II GSK 2935/17 - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2705504

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 marca 2019 r. II GSK 2935/17

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.).

Sędziowie: NSA Małgorzata Rysz, del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 219/17 w sprawie ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 27 grudnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od A. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie faktyczne

Wyrokiem z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 219/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 27 grudnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 21 marca 2013 r. w lokalu gastronomicznym "(...) należącym do A. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa A. Z. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej u.g.h.). W lokalu znajdował się automat o nazwie A. M. M. bez numeru, włączony i udostępniony dla klientów. Lokal, w którym znajdowało się urządzenie nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń na urządzanie gier na automatach. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że funkcjonowanie urządzeń spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi działając jako organ I instancji ustalił, że A. Z. w dniu 1 grudnia 2012 r. zawarła umowę z P. C. prowadzącym działalność pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa "(...)" Piotr C. na dzierżawę 2 metrów kwadratowych powierzchni w lokalu o nazwie (...), w której wskazano, że w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi urządzenia rozrywkowe. Zgodnie z treścią umowy najemca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz wynajmującej miesięcznego czynszu w wysokości 200 zł netto miesięcznie.

Decyzją z dnia 28 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wymierzył A. Z. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Łodzi utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że A. Z. jest osobą, która uczestniczyła w urządzaniu gier zapewniając warunki do korzystania z automatów, poprzez zawarcie umów o najmie/dzierżawie części powierzchni lokalu w celu ustawienia ww. automatów do gier, zapewnienie ich włączania do prądu. Czerpała z tego tytułu korzyści, z wydzierżawienia/najmu miejsca pod zainstalowanie i użytkowanie automatów do gier w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym. Skarżąca zasadnie zatem została uznana za urządzającą gry na automatach poza kasynem bez zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi podkreślił, iż bezspornie wykazano, że gra na badanych urządzeniach nie tylko umożliwiała wygrane pieniężne lub rzeczowe ale także, że zawierała element losowości, ponieważ wygrana zależała od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, ponieważ po uruchomieniu gry przez grającego nie miał on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem te zatrzymują się samoczynnie i wynik jest dla grającego nieprzewidywalny. Organ odwołał się także do przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego mgr inż. Remigiusza Rydza z 19 lipca 2014 r. W związku z powyższym jako bezpodstawny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującej ma charakter losowy, a co za tym idzie - że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej Dyrektor Izby Celnej w Łodzi zauważył, iż kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Łodzi w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i stwierdził, że jest nią związany.

Sąd zaakceptował ustalenia organów, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było nałożenie na nią kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca mogła być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy. Stwierdził, że z materiału dowodowego wynika, iż skarżąca nie tylko udostępniła w swoim lokalu powierzchnię pod automat do gier, ale również zobowiązała się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Umożliwiła również przystosowanie lokalu do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniono w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy najmu były przy tym zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżącej automat funkcjonował.

W konsekwencji skarżąca podlega karze pieniężnej, jako urządzająca gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącej i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie w całości decyzji organu II Instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji; ewentualnie o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Łodzi na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i błędne przyjęcie, że jest nim również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i udostępnienie źródła prądu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h,

2) art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej,

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie znajdujące się w lokalu, należącym do skarżącej A. Z. jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego wynikałoby, że dowody przedstawione przez skarżącą nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym,

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

5) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 2 ust. 3u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, a zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. autor skargi kasacyjnej przypisuje Sądowi pogląd, którego ten nie wyraził. Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej WSA nie uznał, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia lokalu i udostępnienia źródła prądu.

WSA stwierdził natomiast, odwołując się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, jako podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15).

Wskazał również, że uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Oceniając prawidłowość uznania skarżącej za urządzającego gry w świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego, Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca na podstawie umowy najmu wynajęła powierzchnię w swoim lokalu z dostępem do energii elektrycznej w celu zainstalowania na niej automatu do gier, w zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 200 zł za każdy miesiąc trwania umowy. Prowadząc lokal gastronomiczny (bar) decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała, bądź nie dostęp do automatu. Sąd wskazał również na to, że godnie z § 3 umowy, wynajmująca zobowiązała się do sprawowania stałego nadzoru nad urządzeniami najemcy oraz niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, zatem wzięła na siebie obowiązki związane z funkcjonowaniem automatu. Uznał, że skarżąca zapewniała funkcjonowanie automatu tak aby był on w stałej aktywności.

