II OSK 3423/18 - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2705251

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2019 r. II OSK 3423/18

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.).

Sędziowie: NSA Roman Ciąglewicz, del. WSA Paweł Groński.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 1061/18 w sprawie ze skargi V. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) stycznia 2018 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie faktyczne

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 1061/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi V. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) stycznia 2018 r., nr (...), w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy:

1) uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...) z dnia (...) listopada 2017 r., nr (...);

2) zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego V.

I. kwotę 480 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu (...) listopada 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku do Polski w przejściu granicznym w (...) zgłosił się obywatel Federacji Rosyjskiej V. I. legitymujący się ważnym paszportem o serii i numerze (...) wydanym przez władze Federacji Rosyjskiej.

Komendant Placówki Straży Granicznej w (...), po stwierdzeniu, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, decyzją nr (...) z dnia (...) listopada 2017 r. odmówił cudzoziemcowi wjazdu na granicy. Wskazaną decyzją objęte zostało również małoletnie dziecko: I. A., ur. (...) 2016 r.

Od wskazanej wyżej decyzji organu I instancji, cudzoziemiec złożył odwołanie zarzucając naruszenie:

- art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy brak było ku temu podstaw;

- art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach i wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

- art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 i 80 k.p.a. i ustalenie, że brak jest podstaw do zezwolenia na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie daje podstaw do takiego rozstrzygnięcia, w tym w szczególności z tej przyczyny, że cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie wjazdu dla V. I., który wyraził na granicy (...) wolę ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- art. 56 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi, iż cudzoziemcowi, który w Rzeczypospolitej Polskiej poszukuje ochrony przed prześladowaniem, może być przyznany status uchodźcy zgodnie z wiążącymi Rzeczpospolitą Polską umowami międzynarodowymi;

- art. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. "w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej",

- art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - statuującego prawo do azylu;

Komendant Główny Straży Granicznej, po rozpatrzeniu odwołania, powołaną na wstępie decyzją z dnia (...) stycznia 2018 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, zwana dalej k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r. poz. 2206), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że V. I., stawiając się w dniu (...) listopada 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w (...) nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej w zrozumiałym dla niego języku rosyjskim o cel wjazdu oświadczył: "mój brat ma dużo długów on gdzieś wyjechał i teraz ci ludzie chcą abym ja oddał te pieniądze a ja nie mam, dlatego jadę wraz z rodziną do Europy. Wiem że wy pomagacie dajecie mieszkanie i pomoc socjalną" (notatka z rozpytania została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy).

Organ wskazał, że w związku z ustaleniem, że V. I. nie spełniał w dniu (...) listopada 2017 r. warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP (nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu pobytu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej) i podczas kontroli nie deklarował zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, lecz deklarował wyłącznie osobiste i ekonomiczne powody wjazdu, Komendant Placówki Straży Granicznej w (...) był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego, zobowiązujących do odmowy wjazdu. Organ zauważył, że instytucja prawna odmowy wjazdu jest uregulowana zarówno na gruncie ustawy o cudzoziemcach, jak i na gruncie rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1). W związku z ustaleniem w sposób niebudzący wątpliwości, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, organ SG był obowiązany podjąć czynności uniemożliwiające mu wjazd na terytorium RP oraz wydać decyzję w tym przedmiocie.

