Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 1579361

Wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego
z dnia 21 maja 2014 r.
II GSK 1795/12

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Kuba.

Sędziowie NSA: Barbara Stukan-Pytlowany, Zofia Borowicz (spr.).

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Fundacji "L. V." z siedzibą w W. oraz "M." Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 627/12 w sprawie ze skarg Fundacji "L. V." z siedzibą w W. oraz "M." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia (...) stycznia 2012 r. nr (...) w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego

1.

oddala obie skargi kasacyjne,

2.

zasądza na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji od Fundacji "L. V." z siedzibą w W. oraz "M." Spółki z o.o. z siedzibą w W. po 120 zł (sto dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie faktyczne

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 627/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę F. L. V. z siedzibą w W. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia (...) stycznia 2012 r. nr (...) w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Postępowanie w sprawie zostało wszczęte Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r. (dalej: Ogłoszenie) o możliwości uzyskania rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (M. P. 2011 r. Nr 4, poz. 60), wydanym w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE).

W pkt I Ogłoszenia stwierdzono, że ma ono stanowić podstawę do składania wniosków o dokonanie zmiany, w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego, 4 koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych. Zmiana miała polegać na rozszerzeniu koncesji na rozpowszechnianie programu w sposób rozsiewczy satelitarny, o charakterze określonym w udzielonych koncesjach, polegającym na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, w okresie do daty wygaśnięcia obecnie obowiązujących koncesji, z zachowaniem warunków określonych w Ogłoszeniu.

W pkt IV Ogłoszenia ustalono, że termin na składanie wniosków upływa z dniem 4 marca 2011 r.

Decyzją Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) Nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.; dalej: urt), w zw. z art. 104 i art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu wniosków (w kolejności zgłoszenia): 1) spółki T. S.A., 2) spółki T. S.A., 3) spółki (...) M. S.A., 4) spółki E. T. S.A., 5) spółki L. R. Sp. z o.o., 6) spółki M. Sp. z o.o., 7) spółki A. S.A., 8) F. L. V., 9) spółki S. Sp. z o.o., 10) spółki S. Sp. z o.o. (wszystkie z siedzibą w W.), 11) spółki A. G. S.A. z siedzibą w B. W., 12) spółki P. R. S.A., 13) spółki C. T. N. & P. Sp. z o.o., 14) T. P. S.A., 14) T. P. G. Sp. z o.o. (również z siedzibą w W.) o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, polegającym na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego, w okresie do daty wygaśnięcia obecnie obowiązującej koncesji, po porozumieniu z Prezesem UKE, w wykonaniu uchwał KRRiT: Nr (...) z dnia (...) kwietnia 2011 r. i Nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r., ustalono:

- w pkt I - IV zmienić (rozszerzyć) koncesje o odpowiednich numerach i datach wydane: spółce E. TV S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)"; spółce S. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", spółce L. R. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", spółce A. G. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)" poprzez dodanie, po punkcie VI, punktu VIa.

Opłaty za zmianę koncesji ustalono w kwocie bezwzględnej, na poziomie 7.287.600 zł (E. T. S.A.) oraz 10.811.500 zł (pozostali), nie informując o możliwości rozłożenia powyższych opłat na raty.

Rozszerzenie dotyczyło koncesji z dnia - kolejno - (...) maja 2009 r., (...) lutego 2011 r., (...) lutego 2011 r. oraz (...) lutego 2011 r.

- w pkt V odmówiono dokonania zmiany (rozszerzenia), poniżej wskazanych koncesji, polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T w pierwszym ogólnopolskim multipleksie, wydanych: (a) spółce T. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (b) spółce T. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (c) spółce (...) M. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (d) spółce M. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (e) spółce A. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...), (f) F. L. V. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (g) S. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (h) spółce P. R. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą P. R. "(...)", (i) spółce C. T. N. & P. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (j) spółce T. P. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)", (k) spółce T. P. G. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "(...)".

Lista wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu została opublikowana w dniu (...) marca 2011 r. poprzez wywieszenie na tablicy ogłoszeń w siedzibie Biura KRRiT oraz zamieszczenie na oficjalnej stronie internetowej: www.krrit.gov.pl.

Ponadto w terminie wskazanym w Ogłoszeniu wpłynął wniosek spółki W. U. L. P. L. C. z siedzibą w L., niezgodny z treścią Ogłoszenia o rozszerzenie koncesji wydanej przez The Office of Communication (Ofcom) - organ regulacyjny Z. K. W. B. i I. P. W związku z powyższym, na podstawie uchwały KRRiT Nr (...) z dnia (...) kwietnia 2011 r., Przewodniczący KRRiT wydał w dniu (...) maja 2011 r. decyzję o umorzeniu postępowania prowadzonego na podstawie ww. wniosku.

Następnie w dniu (...) lipca 2011 r. KRRiT podjęła uchwałę Nr (...), w której postanowiła umorzyć na wniosek stron postępowanie prowadzone wobec wniosków spółki K. P. TV S.A. oraz spółki M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. W dniu (...) lipca 2011 r. Przewodniczący KRRiT wydał odpowiednie decyzje w sprawie umorzenia postępowań prowadzonych na podstawie tych wniosków.

W toku postępowania o udzielenie koncesji oceniano w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 urt, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Ponadto oceniano, które programy będą realizować, zgodnie z art. 6 urt, zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, rozumianą jako pluralizm źródeł informowania.

W pkt I-XV uzasadnienia decyzji przedstawiono poszczególne wnioski koncesyjne pod względem programowym, ekonomicznym i technicznym.

Organ odrębnie ocenił wszystkie wnioski podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji, o której mowa w Ogłoszeniu, biorąc pod uwagę zarówno kwestie programowe (charakter programu, rodzaj audycji, czas emisji, udział produkcji własnych i europejskich, zamierzone zmiany w ramówce, itp.), jak i udokumentowanie przez wnioskodawcę możliwości finansowych inwestowania w rozwój stacji zgodnie z przedstawionymi założeniami. Brano też pod uwagę deklaracje dotyczące wniesienia opłaty koncesyjnej, fakt nałożenia kar pieniężnych za naruszenia przepisów urt i in. Reasumując, w toku postępowania o udzielenie koncesji oceniano wnioski zgodnie z kryteriami wymienionymi w art. 36 ust. 1 urt. Oceniano także, które programy będą realizować, zgodnie z art. 6 ustawy o radiofonii i telewizji, zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, rozumianą jako pluralizm źródeł informowania.

Stwierdzono, że przepisy urt, a zwłaszcza unormowanie zawarte w art. 6 ust. 2 pkt 1-3 ww. ustawy, uprawniają KRRiT do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym oraz dają podstawę do wykonania tzw. "uznania administracyjnego" w odniesieniu do podmiotu, któremu udziela się albo odmawia udzielenia koncesji.