W ocenie Sądu I instancji celem umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatem wynajmującego), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stwierdził, że nie ma żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel przedmiotowych automatów nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącej.

Takie ustalenia były podstawą uznania skarżącej za urządzającą gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stanowisko Sądu I instancji jest prawidłowe. W kwestii przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry, co prawidłowo przyjął Sąd I instancji.

Przy takiej wykładni, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co prawidłowo zaakceptował Sąd I instancji.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej.

Zarzut ten zmierzał do zakwestionowania możliwości wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, wobec braku możliwości zastosowania przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. jako przepisu nienotyfikowanego komisji Europejskiej, który to obowiązek notyfikacji wynika - w ocenie skarżącej kasacyjnie - z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Przed odniesieniem się do tego zarzutu należy przypomnieć, że przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w sprawie) zawiera definicję gier na automatach i stanowi, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera definicję produktu, stanowiąc, że "produkt" oznacza każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi.

W tym miejscu celowe jest odwołanie się do uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA w sprawie II GPS 1/16, gdzie Sąd ten wyraził pogląd, który Sąd w składzie orzekającym w sprawie podziela stwierdzając, że "z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier."

Skoro produktem jest automat do gier, a nie sama gra, to brak jest podstaw do uznania, że definiujący gry przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej.

Bezzasadny okazał się również zarzut postawiony w pkt II.5 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący zaakceptowania przez WSA tego, że organy nie przeprowadziły postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy art. 2 ust. 3 u.g.h. - wobec jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej - nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w tej sprawie. Jak wskazano wyżej, kwestia notyfikacji art. 2 ust. 3 u.g.h. nie miała znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od tego, ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym i nie wymaga prowadzenia w tym względzie żadnych dodatkowych ustaleń (por. wyrok NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5054/16, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nietrafne są też zarzuty postawione w pkt I.3 i II.4 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA zasadnie przyjął, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organy uzyskały dowody potwierdzające, że na urządzeniu ujawnionym w trakcie kontroli mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h. Kwestia charakteru gry została ustalona w oparciu o swobodną ocenę dowodów w postaci protokołu z kontroli i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego - mgr inż. Remigiusza Rydza. W opinii biegłego jednoznacznie stwierdzono, że gra na ujawnionym urządzeniu zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z opinią tą były spójne i wzajemnie się uzupełniły wspomniany protokół z kontroli i eksperymentu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., dalej: u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola, stanowiąca podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Efekt zaś tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/16; 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 4794/16; 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2171/17; 21 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK2026/16; 3 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 4699/16; 11 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2166/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Autor skargi kasacyjnej, uzasadniając omawiany zarzut, akcentuje to, że charakter gry z całą pewnością nie był wyłącznie losowy, gdyż wprawdzie szybkość obrotu bębnów i spowolnienie momentu zatrzymania znacznie utrudniają uzyskanie pożądanego przez gracza wyniku, jednak nie czynią go niemożliwym. Skarżąca, poza polemiką, nie przedstawiła dowodów, które podważałyby spójne i wzajemnie się uzupełniające dowody zebrane przez organy celne i prawidłowo ocenione przez Sąd I instancji.

Podkreślenia wymaga, że w świetle wykładni art. 2 ust. 3 u.g.h. przyjętej w zaskarżonym wyroku i niezakwestionowanej skutecznie w skardze kasacyjnej, grą na automacie jest również gra, która poza losowością (mającą bezpośredni wpływ na wynik gry), zawiera elementy umiejętności, zręczności lub wiedzy, o ile spełnione są pozostałe przesłanki wskazane w tym przepisie, m.in. to, że gry są urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Ustalenie w toku postępowania administracyjnego, że gry na ujawnionym automacie zawierały element losowości i ten element był decydujący dla ich wyniku (por. wyroki NSA z: 5 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 4014/17, 18 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 2384/16, 10 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3363/16, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl), a wynik był w normalnych warunkach nieprzewidywalny oraz były urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wystarczało do zakwalifikowania ich jako gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. To ustalenie skutkowało wymierzeniem skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 265),

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.