dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych - uznać za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których w art. 184 tej ustawy, gdyż w zbiorze unormowań proceduralnych mieszczą się także Wytyczne IZ RPO WD, jako "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" (art. 184 ust. 1 in fine).

Zakup systemu zintegrowanego klasy ERP został poprzedzony zapytaniem ofertowym, w którym beneficjent zwrócił się do podmiotów działających na wolnym rynku o przedstawienie oferty na system zintegrowany klasy ERP na 20 potencjalnych stanowisk. W kryterium wyboru wskazano na dwa parametry, a mianowicie cenę i liczbę wdrożeń.

W treści zapytania ofertowego przy opisie przedmiotu zamówienia beneficjent nie wskazał natomiast założenia dotyczącego konkretnej "ilości stanowisk", co niewątpliwie nie spełniało wymogów wystarczająco dokładnego opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero później zamawiający przekazał tę informację tylko wybranym oferentom (a więc bez jej upublicznienia), co stanowiło naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich wykonawców na rynku (część II pkt 6 i 7 Wytycznych IZ RPO WD w wersji z dnia 14 kwietnia 2009 r.).

W trzech ofertach, które wpłynęły do beneficjenta, każdy z oferentów przedstawił oprogramowanie uwzględniające 20 stanowisk, jednakże beneficjent zakupił licencję na 14 stanowisk, gdyż - jak twierdził - analiza zapotrzebowania na licencje, z uwzględnieniem zmianowego charakteru pracy w firmie, wskazała na jednoczesny dostęp do systemu na poziomie 14 licencji. Wskutek takiego działania beneficjenta doszło do istotnej rozbieżności między zapytaniem ofertowym a przyjętą ofertą, przy czym - co istotne - przedmiot zamówienia określony w ofercie firmy "C" sp. z o.o. i w zamówieniu do dostawcy był niezgodny z faktycznie dostarczonym beneficjentowi towarem, gdyż nabył on system zintegrowany klasy ERP na mniejszą liczbę stanowisk (14) w cenie oprogramowania na 20 stanowisk. Dowodzi tego faktura wystawiona na kwotę 148.000 zł netto, a więc zgodnie z ofertą oprogramowania przeznaczoną dla 20 stanowisk.

W takim stanie rzeczy nie sposób podważyć wyprowadzonego przez organy wniosku, że postępowanie beneficjenta uchybiło zasadzie równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, skoro nie ma dowodów, by beneficjent poinformował wszystkich oferentów o zmianach, czy też ukonkretnieniu (uszczegółowieniu) zamówienia. Według bowiem Wytycznych IZ RPO WD (w wersji z dnia 14 kwietnia 2009 r.), wszyscy oferenci powinni być powiadomieni w jednakowym czasie i na jednakowych warunkach o każdej zmianie prowadzonego postępowania konkursowego. Ponadto - jak już wcześniej powiedziano - opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony w sposób jednoznaczny, by uniknąć jakichkolwiek wątpliwości zarówno ze strony oferentów, jak i zamawiającego co do oceny zgłoszonych ofert.

Trafnie organy uznały, że zakup systemu zintegrowanego klasy ERP był niezgodny z ofertą wskutek nieupublicznienia mniejszej aniżeli w zapytaniu ofertowym liczby stanowisk potrzebnych beneficjentowi, co spowodowało także naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich wykonawców. Nie sposób przy tym stawiać organom zarzutu niepoprawnego rozumowania, gdy wywiodły, że analiza zapotrzebowania na liczbę stanowisk w firmie beneficjenta powinna być dokonana jeszcze przed upublicznieniem zapytania ofertowego. Gdy zaś analizy takiej dokonano po złożeniu oferty i zawarciu umowy z wykonawcą (co - jak wykazano - jest wadliwe), wówczas oprogramowanie powinno zostać zakupione za cenę proporcjonalnie niższą do faktycznie nabytej liczby licencji.