Rozpatrując wnioski spełniające kryterium wiarygodności finansowej (wnioski spółek: T. S.A., (...) M. S.A., E. T. S.A., L. R. Sp. z o.o., A. S.A., S. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., A. G. S.A., T. P. S.A.), złożone w postępowaniu, KRRiT dokonała następnie analizy programowej przedstawionych koncepcji, uwzględniając kształt oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru.

Przewodniczący KRRiT wydał decyzje w sprawie rozszerzenia, o możliwość umieszczenia w sygnale multipleksu drugiego (MUX-2), 8 koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych. Jest to 5 programów o charakterze uniwersalnym, tj. zawierających różne gatunki i formy telewizyjne oraz różnorodną tematykę ("(...).", "(...)", "(...)", "(...)" i "(...)") oraz 3 programy o charakterze wyspecjalizowanym: filmowo-rozrywkowy ("(...)"), sportowy ("(...)") i adresowany do młodzieży ("(...)").

Organ wyjaśnił, że na obecnym etapie wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej, w ramach 3 zaplanowanych w "Planie zagospodarowania częstotliwości" multipleksach naziemnej telewizji cyfrowej, możliwe jest umieszczenie maksimum 24 programów telewizyjnych nadawanych w podstawowym standardzie (SD).

W chwili publikacji przez Przewodniczącego KRRiT ogłoszenia o możliwości rozszerzenia 4 koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, polegającego na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego (MUX- 1) od dnia 31 lipca 2013 r. (lub od daty zaprzestania rozpowszechniania programów T. 1, T. 2 oraz jednego z programów regionalnych T. S.A. w sygnale MUX-1), wszystkie możliwości techniczne multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej były przedmiotem rezerwacji na rzecz innych podmiotów: T. P. S.A., P. S.A., T. S.A., P. M. S.A. i T. P. Sp.o.o.

Podkreślono, że podstawowym celem wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej oprócz wykorzystania nowej technologii dla poprawy jakości odbioru jest zwiększenie ilości dostępnych nieodpłatnie programów telewizyjnych oraz stworzenie komplementarnej i zróżnicowanej programowo oferty.

KRRiT w rozstrzygnięciu postępowania kierowała się więc dbałością o zapewnienie, że programy umieszczone w sygnale MUX-1 będą się charakteryzować odmienną zawartością programową od tych, które są już dostępne w MUX-2. Zgodnie z art. 36 urt ocena wniosków o udzielenie (rozszerzenie) koncesji przebiegała z uwzględnieniem stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 1 ust. 1 tejże ustawy przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. KRRiT ograniczyła analizę pod tym kątem do nadawców koncesjonowanych, nie porównując oferty programowej przedstawionej przez wnioskodawców w tym postępowaniu z ofertą programów nadawanych przez Telewizję Polską S.A. jako nadawcy publicznego, uznając, że realizuje ona zadania wynikające z art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji, a więc inne niż nadawcy koncesjonowani.

Biorąc pod uwagę powyższe kryterium, KRRiT dokonała oceny - z punktu widzenia zróżnicowania oferty programowej - wniosków T. S.A., (...) M. S.A., E. T. S.A., L. R. Sp. z o.o., A. S.A., S. Sp. z o.o., S., A. G. S.A. oraz T. P. S.A.

Kolejnym etapem analizy wniosków było ustalenie, które ze spełniających dotychczasowe kryteria programy będę zapewniać, zgodnie z art. 6 urt, zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji rozumianej jako pluralizm źródeł informowania.

KRRiT zbadała, którzy z wnioskodawców uzyskali już w ramach odrębnych postępowań prawo do umieszczenia swoich programów w naziemnej telewizji cyfrowej lub którzy z wnioskodawców działają jako przedsiębiorcy zależni, w ramach grup kapitałowych podmiotów, które takie prawo uzyskały, a następnie - z punktu widzenia powołanego wyżej kryterium - oceniła działalność wniosków T. S.A., E. T. S.A., L. R. Sp. z o.o., S., A. G. S.A.

Wyłonione w ten sposób wnioski dotyczące rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programów: "(...)", "(...)", "(...)" i "(...)" oceniono pod kątem kolejnego kryterium, o którym mowa w art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. stopnia zgodności zmierzonej działalności z zadaniami radiofonii i telewizji określonymi w art. 1 ust. 1 tejże ustawy.

W konsekwencji KRRiT rozstrzygnęła postępowanie na rzecz spółek spełniających wszystkie kryteria przedstawione w uzasadnieniu decyzji, tj.: - E. T. S.A. (program pod nazwą "(...)"); - S. Sp. z o.o. (program pod nazwą "(...)"); - L. R. Sp. z o.o. (program pod nazwą "(...)");- A. G. S.A. (program pod nazwą "(...)").

Jednocześnie, na podstawie art. 155 k.p.a., w pkt XVII - XX uzasadnienia decyzji przedstawiono zmiany dotyczące rozszerzenia koncesji ww. koncesjonariuszy. Ponadto ustalono opłaty w formie sum bezwzględnych, nie informując o możliwości rozłożenia ich na raty.

Wniosek o ponownie rozpatrzenie powyższej decyzji złożyli: spółka A. S.A. z siedzibą w W.; spółka S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółka A. G. S.A. z siedzibą w B. W., F. L. V. z siedzibą w W. oraz spółka M. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia (...) stycznia 2012 r., Nr (...), wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 urt oraz art. 104 art. 138 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r. oraz w wykonaniu Uchwały KRRiT Nr (...) z dnia (...) stycznia 2012 r., na wniosek T. P. S.A. i T. P. G. Sp. z o.o., uchylono decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r. w części dotyczącej pkt I ppkt 5 lit. j-k, tj. odmowy zmiany (rozszerzenia) koncesji spółek T. P. S.A. i T. P. G. Sp. z o.o. oraz umorzono postępowanie w tej części, a w pozostałym zakresie utrzymano w mocy przedmiotową decyzję.

W uzasadnieniu decyzji zadeklarowano, że zgodnie ze Strategią regulacyjną KRRiT na lata 2011-2013 z dnia 1 marca 2011 r. KRRiT dążyć będzie w granicach swoich kompetencji prawnych do zapewnienia pluralizmu mediów elektronicznych rozumianego jako różnorodność podaży, dystrybucji i korzystania z zawartości mediów oraz odzwierciedlenia w nich szerokiego wachlarza informacji, opinii i interesów, a także wartości społecznych, demokratycznych oraz kulturalnych. Dlatego też KRRiT położyła największy nacisk na analizę i rozróżnienie w postępowaniu różnorodności źródeł informacji i programu, ze szczególnym naciskiem na jakość i różnorodność oferty.