Wskazano także, że w opinii organu odwoławczego zarzuty odwołania nie mają oparcia w materiale zgromadzonym w sprawie ani w obowiązujących przepisach. Organ odwoławczy w treści uzasadnienia odniósł się również szczegółowo do stawianych w odwołaniu zarzutów. Podniósł m.in., że pozbawione podstaw oraz niepoparte żadnymi dowodami są zawarte w odwołaniu stwierdzenia, jakoby funkcjonariusze SG "nie odnotowywali w rejestrach" składanych na granicy przez cudzoziemców wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej (pełnomocnik błędnie nazywa je wnioskami o nadanie statusu uchodźcy). Stwierdził, że zażywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków - określone w art. 231 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione. Dodał także, że raport, na który pełnomocnik się powołuje w odwołaniu nie dotyczy stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie. Wspomniane opracowanie zostało oparte na oświadczeniach cudzoziemców, którzy byli zainteresowani przekroczeniem granicy jednak otrzymali decyzje o odmowie wjazdu. Uzyskane przez pracowników Stowarzyszenia Interwencji Prawnej od wskazanych cudzoziemców informacje nie zostały zestawione ze stanowiskiem Straży Granicznej a sam raport stanowi subiektywne, jednostronne podejście autorów. Organ zwrócił uwagę, że analiza sytuacji w przejściu granicznym w (...) była również przedmiotem wizytacji Rzecznika Praw Obywatelskich, który w sporządzonym Komunikacie dotyczącym wizytacji kolejowego przejścia granicznego w (...) z dnia (...) września 2016 r. potwierdza, że tylko w bardzo nielicznych przypadkach cudzoziemcy stawiający się na granicy RP w przejściu granicznym w (...) w celu uzyskania zgody na wjazd, nieposiadający dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu zgłaszają zamiar ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdecydowana większość powołuje się podczas rozpytania na przesłanki ekonomiczne: brak pracy, chęć poprawy warunków życia i kształcenia dzieci czy dołączenia do rodziny przebywającej na terenie państw obszaru Schengen. Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

V. I. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, na wskazaną wyżej decyzję z dnia (...) stycznia 2018 r. zarzucając naruszenie:

- art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 67 § 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 7 i 77 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen (Rozporządzenie PE i Rady nr 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r.), poprzez brak przeprowadzenia prawidłowego przesłuchania strony oraz brak utrwalenia złożonych przez niego oświadczeń w sposób, który zapewniłby mu możliwość pełnego wyrażenia jej zamiarów, tj. w wymaganej przez k.p.a. formie protokołu;

- art. 7, 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez zaniedbanie odpowiedniego utrwalenia treści oświadczeń składanych w czasie przesłuchania, które odbyło się w czasie odprawy granicznej, w wyniku czego, chociaż to na organie spoczywał obowiązek dokładnego zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, organ nie może wykazać, że sporządzona notatka odpowiada rzeczywiście wyrażonym przez skarżącego zamiarom, a sam skarżący został pozbawiony możliwości wniesienia uwag do zebranego materiału dowodowego, przy czym bezpodstawnie odmówiono w postępowaniu odwoławczym mocy dowodowej deklaracji o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej z dnia (...) listopada 2017 r., której skarżący nie mógł złożyć w czasie kontroli granicznej;

- art. 8 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji braku podstaw do twierdzenia, że istnieje praktyka polegająca na niedopuszczaniu do składania na granicy wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, chociaż podstawą tego twierdzenia był komunikat z wizytacji RPO, w którym wprost potwierdzono występowanie takich przypadków, przy czym organ używa korzystną dla siebie część wypowiedzi RPO jako argumentu podważającego wiarygodność twierdzeń strony, w wyniku czego doszło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, tj. stwierdzenia przez organ, że strona nie wyraziła w czasie kontroli granicznej deklaracji o zamiarze ubiegania się w Polsce o udzielenie ochrony międzynarodowej,

- art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a i b) ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uprawnienie do skorzystania z uprawnienia, które formułuje ten przepis może być stosowane arbitralnie, jako wynik pewnego podsumowania całokształtu wypowiedzi strony, lub interpretacji jej rzeczywistego zamiaru związanego z pobytem w Polsce.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę zauważył, że spór w niniejszej sprawie w istocie koncentruje się wokół tego, czy podczas kontroli granicznej skarżący wskazał, że chce złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, co w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wykluczałoby możliwość wydania w stosunku do niego decyzji o odmowie wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 tej ustawy, czy też nie. Dodał przy tym, że okoliczność ta ma w sprawie istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Następnie, wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy, w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 niniejszego przepisu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych. Przy czym zgodnie z ust. 6 organ Straży Granicznej rejestruje deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1.