W konsekwencji organy niewadliwie przyjęły, że beneficjent nie spełnił - określonego w załączniku nr 6 Uszczegółowienia RPO WD "Wykaz wydatków wyłączonych z kwalifikowalności w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. w latach 2007-2013, punkt 4 - warunku wydatkowania "w sposób efektywny i oszczędny, w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, tzn. jest racjonalny, stanowiący optymalny pod względem ekonomicznym i technicznym sposób wdrożenia i realizacji projektu".

Przy zakupie zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu rozpatrywano trzy oferty, w tym ofertę firmy "F", która powinna być odrzucona, gdyż nie spełniała warunków ujętych w zapytaniu ofertowym. Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na wynik postępowania ofertowego, ponieważ według obowiązującej wówczas wersji Wytycznych IZ RPO WD, w przypadku zakupu do 40.000 zł do porównania wymagano dwóch ważnych ofert.

W zapytaniu ofertowym na zakup zestawu elektronarzędzi beneficjent wskazał cenę, jako kryterium wyboru. Wybrał ofertę firmy "G" za 15.192,73 zł netto, choć cena ta była wyższa od oferty firmy "H" (14.043 zł netto), przy czym ta ostatnia oferta w pełni spełniała wymogi zawarte w zapytaniu ofertowym co do przedmiotu i liczby zestawów.

W tak ustalonym stanie faktycznym nie mogą się ostać zarzuty wadliwego zebrania dowodów i przekroczenia granic oceny tych dowodów zakreślonych w art. 80 k.p.a. Wobec takiego postępowania beneficjenta przy wyborze oferty organy miały dostateczne podstawy, by uznać, że w procedurze zamówieniowej doszło do naruszenia zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty (część II pkt 1 Wytycznych IZ RPO WD), ponieważ łączny koszt zakupu elektronarzędzi od dostawcy "G" przekroczył cenę zaproponowaną przez firmę konkurencyjną "H". Jeżeli w zapytaniu ofertowym wskazano cenę, jako jedyne kryterium wyboru ofert, to nie można podzielić argumentacji beneficjenta o porównaniu rodzajów elektronarzędzi i wyboru najlepszego, skoro przed konkursem ofert nie określono kryteriów technicznych czy też parametrów jakościowych oczekiwanych przez zamawiającego, wszak takie kryteria powinny się znaleźć już w zapytaniu ofertowym, nie zaś dopiero na etapie wyboru konkurujących ofert.

W związku z zakupem zestawu elektronarzędzi dla stanowiska montażu beneficjent zaplanował nabycie dwóch wózków narzędziowych. Do zamawiającego wpłynęło 5 ofert, z czego 2 zostały odrzucone, ze względu niespełnienie przez oferowany przedmiot wymagań technicznych. W zapytaniu ofertowym beneficjent wskazał cenę wyrobu jako kryterium wyboru oferty.

Dokumentacja zawarta w aktach administracyjnych pozwoliła ustalić, że najkorzystniejszą cenowo była oferta firmy "H" (1.024,59 zł netto za wózek). Jednakże przy wyborze ofert beneficjent sięgnął po inne jeszcze, niewskazane w zapytaniu ofertowym, kryteria - przestrzeń robocza blatu, sposób ułożenia szuflad i szafki, nośność - i na ich podstawie wybrał ofertę droższą firmy "I" (1 473, 60 zł netto za wózek).

Wobec tak ustalonego przebiegu procesu wyboru ofert, organy orzekające w sprawie miały dostateczne podstawy, by postawić beneficjentowi zarzut naruszenia zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty (co wynika chociażby z zestawienia cen zawartych w porównywanych ofertach). Nietrudno również zauważyć, że wyboru oferty dokonano na podstawie niewskazanych w zapytaniu ofertowym kryteriów, co uchybia postanowieniom określonym w części II B pkt 7 Wytycznych IZ RPO WD w wersji z dnia (...) kwietnia 2009 r., według których zapytanie ofertowe powinno zawierać rodzaje i opis kryteriów, którymi beneficjent będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert.