Podkreślono, że w toku postępowania administracyjnego organ dokonał wszechstronnej merytorycznej analizy złożonych wniosków w zakresie programowym, finansowym, technicznym i reklamowym, co znalazło swój wyraz w uzasadnieniu decyzji Nr (...). Mając na uwadze konieczność poniesienia dużych nakładów (w tym na "opłatę" koncesyjną, produkcję programu oraz opłaty za usługi nadawcze), związanych z rozpowszechnianiem programów w multipleksie, oceniając wnioski w przedmiotowym postępowaniu organ zwrócił szczególną uwagę na wiarygodność przedstawionych we wnioskach założeń ekonomiczno-finansowych.

Organ zważył ponadto, iż uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego. Wyrazem tego jest m.in. uchwalona przez Parlament ustawa z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. Nr 153, poz. 903) oraz wspólne działania KRRiT i Prezesa UKE zmierzające do rozpoczęcia nadawania w sposób cyfrowy naziemny oraz stworzenia odbiorcom możliwości odbioru jak najszerszej oferty programów bezpłatnych. Podkreślił przy tym, że powodzenie procesu uwarunkowane jest m.in. wspólnym działaniem nadawców, których programy mają być rozpowszechniane w tym samym multipleksie, polegającym na zawarciu umowy i ponoszeniem kosztów związanych z działalnością nadawczą. W przypadku niewywiązywania się z umowy z operatorem technicznym świadczącym usługę nadawczą ze względów ekonomicznych (niepłacenia za usługę), powodzenie przedsięwzięcia mogłoby być zachwiane - albo pozostali nadawcy programów obecnych w sygnale multipleksu musieliby ponosić wyższe koszty związane z niewywiązania się z umowy jednego z nadawców, albo podmiot świadczący usługę zaprzestałby jej świadczenia w związku z ponoszeniem kosztów i niedotrzymywaniem odpowiedniej zapłaty (co za tym idzie powstałaby groźba zaprzestania rozpowszechniania wszystkich programów obecnych w tym multipleksie).

KRRiT rozstrzygając powyższe postępowanie miała także na uwadze wagę powodzenia niniejszego przedsięwzięcia, którego sukces i rozwój będzie miało olbrzymi wpływ na powodzenie uruchomienia w pełnym zakresie częstotliwości przeznaczonych na MUX-3. Przypomniała, że Polska jest zobowiązana do zwolnienia częstotliwości analogowych, wykorzystywanych do rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób rozsiewczy naziemny do 31 lipca 2013 r. Pojawienie się problemów przy uruchomieniu rozpowszechniania na MUX-1, może w bardzo istotny sposób wpłynąć na rozwój naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce.

Mając powyższe na uwadze dokonując analizy wniosków pod kątem kryterium wiarygodności finansowej, stwierdzono, że nie spełniają tego kryterium wnioski następujących podmiotów: T. S.A. ("(...)"), C. T. N. & P. Sp. z o.o. ("(...)"), T. P. G. Sp. z o.o. ("(...)"), M. Sp. z o.o. ("(...)"), P. R. S.A. (P. R. "(...)") oraz F. L. V. ("(...)").

Wnioski, które spełniają kryterium wiarygodności finansowej (wnioski spółek: T. S.A., (...) M. S.A., E. T. S.A., L. R. Sp. z o.o., A. S.A., S. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., A. G. S.A., T. P. S.A.) zostały poddane szczegółowej porównawczej analizie programowej z uwzględnieniem kształtu oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru.

Nadto KRRiT w rozstrzygnięciu postępowania kierowała się dbałością o zapewnienie, by programy umieszczone w sygnale MUX-1 charakteryzowały się odmienną zawartością programową od tych, które są już dostępne w MUX-2. Art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji wskazuje, że ocena wniosków o udzielenie (rozszerzenie) koncesji ma przebiegać z uwzględnieniem stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 1 ust. 1 tejże ustawy, przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją.

Biorąc pod uwagę powyższe kryterium, KRRiT uznała, że wnioski spółek: (...) m. S.A. ("(...)"), A. S.A. ("(...)") oraz T. P. S.A. ("(...)") nie spełniają kryterium zróżnicowania oferty programowej.

KRRiT dysponując możliwością rozszerzenia 4 koncesji poprzez przyznanie prawa do umieszczenia ich w sygnale MUX-1, postanowiła rozstrzygnąć postępowanie na rzecz spółek spełniających wszystkie powyższe kryteria: E. TV S.A. (program pod nazwą "(...)"), S. Sp. z o.o. (program pod nazwą "(...)"), L. R. Sp. z o.o. (program pod nazwą "(...)") i A. G. S.A. (program pod nazwą "(...)").

Tym samym w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy KRRiT postanowiła podtrzymać swoje dotychczasowe stanowisko, zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji z dnia (...) 1ipca 2011 r.

Skargi na powyższą decyzję Przewodniczącego KRRiT wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. odrębnie dwa podmioty: F. L. V. (T. T.) oraz M. Sp. z o.o.

W złożonych skargach zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego, które to zarzuty szczegółowo określono i uzasadniono.

W odpowiedzi na skargi, organ wniósł o ich oddalenie, jako bezzasadnych, szczegółowo odnosząc się do przedstawionych zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. - dalej: p.p.s.a.) oddalił skargi, uznając je za niezasadne.

Sąd wskazał, iż oddalił wniosek F. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu prywatnego sporządzonego przez skarżącą w postaci:

a)

oceny sytuacji finansowej F. "L. V." i podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1 z dnia (...) lutego 2012 r. oraz b) zestawienia zbiorczego wskaźników ekonomicznych dotyczących podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1.

Sąd I instancji odwołując się do istoty regulacji zawartej w art. 106 § 3 p.p.s.a. stwierdził, że nie miał podstaw do poszerzania zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznając akta sprawy za kompletne.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji Sąd I instancji uznał, że wszystkie przesłanki zastosowania w rozpoznawanej sprawie trybu przewidzianego w art. 155 k.p.a. zostały spełnione, tzn.: 1) stan prawny obowiązujący w dniu wydania zmienianych decyzji koncesyjnych nie uległ zmianie, 2) decyzje te są ostateczne i mają charakter uznaniowy, 3) ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera samodzielnej podstawy do zmiany koncesji, normując zasady i tryb ich przyznawania i cofania. Sąd zwrócił uwagę, że zaskarżone decyzje są częścią szerszego procesu wdrożeniowego, który regulują akty prawne o charakterze zadaniowym. Akty te nie stanowią podstawy prawnej zaskarżonych decyzji, ale w sensie materialnoprawnym przesądzają o potrzebie podjęcia tych decyzji i wyznaczają niektóre ich elementy. Zaskarżone decyzje dotyczyły możliwości rozszerzenia koncesji o prawo do umieszczenia programu w sygnale multipleksu pierwszego. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji rozpowszechnianie programów (...) wymaga uzyskania koncesji. Natomiast zmiana koncesji z przyczyn wyżej wskazanych została dokonana w trybie art. 155 k.p.a.