Mając na uwadze powyższe unormowania, Sąd uznał, że ma rację strona skarżąca zarzucając organom istotne naruszenie art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd pokreślił, że analiza akt sprawy wskazuje, że jedynym dokumentem, w oparciu o który wydano obie zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w (...) notatka urzędowa z dnia (...) listopada 2017 r. Wynika z niej m.in. że skarżący zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży cudzoziemiec oświadczył, że "mój brat ma dużo długów on gdzieś wyjechał i teraz ci ludzie chcą abym ja oddał te pieniądze a ja nie mam, dlatego jadę wraz z rodziną do Europy. Wiem że wy pomagacie dajecie mieszkanie i pomoc socjalną". Oznacza to, że zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z ww. notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Sąd przywołał treść art. 34 ustawy o cudzoziemcach oraz stwierdził, że skoro w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz służby granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu (rozpytania) ze skarżącym, nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2 tego artykuły. Zdaniem Sądu, organ winien był przesłuchać skarżącego, z której to czynności należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 oraz § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół. Sąd podkreślił także, że nie można uznać notatek pracowników/funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu "z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, wprawdzie pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, niemniej jednak nie obejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją z art. 67 i nast.k.p.a.

Sąd stwierdził zatem, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jak i przepisami kodeksu postępowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77 § 1, art. 79, 80 k.p.a., a wady tej nie dostrzegł także organ odwoławczy.

Ponadto, Sąd powołał się na pogląd prezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2766/17, w którym wskazano, że "aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm Kodeksu postępowania administracyjnego".

Mając powyższe na uwadze, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...) listopada 2017 r. jako wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O kosztach postępowania zaś orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Komendant Główny Straży Granicznej, zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - tj. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - tj. art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen - Dz.U.UE nr L77/1 z późn. zm.) oraz załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu wyżej wymienionych zasad w niniejszej sprawie;

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, będące konsekwencją naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2, polegające na niewłaściwym zastosowaniu w przedmiotowej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów k.p.a., w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania oraz na błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego kompetencje ustawowe tj. przeprowadzić przesłuchanie strony przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, zwana dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 7, art. 75, art. 77 § 1 oraz art. 79 i art. 80 k.p.a., a odnośnie oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie skarżącego kasacyjnie organu wskazane powyżej naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. - poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego - w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

Mając na względzie powyższe zarzuty, skarżący wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o:

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie;

3) zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się przepisy art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz "Procedury odmowy wjazdu na granicy", ustanowione w Załączniku nr V część A kodeksu granicznego Schengen. Do postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy mają zaś zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji (na mocy art. 14 ust. 2 kodeksu) oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania (co wynika z części "Uwagi" Załącznika nr V część B). Jako za błędne uznał więc przekonanie Sądu, jakoby organ miał w omawianej sprawie prawo do samodzielnego uzupełniania zasad ustanowionych w kodeksie granicznym Schengen, poprzez stosowanie przepisów ogólnej procedury administracyjnej i przeprowadzenia przesłuchania nie przewidzianego przez kodeks. W jego ocenie, brak było podstaw do tego, by uznać za słuszne stanowisko Sądu I instancji, sprowadzające się do uznania, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, a w szczególności, że miał obowiązek stosowania instrumentów z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też z art. 67 § 1 k.p.a., tj. przeprowadzać przesłuchanie.