W przypadku procedury zmierzającej do nabycia wózków narzędziowych - podobnie jak w postępowaniu obejmującym zestaw elektronarzędzi - warunki udziału w konkursie ofert, w tym także rodzaje kryteriów, opis i sposób oceny ofert, szczególne wymagania techniczne co do nabywanego przedmiotu, powinny zostać ujęte w zapytaniu ofertowym. Inaczej bowiem dochodzi do sprzeniewierzenia się zasadzie jawności i przejrzystości postępowania oraz niezachowania zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów funkcjonujących na rynku produkcji, handlu i usług.

Wobec niewadliwie poczynionych ustaleń co do przebiegu konkursów ofert i oceny wykorzystanych przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należało - stosownie do dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych - uznać je za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których w art. 184 tej ustawy, gdyż w zbiorze unormowań proceduralnych mieszczą się także Wytyczne IZ RPO WD, jako "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" (art. 184 ust. 1 in fine).

Z tych też względów nie sposób doszukać się w zaskarżonej decyzji zarzucanego w skardze naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Uchybienia beneficjenta wykazane przez organy w postępowaniu wyjaśniającym dają się pomieścić w zbiorze "nieprawidłowości" według art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L z dnia 31 lipca 2006 r. z późn. zm.). Nieprawidłowością jest bowiem "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak rozumiana nieprawidłowość odnosi się również do przypadków naruszenia unormowań prawa krajowego, co znajduje potwierdzenie w stanowisku Europejskiego Urzędu do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) i Komisji Europejskiej (dokument z posiedzenia Komitetu Doradczego z dnia (...) kwietnia 2002 r. "Wymogi powiadomienia o nieprawidłowościach: praktyczne ustalenia") według którego do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego. To zaś oznacza, że "jakiekolwiek naruszenie" obejmuje także normy danego państwa.

W badanym przypadku organy wskazały naruszenie przez beneficjenta konkretnych unormowań przy organizowaniu poszczególnych konkursów ofert zmierzających do nabycia opisanych w decyzji przedmiotów. Dostrzeżone naruszenia są tego rodzaju, że mieszczą się w hipotezie "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak rozumiana szkoda oznacza uszczerbek finansowy powstały w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach zarządzanych przez Unię, jak też uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone w konkretnym przypadku. Szkoda wynikająca z "nieprawidłowości" może przejawiać się zmniejszeniem lub utratą aktywów (przychodów) odprowadzanych do budżetu Unii albo nieuzasadnionym wydatkowaniem z tego budżetu.

Ocena zaskarżonej decyzji według kryteriów proceduralnych nie dała też dostatecznych podstaw do postawienia organom zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Dokumentacja zebrana w sprawie odzwierciedla bowiem ustalony przez organy stan faktyczny w kontekście unormowań materialnoprawnych przyjętych za podstawę merytorycznego rozstrzygnięcia.

Jeśli zaś chodzi o zarzut nieuwzględnienia w kwestionowanym postępowaniu ustaleń poczynionych przez Urząd Kontroli Skarbowej, organy wykazały, że wspomniana kontrola dotyczyła wydatków objętych wnioskiem o płatność nr (...), a więc wydatków, które nie były objęte ani przedmiotem postępowania odwoławczego, ani postępowania prowadzącego do wydania decyzji o zwrocie należności. W zakresie czynności audytowych Urząd Kontroli Skarbowej odniósł się jedynie do wniosku o płatność nr (...) na kwotę (...) zł, gdy tymczasem wydatki objęte korektą finansową oraz uznane za niekwalifikowalne na podstawie Uszczegółowienia RPO WD, poniesione przez beneficjenta w ramach przedstawionego projektu, zostały wskazane we wnioskach beneficjenta o płatność nr (...) i nr (...), zatwierdzonych i zefundowanych w 2010 i 2011 r. w łącznej wysokości (...) zł, co zostało niewadliwie ustalone przez organy obu instancji. Wobec takich ustaleń organy orzekające w rozpoznawanej sprawie nie uchybiły regule dającej się wyprowadzić z art. 7, art. 77 § 1 i art. 75 § 1 k.p.a., przyjmując że podsumowanie czynności pokontrolnych Urzędu Kontroli Skarbowej - jako dotyczące innego przedmiotu kontroli - nie mogło być przeniesione na obszar postępowania wyjaśniającego zakończonego zaskarżoną decyzją.