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutem F., że sporne koncesje przyznano podmiotom, które w dniu publikacji Ogłoszenia, tj. w dniu (...) stycznia 2011 r. nie posiadały koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, gdyż S. S.A. i L. R. Sp. z o.o. otrzymały koncesje - odpowiednio - w dniu (...) lutego 2011 r., zaś A. G. S.A. w dnia (...) lutego 2011 r. Zdaniem Sądu warunkiem rozszerzenia koncesji, a więc zmiany decyzji w trybie art. 155 k.p.a., jest przymiot ostateczności decyzji koncesyjnej, przy czym zmiana ta może nastąpić w każdym czasie, a w rozpatrywanej sprawie - w odpowiednim przedziale czasowym. Początek tego okresu wyznacza termin publikacji Ogłoszenia, w którym określa się termin do składania wniosków, a koniec - termin, do którego wnioski te mogą być składane. Wystarczy zatem, aby organ ubiegający się o rozszerzenie koncesji dysponował prawomocną decyzją w tym zakresie w dzień wyznaczonego terminu do składania wniosków, w którym następuje zamknięcie przyjmowania wniosków (nawet wadliwych lub obarczonych brakami). Sąd podzielił ocenę organu, że Ogłoszenie adresowane było do podmiotów, które posiadały koncesję, były zainteresowane jej rozszerzeniem i do dnia (...) marca 2011 r., tj. do daty upływu terminu do składania wniosków o zmianę koncesji, złożyły stosowny wniosek, nie zaś do nadawców, a więc podmiotów już prowadzących działalność nadawczą w zakresie telewizji satelitarnej. Sąd wywiódł, że słusznie organ zauważył, iż rozpatrzeniu podlegają wszystkie wnioski koncesyjne - również te, które są składane po raz pierwszy w postępowaniu o udzielenie koncesji przez podmioty, które dotychczas nie prowadziły działalności nadawczej. Z art. 36 ust. 1 urt nie wynika, aby takie podmioty były wyłączone z przedmiotowej oceny. Ponadto treść formularza w pkt B.7.1 wniosku wskazuje, iż należy wskazać założenia dotyczące programu, którego dotyczy postępowanie o rozszerzenie koncesji, i w tym znaczeniu ww. formularz posługuje się pojęciem "aktualnie nadawany program". Sąd zaakceptował stanowisko organu, że wskazane przez skarżącą F. podmioty uzyskały koncesje na rozpowszechnianie programu telewizyjnego przed upływem terminu do składania wniosków na rozszerzenie koncesji, w związku z czym brak było przeszkód formalnych do składania przez ww. podmioty wniosku o rozszerzenie uzyskanej koncesji z zachowaniem terminu określonego w pkt IV Ogłoszenia.

Sąd wskazał, że w sprawie miała zastosowanie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 5, poz. 41 z późn. zm. - dalej: rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r.), a w sprawach w nich nieuregulowanych przepisy k.p.a.

Sąd wywiódł, że wnioski o rozszerzenie koncesji w związku z Ogłoszeniem złożyło skutecznie 14 podmiotów. W wyniku przeprowadzonego postępowania 4 z tych podmiotów uzyskały decyzję pozytywną, a 10 podmiotów negatywną, co oznacza, że te podmioty nie kwalifikują się do rozszerzenia koncesji.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż w sprawie brak było podstaw do zarządzenia przetargu. Zdaniem Sądu, zważywszy na regulacje zawarte w art. 36 ust. 1 urt organ koncesyjny zobligowany jest w pierwszym rzędzie do oceny okoliczności wymienionych w pkt 1-5 ust. 1 tego przepisu, ale powinien także brać pod uwagę wszelkie inne przesłanki, które mogą być istotne dla oceny zasadności wniosku. Przed dokonaniem tej oceny musi zebrać możliwie pełny materiał dowodowy stanowiący podstawę dla ustalenia stanu faktycznego, który następnie winien zostać poddany wnikliwej ocenie. Sąd podkreślił, przywołując art. 52 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. p swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm., dalej: usdg) i art. 36 ust. 1 urt, że w świetle tych przepisów dopuszczalna jest zarówno zastosowana przez KRRiT metoda przesiewowa, zakładająca stopniową eliminację wnioskodawców, przy zastosowaniu wielu kryteriów, jak i - sugerowana przez skarżącą F. - metoda punktowa, zakładająca ustalenie określonej liczby punktów za spełnienie określonych warunków i ich sumowanie, czy też jeszcze inna metoda, o której nie było mowy w aktach sprawy. Oznacza to w konsekwencji, że wybór metody (sposobu) ustalania wyników postępowania koncesyjnego w dziedzinie radiofonii i telewizji mieścił się w ramach uznania administracyjnego organu, który powinien uzasadnić wybór przyjętej metody i kryteriów oceny. W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie Przewodniczący Komitetu spełnił te wymagania.

Należało zdaniem Sądu zaaprobować stanowisko organu, że za zastosowaniem w kontrolowanym postępowaniu metody przesiewowej przemawiały wskazane argumenty:

1)

konieczność poniesienia dużych nakładów (w tym na opłatę koncesyjną, produkcję programu oraz opłaty za usługi nadawcze), związanych z rozpowszechnianiem programów w multipleksie, wymagała przy ocenie wniosków zwrócenia uwagi na wiarygodność przedstawionych założeń ekonomiczno-finansowych;

2)

okoliczność, że sama opłata koncesyjna jest jedynie ułamkiem kosztów prowadzenia działalności nadawczej na multipleksie,

3)

uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego. Wyrazem tego jest m.in. uchwalona przez Parlament ustawa z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej oraz wspólne działania KRRiT i Prezesa UKE zmierzające do rozpoczęcia nadawania w sposób cyfrowy naziemny oraz stworzenia odbiorcom możliwości odbioru jak najszerszej oferty programów bezpłatnych,

4)

powodzenie tego procesu uwarunkowane jest m.in. wspólnym działaniem nadawców, których programy mają być rozpowszechniane w tym samym multipleksie, polegającym na zawarciu umowy i ponoszeniem kosztów związanych z działalnością nadawczą. W przypadku niewywiązywania się z umowy z operatorem technicznym świadczącym usługę nadawczą ze względów ekonomicznych (niepłacenia za usługę), powodzenie przedsięwzięcia mogłoby być zachwiane - albo pozostali nadawcy programów obecnych w sygnale multipleksu musieliby ponosić wyższe koszty związane z niewywiązania się z umowy jednego z nadawców, albo podmiot świadczący usługę zaprzestałby jej świadczenia w związku z ponoszeniem kosztów i niedotrzymywaniem odpowiedniej zapłaty (co za tym idzie powstałaby groźba zaprzestania rozpowszechniania wszystkich programów obecnych w tym multipleksie),