Wnoszący skargę kasacyjną zauważył, że skarżący stawiając się w dniu (...) listopada 2017 r. do kontroli granicznej nie posiadał w swoim paszporcie wizy, bądź innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, stąd procedura odprawy granicznej została przeprowadzona zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale II, art. 8 kodeksu granicznego Schengen. Przesłuchanie cudzoziemca w tym postępowaniu nie było zatem konieczne, ponieważ wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia w sprawie fakty zostały ustalone podczas przeprowadzonej kontroli. Cudzoziemiec podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawał w swych wyjaśnieniach okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez niego ochrony międzynarodowej. Wbrew twierdzeniom Sądu, cudzoziemiec udzielił logicznych i szczegółowych informacji odnoszących się do zamierzonego celu wjazdu, wskazując, że jedynym powodem przyjazdu jest chęć zamieszkiwania w Europie, otrzymania mieszkania oraz pomocy socjalnej.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia (...) czerwca 2016 r., znak (...), zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu granicznym w (...) do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter, niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka urzędowa z dnia (...) listopada 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzonym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na granicy. Przedmiotowa notatka sporządzana jest w sytuacji, gdy cudzoziemiec stawiający się do odprawy granicznej nie posiada dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP i nie deklaruje chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Z faktu sporządzenia notatki urzędowej dotyczącej próby przekroczenia przez V. I. granicy RP nie można zatem wysnuwać wniosku, że funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i że sporządzając notatkę urzędową zamiast protokołu naruszył w ten sposób art. 34 ustawy o cudzoziemcach lub też art. 67 § 1 k.p.a. Dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu V. I. na terytorium RP.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych zarzutów.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach - w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz w ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2094 z późn. zm.), przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego - z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych ze sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach - w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną co do tego, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu i oparcia się przy wydawaniu rozstrzygnięcia jedynie na sporządzonej przez por. M. D. w dniu (...) listopada 2017 r. notatce służbowej.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala (w:) J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów ww. Kodeksu, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności uzasadniające odmowę wjazdu z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Akta sprawy nie dostarczają dowodu, który pozwalałby na jednoznaczne stwierdzenie zaistnienia przesłanki określonej w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w (...) w dniu (...) listopada 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel Rosji, "nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP" i odpowiadając na pytanie o cel podróży oświadczył, że "mój brat ma dużo długów on gdzieś wyjechał i teraz ci ludzie chcą abym ja oddał te pieniądze a ja nie mam, dlatego jadę wraz z rodziną do Europy. Wiem, że wy pomagacie dajecie mieszkanie i pomoc socjalną". Tymczasem jak wynika z odwołania od decyzji organu pierwszej instancji cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w piśmie z dnia (...) listopada 2017 r., a "wcześniej uczynił to ustnie na przejściu granicznym dnia (...) listopada 2017 r." O ile deklaracja zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP zawarta w piśmie z dnia (...) listopada 2017 r. sporządzonym po wydaniu decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...) mogła nie zostać wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy, o tyle do stwierdzenia odnośnie zadeklarowania złożenia wniosku ustnie na przejściu granicznym w dniu (...) listopada 2017 r. (podanie powyższej daty mogło stanowić omyłkę, albowiem cudzoziemiec stawił się na granicy w dniu (...) listopada 2017 r.), należy podejść z ostrożnością.

W tym właśnie celu konieczne było szczegółowe udokumentowanie rozmowy z cudzoziemcem na granicy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi). W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Sporządzona, w niniejszej sprawie, lakoniczna notatka z dnia (...) listopada 2017 r. nie pozwala z całą pewnością ustalić faktycznego przebiegu odprawy granicznej V. I. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla dokonania kontroli instancyjnej i sądowej decyzji o odmowie wjazdu na granicy. Ponadto, zauważyć należy, że nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to i tak nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach notatce służbowej z dnia (...) listopada 2017 r.

Sąd nie neguje tego, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Tym samym notatka służbowa również może stanowić dowód w rozumieniu tego przepisu. Aby jednak organ mógł poprzestać na tej formie gromadzenia dowodów musi z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość czy zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji. Przy czym zauważyć należy, że zupełnie nielogiczne są twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Według informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia (...) czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc się do stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skoro w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz służby granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu (rozpytania) ze skarżącym, nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2 oraz że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącemu, organ winien był przeprowadzić przesłuchanie skarżącego, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową, wyjaśnić należy, że nie każda sytuacja na granicy wymaga od organu przeprowadzenia dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności - w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia - "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo wadliwego zapatrywania Sądu I instancji, że przeprowadzenie wywiadu (rozpytania) wykluczało uznanie, że w sprawie zaistniała przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i konieczne było przeprowadzenie przesłuchania cudzoziemca, słusznie wskazał Sąd, powołując się na pogląd zaprezentowany w wyroku tutejszego Sądu z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2766/17, że "aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm Kodeksu postępowania administracyjnego".

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji, albowiem co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. W sprawie niewątpliwie doszło do naruszenia wskazanych przez Sąd przepisów prawa procesowego i materialnego. Jeszcze raz należy podkreślić, że aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, organ zobligowany był, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Słusznie także zauważył Sąd, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy. Tym samym organ administracji winien ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia, a w razie odmiennych ustaleń rozważyć, czy postępowanie nie jest bezprzedmiotowe.

W świetle powyższego zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie i podlegała ona oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak sentencji.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.