W konsekwencji w zakresie zamówienia zakupu wykrawarki mechanicznej - wobec naruszenia postanowień części II. B pkt 5 Wytycznych IZ RPO WD (w wersji z dnia 27 stycznia 2009 r.) ("Zapytanie ofertowe nie zawiera kryterium - cena, nie zawiera żadnych kryteriów lub zawiera kryteria, które nie pozwalają na obiektywną ocenę złożonych ofert") - niewadliwie organy zastosowały korektę finansową 100% wydatków kwalifikowanych (według "Taryfikatora korekt finansowych"). Wskutek naruszenia postanowień części II. B pkt 7 Wytycznych IZ RPO WD ("Dostarczony przedmiot zamówienia spełnia niektóre lub wszystkie kryteria oceny ofert, jednakże w zapytaniu ofertowym nie określono ich wag") prawidłowo sięgnięto po korektę finansową w wysokości 5%-25% wydatków kwalifikowanych w obu przypadkach zrefundowanych beneficjentowi w 2010 i 2011 r. Mając jednak na uwadze postanowienia "Taryfikatora korekt finansowych", organy zastosowały korektę finansową o największej wartości procentowej, czyli 100% wydatków kwalifikowanych.

Jeśli chodzi o zamówienia dotyczące zakupu systemu zintegrowanego klasy ERP, to niebezpodstawnie stwierdzono naruszenie części II. pkt 6 Wytycznych IZ RPO WD (w wersji z dnia 14 kwietnia 2009 r.) ("Określenie przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego dostępu wszystkich oferentów do postępowania") ze skutkiem w postaci korekty finansowej 25% wydatków kwalifikowalnych, oraz naruszenie części II. pkt 7 Wytycznych IZ RPO WD ("Dostarczony przedmiot zamówienia jest niezgodny z zapytaniem ofertowym") z korektą finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych w obu zrefundowanych beneficjentowi wydatków w 2010 i 2011 r. Podobnie jak w poprzednim przypadku, organy zastosowały finansową o największej wartości procentowej, a więc 100% wydatków kwalifikowanych.

Przy zamówieniu obejmującym zakup elektronarzędzi dla stanowiska montażu trafnie wskazano na naruszenie części II. pkt 1 Wytycznych IZ RPO WD (w wersji z dnia (...) kwietnia 2009 r.) ("Wybrano wykonawcę, który nie złożył oferty lub wybrano ofertę wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza"), co spowodowało korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych zrefundowanych beneficjentowi w 2011 r.

Odnośnie zaś do zamówienia obejmującego zakup dwóch wózków narzędziowych, podstawę uznania tego wydatku za niekwalifikowany stanowiło Uszczegółowienie RPO WD, część 6 pkt 1. Wykaz wydatków niekwalifikowanych do wszystkich Działań w Priorytetach RPO WD (z wyłączeniem działania 1.3) w ramach wydatku w kategorii - Nabycie aktywów: "Nabycie środka trwałego, nie włączonego w ewidencję (rejestr) środków trwałych beneficjenta oraz nie traktowanego przez beneficjenta jako wydatek inwestycyjny zgodnie z przepisami o rachunkowości. Okoliczność ta nie pozwoliła zastosować korekty finansowej według "Taryfikatora korekt finansowych".

Wobec przedstawionej oceny legalności zaskarżonej decyzji należało - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - orzec jak w sentencji wyroku.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.