5)

prowadzenie przedsięwzięcia będzie miało olbrzymi wpływ na powodzenie uruchomienia w pełnym zakresie częstotliwości przeznaczonych na MUX-3.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że przyjęta przez organ metoda oceny wniosków została właściwie uzasadniona. Trafnie zatem KRRiT, rozpatrując złożone wnioski, wpierw oceniała według kryterium wiarygodności finansowej. Przy tej ocenie uwzględniła przedstawione przez wnioskodawców: założenia finansowe dotyczące wysokości koniecznych do poniesienia nakładów inwestycyjnych, z uwzględnieniem możliwości dysponowania własną lub udostępnioną przez inny podmiot bazą techniczną oraz wysokości i sposobu wniesienia opłaty koncesyjnej; aktualną kondycję finansową wnioskodawców; udokumentowanie środków finansowych na realizację projektu. W następnym etapie omówiono wyłącznie wnioski, które spełniały kryterium wiarygodności finansowej. Wnioski te zostały poddane szczegółowej analizie programowej z uwzględnieniem kształtu oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru. Natomiast w kolejnym etapie ustalono, które ze spełniających dotychczasowe kryteria programy będą zapewniać zgodnie z art. 6 urt zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji rozumianej jako pluralizm źródeł informowania. W tym celu zbadano, którzy z wnioskodawców uzyskali już w ramach odrębnych postępowań prawo do umieszczania swoich programów w naziemnej telewizji cyfrowej lub którzy z wnioskodawców działają jako przedsiębiorcy zależni, w ramach grup kapitałowych podmiotów, które takie prawo uzyskały. Wyłonione w ten sposób wnioski dotyczące rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programów: "(...)", "(...)", "(...)" i "(...)" oceniono pod kątem stopnia zgodności zamierzonej działalności z zadaniami radiofonii i telewizji określonymi w art. 1 ust. 1 urt, stwierdzając ostatecznie, że programy te z punktu widzenia swojej specjalizacji spełniają to kryterium.

Oceniając powyższą argumentację organu, Sąd I instancji uznał, że kryteria wyboru przyszłych koncesjonariuszy, a więc i granice uznania administracyjnego nie zostały naruszone.

Sąd nie stwierdził uchybień organu dotyczących gromadzenia i oceny materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutów co do dopuszczalności zmian w złożonej dokumentacji wniosków o zmianę koncesji polegającej na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, Sąd I instancji uznał, że skarżąca - pomijając w szczególności treść § 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia KRRiT z dnia (...) stycznia 2007 r. - bezzasadnie przyjęła, że żaden dokument z zakresu informacji ekonomiczno-finansowych nie może być zmieniany ani uzupełniany w trakcie postępowania o zmianę koncesji. Powyższe założenie jest sprzeczne z treścią ww. przepisów, które jednoznacznie wskazują w jakim zakresie przedmiotowe wnioski nie mogą być skutecznie uzupełnione lub zmienione. Słusznie organ uznał, że zmiany dokonane w toku postępowania mieściły się w ramach wyznaczonych w przepisie § 18 ust. 1 rozporządzenia i polegały na wypełnieniu przez podmioty ubiegające się o rozszerzenie koncesji wynikających z tego przepisu obowiązków informacyjnych.

Natomiast co do uzupełnienia złożonych wniosków, to również w tym zakresie Sąd podzielił ocenę organu, iż brak wszystkich dokumentów wymaganych przez rozporządzenie KRRiT z dnia (...) stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku... we wniosku o zmianę koncesji nie jest wystarczającą podstawą do pozostawienia tegoż wniosku bez rozpoznania. Skutek taki może nastąpić dopiero wówczas, gdy wobec wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku, skierowanym na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., wnioskodawca nie uzupełni przedmiotowego braku w ustawowym terminie. Jest to - w ocenie Sądu - prosta konsekwencja dokonywania zmiany w trybie art. 155 k.p.a. W takim też trybie (tekst jedn.: art. 64 § 2 k.p.a.) S. Sp. z o.o. uzupełniła wniosek o brak formalny w postaci listy wierzycieli i dłużników, zanim sporządzone zostało wezwanie do uzupełnienia; wspomniana spółka miała prawo do takiego działania. Poza tym uzupełnienie wniosków w tym trybie nie zostało dokonane przez pozostałe podmioty, a zatem brak było również podstaw do pozostawienia ich wniosków bez rozpoznania. Natomiast dołączone do wniosku poświadczone notarialnie wyniki finansowe wierzyciela nie należą do wymaganych przez KRRiT i nie podlegają analizie.

Nadto Sąd podzielił ocenę organu, który stwierdził, iż zgodnie z treścią § 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia KRRiT z dnia (...) stycznia 2007 r. do dokumentacji, której nie można skutecznie zmieniać ani uzupełniać w trakcie postępowania o udzielenie koncesji, nie należą dokumenty w wskazane w § 11 pkt 5 w zw. z § 11a ww. rozporządzenia, czyli dokumentacja potwierdzająca źródła finansowania planowanego przedsięwzięcia. W związku z powyższym dokument zawierający promesę udzielenia kredytu mógł zostać uzupełniony i spółka S. w uzupełnieniu wniosku taki dokument przedstawiła. Przedstawiając promesę kredytową wraz z warunkami jego udzielenia innego banku niż wskazano pierwotnie we wniosku, spółka nie dokonała zmiany założeń ani co do wysokości, ani co do sposobu finansowania. Założenie dotyczące finansowania z kredytu bankowego oraz kwoty kredytu nie uległo zmianie, a zmiana banku udzielającego kredyt nie należy do takiego rodzaju informacji, określonych w § 18 ust. 2 w zw. z § 11 pkt 4 i § 11a ww. rozporządzenia KRRiT, których wnioskodawca nie może zmienić w trakcie postępowania.

Zdaniem Sądu I instancji, organ zasadnie nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, iż uzupełnienie wniosków niektórych wnioskodawców (późniejszych koncesjonariuszy) o wskazane w skardze dokumenty wywoływało skutki określone w § 18 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia KRRiT. Zgodnie z ww. przepisami w zw. z § 11a rozporządzenia uzupełnienie wniosku o zmianę koncesji w trakcie trwania postępowania nie może być uwzględnione w odniesieniu do dokumentów programowych oraz ekonomiczno-finansowych w zakresie określonym w § 11 pkt 3 i 4 ww. rozporządzenia. Zatem skutek w postaci braku możliwości uwzględnienia przez organ uzupełnień lub zmian do wniosku, składanych po upływie terminu do wniesienia wniosku, może wystąpić jedynie w odniesieniu do dokumentów określonych w § 11 pkt 3 i 4 ww. rozporządzenia, nie zaś wszystkich dokumentów z powołanego powyżej rozporządzenia, ani też nie dotyczy wszystkich dokumentów ekonomiczno-finansowych, wymaganych przez rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Określone w § 11 pkt 3 i 4 informacje dotyczą założeń finansowych w zakresie planowanych przychodów, kosztów, wartości inwestycji oraz specyfikacji źródeł finansowania. Spółki E. T. S.A., S. Sp. z o.o. oraz L. R. Sp. z o.o. w dniu złożenia wniosku przedstawiły kompletne informacje w tym zakresie.

W trakcie trwania postępowania wnioski stron były uzupełniane o pozostałą dokumentację, w tym potwierdzającą możliwość realizacji zaplanowanych źródeł finansowania, czego nie obejmują ograniczenia wskazane w § 18 ust. 2 tegoż rozporządzenia, a także o dokumentację, do składania której zobowiązuje wnioskodawcę § 18 ust. 1, zgodnie z którym należy niezwłocznie zgłaszać Przewodniczącemu KRRiT zmiany stanu faktycznego lub prawnego objętego wnioskiem. Do takich okoliczności należy zaliczyć m.in. dokonane zmiany kapitałowe. Zasadnie też, w ocenie Sądu, Przewodniczący zauważył, że przepisy regulujące postępowanie koncesyjne nie zobowiązują wnioskodawców do posiadania udokumentowanego zabezpieczenia finansowego w dniu złożenia wniosku, a jedynie do sprecyzowania założeń co do jego źródeł. Wnioskodawca w trakcie trwania postępowania koncesyjnego ma prawo do uzupełnienia wniosku w zakresie udokumentowania poczynionych w planie finansowym założeń wymaganych zgodnie z § 11 pkt 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. (zakaz dokonywania zmian wniosku w trakcie postępowania z udziałem kilku podmiotów, określony w § 18 ust. 2, nie dotyczy dokumentów określonych w § 11 pkt 5). Dlatego też odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących dokumentacji dotyczących zdolności kredytowej spółki S. organ trafnie stwierdził, iż promesa udzielenia kredytu, wystawiona przez BRE Bank, mogła skutecznie uzupełnić wniosek o udzielenie koncesji, ponieważ jako dokument, o którym mowa w § 11 pkt 5 rozporządzenia KRRiT nie podlega rygorom z § 18 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Ponadto organ nie ma podstaw do kwestionowania dokonanej i stwierdzonej przez Bank oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy oraz możliwości ustanowienia zabezpieczenia przedmiotowego kredytu. Skoro Bank stwierdza zdolność kredytową podmiotu oraz wskazuje, że jest gotowy do udzielenia kredytu, to do jego oceny należy czy kredytobiorca jest w stanie ustanowić odpowiednie zabezpieczenie. Organ nie ma podstaw do kwestionowania analizy Banku w tym zakresie.

Sąd wywiódł, że w świetle złożonych w sprawie wyjaśnień organu niezasadny był zarzut, że KRRiT dopuściła się swojego rodzaju faworyzacji niektórych podmiotów, stosując wobec nich inne kryteria i rażąco naruszając przepisy postępowania administracyjnego. W szczególności Sąd nie zgodził się z zarzutem różnego traktowania poszczególnych wnioskodawców w analizie części finansowo-ekonomicznej złożonych wniosków o udzielenie koncesji.

Odnosząc się do zarzutu F. dotyczącego oceny wiarygodności finansowej (m.in. zdolności kredytowej) podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji, jak również metody ustalania wiarygodności finansowej i używanych w tym zakresie wskaźników, Sąd I instancji w pełni uznał za właściwe stanowisko organu w tym zakresie. Organ wskazał, że zgodnie z § 11 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., wśród dokumentów, które powinien złożyć wnioskodawca, dwukrotnie mówi się o sprawozdaniu finansowym sporządzanym na podstawie ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości za ostatni rok: w § 11 pkt 1 ppkt a/ oraz w § 11 pkt 2 ppkt a/, przy czym stwierdza się, że dotyczy to podmiotów sporządzających sprawozdania finansowe, w pozostałych przypadkach - roczne rozliczenia podatkowe za ostatni rok wraz z dowodem przyjęcia przez urząd skarbowy lub poświadczone przez audytora, albo z dowodem nadania do urzędu skarbowego. Zatem z tych przepisów wynika jednoznacznie, że obowiązek sporządzenia sprawozdania zgodnie z wymogami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości dotyczy nadawców oraz podmiotów ubiegających się o zmianę koncesji. Nie ulega natomiast wątpliwości, że organ koncesyjny ma obowiązek zwrócenia uwagi, by sporządzone dokumenty zostały przedstawione we właściwej formie - o ile dotyczy to podmiotów sporządzających sprawozdania finansowe; w pozostałych przypadkach wystarczające jest przedłożenie rocznego rozliczenia podatkowego za ostatni rok wraz z dowodem przyjęcia przez urząd skarbowy lub poświadczeniem przez audytora, albo wręcz z dowodem nadania do urzędu skarbowego. W postępowaniu o udzielenie koncesji KRRiT ocenia przede wszystkim zdolność wnioskodawców do sfinansowania nakładów inwestycyjnych, opłaty koncesyjnej oraz działalności początkowej projektu. Kryterium to wnioskodawcy mogą spełniać niezależnie od wielkości posiadanego własnego potencjału, czy wartości poszczególnych wskaźników finansowych. W kontekście wspomnianej różnorodności podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji oraz form ich rozliczeń Sąd uznał za niezasadny zarzut skarżącej F., że w przypadku sprawozdań finansowych nie może być miejsca na różnorodność, gdyż przepisy ustawy o rachunkowości wprowadzają jednolite zasady sporządzania sprawozdań finansowych podmiotów gospodarczych.

Sąd wywiódł, iż trafnie KRRiT wyjaśniła, że dokonując oceny wniosków dotyczących finansowania przedsięwzięcia kierowała się m.in. stopniem zabezpieczenia finansowego kapitałochłonnych projektów rozszerzenia koncesji. Po przeanalizowaniu złożonych w postępowaniu projekcji finansowych stwierdziła, że każda z nich w dużym stopniu lub całkowicie opiera się na założeniu finansowania wysokich kosztów, wydatków inwestycyjnych oraz opłaty koncesyjnej przyszłym wzrostem przychodów. Jednocześnie wyłonione w postępowaniu koncesyjnym podmioty dodatkowo udokumentowały zabezpieczenie finansowe w postaci posiadanej na dzień złożenia wniosku własnej wysokiej nadwyżki finansowej (A. G. S.A.), bądź pożyczek od właściciela i zasilenia kapitału własnego (E. T. S.A., L. R. Sp. z o.o.), bądź też w postaci kredytu bankowego (S. Sp. z o.o.), co zdaniem KRRiT, w przypadku ewentualnej niemożności realizacji planów finansowych, w wyższym stopniu gwarantuje posiadanie przez te podmioty w początkowym okresie środków finansowych w wysokości zabezpieczającej wysokie koszty nadawania w ramach MUX-1 niż środki finansowe, które mają być pozyskane z rynku w przyszłości (M. Sp. z o.o.), charakteryzujące się mniejszym stopniem pewności ich pozyskania oraz ryzykiem inwestycyjnym. Słusznie - zdaniem Sądu I instancji - organ w konsekwencji przyjął, że S. spółka z o.o. udokumentowała wskazane we wniosku źródło finansowania. Organ stwierdził, że bankowe procedury udzielania promesy kredytowej zobowiązują bank do zbadania zarówno zdolności kredytowej, jak i możliwości ustanowienia majątkowego zabezpieczenia kredytu. Bank po zapoznaniu się z ww. dokumentami zdecydował się udzielić Spółce przedmiotowej promesy. W związku z powyższym, organ koncesyjny nie miał podstaw do podważania decyzji BRE Banku w sprawie udzielenia promesy spółce S. Sp. z o.o. BRE Bank w dniu udzielenia promesy dysponował niezbędnymi informacjami o spółce S. Sp. z o.o., które pozwoliły na pozytywną ocenę zdolności kredytowej tej spółki. Ponadto organ podkreślił, że nie posiada ani uprawnień, ani narzędzi do badania zdolności kredytowej podmiotów, dlatego respektuje, jako udokumentowanie możliwości uzyskania kredytu lub pożyczki, promesę - dokument wystawiony przez bank, ponieważ to bank ocenia zdolność kredytową podmiotu ubiegającego się o kredyt.

Sąd I instancji w pełni też podzielił pogląd organu co do zarzutu niewłaściwego załatwienia opłat koncesyjnych, których wysokość ustalono w Ogłoszeniu w kwotach bezwzględnych i nie zawiadomiono wnioskodawców o możliwości rozłożenia ich na raty. Sąd zauważył, że zarzut ten dotyczył spółki T. P. G., która w dokumentacji ekonomiczno-finansowej w ogóle nie odniosła się do kwestii opłaty koncesyjnej, w przeciwieństwie do spółki L. R., która już we wniosku założyła możliwość rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej. Sąd I instancji uznał za nietrafny zarzut, jako oparty na kompilacji zdań wyrwanych z kontekstu, że według organu głównym kryterium spełnienia wiarygodności finansowej było udokumentowanie środków finansowych, a w szczególności na opłatę koncesyjną (zgodnie ze wskazanym sposobem jej wniesienia). Sąd zaakceptował stanowisko organu, że opłata koncesyjna jest elementem finansowania programu, której wysokość powinna zostać ustalona w decyzji. Nie jest wyłączona z uwagi na treść § 11 pkt 3 lit. c rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. możliwość określenia w założeniach ekonomiczno-finansowych opłaty koncesyjnej z założeniem jej ratalnej spłaty, tym bardziej że zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej (art. 67a), istnieje możliwość jej rozłożenia na raty. Wskazanie w decyzji koncesyjnej pełniej wysokości opłaty nie wyklucza możliwości rozłożenia tej opłaty na raty i jednocześnie kwestia rozłożenia na raty nie może być rozstrzygnięta w decyzji koncesyjnej, ponieważ rozłożenie może nastąpić na skutek wniosku koncesjonariusza, który może zostać złożony dopiero po uzyskaniu koncesji, a ponadto jest przedmiotem odrębnego postępowania, regulowanego właściwymi przepisami Ordynacji podatkowej. Sąd stwierdził, że ustalenie wysokości opłaty w taki sposób jak w decyzji, tj. w kwocie bezwzględnej, nie wpłynęło na ocenę sytuacji finansowej wnioskodawców, gdyż praktycznie wszyscy przyjęli w założeniach ekonomiczno-finansowych złożonych wniosków taki właśnie sposób wniesienia opłaty, ustalony w decyzji Nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r.

Sąd I instancji podzielił argumentację organu, dotyczącą oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej F. Zdaniem Sądu, organ szczegółowo wyjaśnił, odwołując się do treści art. 36 ust. 1 pkt 2 urt, iż w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Wymaga to od wnioskodawcy posiadania odpowiedniej kondycji finansowej, zarówno bieżącej, jak i pozwalającej na przewidywany rozwój ekonomiczny. Ocena dokonywana w tym zakresie przez organ oparta jest na dokumentacji określonej w rozporządzeniu KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Istotnymi elementami tej oceny są wskazane w ww. rozporządzeniu sprawozdania finansowe wnioskodawcy. Oceny sprawozdań oraz prognoz finansowych dokonano w rozpatrywanej sprawie w oparciu wynikające z ustawy o rachunkowości zasady, w tym m.in. w oparciu o zasadę rzetelności, istotności, ostrożności czy też pełnego ujawniania. Zdaniem organu, zasada pełnego ujawniania polega na tym, iż wszystkie mające znaczenie ekonomiczne i finansowe informacje powinny być zawarte bądź w sprawozdaniach finansowych, bądź w danych uzupełniających. Aby informacje zawarte w sprawozdaniu były wiarygodne, muszą być przedstawione w sposób kompletny i niebudzący żadnych wątpliwości co do źródła ich pochodzenia. Sąd wywiódł, że KRRiT dokonała tej oceny w sposób pozwalający zminimalizować ryzyko finansowania, przy uwzględnieniu najdalej idącej wiarygodności przewidywania przyszłych wpływów na podstawie przedstawionej dokumentacji, a nie prognozowanych wpływów, które nie zostały udokumentowane we wniosku o udzielenie koncesji. W związku z tym poddała ocenie podmioty posiadające nawet słabszą kondycję finansową, ale wskazujące pewniejsze źródła finansowania (podniesienie kapitału zakładowego, pożyczka, kredyt, emisja akcji, podlegające regułom rynkowym przychody ze sprzedaży), niż obarczone dużym ryzykiem i niepewnością wskazywane przez F. wpływy z przewidywanych darowizn. Sąd zwrócił uwagę, że organ w tej ocenie miał na uwadze istotną okoliczność, że w dotychczasowej praktyce udzielał koncesji fundacjom, które, podobnie jak inne podmioty biorące udział w postępowaniach koncesyjnych, były zobowiązane do udokumentowania źródeł finansowania. W przypadku, kiedy fundacje finansowały działalność z darowizn, przedstawiały dokumentację wskazującą na możliwość pozyskania takich środków. W tej sytuacji, w ocenie organu, F. L. V. w żaden sposób nie udokumentowała możliwości pozyskania wpływów z powyższych źródeł, a przychody ze sprzedaży w niewielkim stopniu pokrywały koszty prowadzonej działalności. Wątpliwości budziła również nadwyżka środków pieniężnych, przedstawiona we wniosku w postaci lokat bankowych z powodów, na które organ wskazywał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

Sąd podkreślili, że w uzasadnieniu decyzji uwzględniono, iż pomimo wezwania KRRiT, skarżąca - powołując się na poufność umowy - nie udostępniła informacji na temat warunków pożyczki udzielonej przez W. P. R. w kwocie przekraczającej 68 mln zł. Wnioskodawca poinformował jedynie, że długoterminowe zadłużenie stanowi pożyczka udzielona przez W. P. R. Natomiast organ zauważył, że koszty obsługi pożyczki są regulowane w umowie, która powinna określać wysokość i sposób zapłaty odsetek, a terminy ich spłaty nie muszą się pokrywać ze spłatą kapitału. Z uwagi na nieprzedstawienie tej umowy KRRiT nie mogła przeanalizować kosztu obsługi długu, zweryfikować czy konieczność spłaty wysokich odsetek nie zbiegnie się w czasie z finansowaniem początkowej działalności planowanego rozszerzenia koncesji, a co za tym, jakie będzie rzeczywiste zapotrzebowanie na środki finansowe w tym okresie. W odpowiedzi na kolejne wezwanie organu F. przedstawiła jedynie wyjaśnienie, zgodnie z którym długoterminowe zadłużenie stanowi pożyczkę otrzymaną od W. P. R. na mocy umowy z dnia (...) lutego 2002 r. oraz wskazujące, że "Zwrot wyłożonych środków nastąpi w terminie 10 lat, poczynając od daty ostatniej transzy uruchomionych środków... ". Jednocześnie F. poinformowała, że ostatnia transza została wpłacona na jej rachunek bankowy w dniu (...) grudnia 2009 r. Podkreślono, że F. w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie przedstawiła wybrane pozycje sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku wyników, których KRRiT nie zakwestionowała. Jednakże - w ocenie organu - w ten sposób przedstawiono jedynie wielkości przychodów, pomijając wielkości kosztów, które stanowią duże obciążenie finansowe. Z analizy obu wielkości wynika, że działalność operacyjna (podstawowa) F. w omawianych latach generowała wysokie straty: w 2008 r. strata w kwocie - 5.560 tys. zł, w 2009 r. strata w kwocie - 5.045 tys. zł, w 2010 r. strata w kwocie - 5.285 tys. zł. Straty na działalności podstawowej były kompensowane pozostałymi przychodami operacyjnymi, w "Rachunku zysków i strat" wskazanymi jako inne (w informacji do sprawozdania finansowego brak wyjaśnienia źródła ich pochodzenia). W poszczególnych latach wynosiły one: 20.697 tys. zł w 2008 r., 16.639 tys. zł w 2009 r., 14.622 tys. zł w 2010 r. Pozyskiwane przez skarżącą wysokie datki pozwalały na rekompensowanie straty na działalności podstawowej, która w analizowanych latach była nierentowna, a nadwyżki finansowe w postaci dodatniego wyniku na działalności gospodarczej były wykorzystane przez skarżącą na realizację prowadzonych inwestycji, co potwierdzają sprawozdania finansowe.

Zwracając uwagę, że nowa inwestycja F. ma być finansowana jedynie w części z datków, organ podkreślił więc, że skarżąca na prowadzonej działalności operacyjnej nie uzyskała od wielu lat zysku, a więc inwestycja w całości musi być finansowana z datków i darowizn, które nie posiadają udokumentowanego potwierdzenia i nie są pewnymi źródłami finansowania, co w przypadku oceny projektów inwestycyjnych stanowi jedno z podstawowych kryteriów. Organ wywiódł, że analiza bilansu skarżącej wskazuje, iż majątek F. za 2010 r. zamykał się kwotą 90.320 tys. zł i w 81% był finansowany kapitałem obcym, głównie zadłużeniem długoterminowym, które na koniec tego okresu wynosiło 68.593 tys. zł, natomiast wskaźnik ryzyka zadłużenia długoterminowego wynosił 3,3. Wysokość wskaźnika powinna zawierać się w przedziale zamkniętym do poziomu 1, a w przypadku przekroczenia poziomu 1, podmiot uważa się za bardzo zadłużony. Organ wywiódł, że także badanie struktury majątku do kapitałów F. wskazuje, że działalność inwestycyjna jest obarczona wysokim ryzykiem. Ponadto skarżąca obliczając wskaźnik zadłużenia wpisała w pasywa wielkość planowanych kredytów i pożyczek, pominęła zaś wpis tych samych wartości w aktywach (zgodnie z ustawą o rachunkowości obowiązują zapisy dwustronny, aktywa i pasywa muszą się bilansować). Zastosowanie prawidłowego zapisu tzn. aktywa/pasywa powoduje, że wskaźnik zadłużenia w spółkach, które otrzymały koncesje będzie wysoki. Jednak spółki te będą dysponowały wysokim kapitałem obrotowym - gotówką (otrzymaną z kredytów) i będą posiadały nadpłynność finansową, czyli wolne środki finansowe do wykorzystania na inwestycje. W przypadku skarżącej wskaźnik zadłużenia jest wysoki, a w aktywach obrotowych nie widniały wolne środki obrotowe w takiej kwocie, gdyż zostały wykorzystane na wcześniejsze inwestycje i w tym zakresie nie uwzględniła ona własnej sytuacji finansowej. Zatem analiza bilansu skarżącej była przygotowana stronniczo i podkreślała jedynie pozytywne aspekty sytuacji finansowej F., pobieżnie odnosząc się do jej słabości, podkreślając jednocześnie często nieprawdziwe słabości innych wnioskodawców.

Zdaniem Sądu I instancji, źródło różnicy stanowisk organu i F. w kwestii oceny jej możliwości finansowych tkwi w podstawach przyjętego rachunku ekonomicznego i zasad rachunkowości. Dla organu, kierującego się zasadami tegoż rachunku i rozliczeń przyjętymi w obowiązujących przepisach prawnych, podmiot wykazujący od wielu lat straty w działalności podstawowej, które rekompensuje znacznymi darowiznami, a do tego w znacznej wysokości zadłużony i jednocześnie odmawiający wyjaśnień co do zasad spłaty tego długu, jest (musi być) mniej wiarygodny w płaszczyźnie ekonomiczno-finansowej od podmiotów, których źródła finansowania są zgodne ze wspomnianymi przepisami. Uzasadniając powyższe, Sąd w pełni zgodził się z oceną organu, że co prawda przychody uzyskiwane przez F. w formie darowizn, ujmowane w pozostałych przychodach operacyjnych, w istocie są pełnoprawnym źródłem finansowania, lecz że cechują się one brakiem przewidywalności, trudnością w określeniu ich wielkości, woluntaryzmem i wreszcie znacznym ryzykiem, co rodzi istotną trudność w szacowaniu przyszłej płynności finansowej. Trudno więc tutaj mówić o jakiejkolwiek pewności co do przyszłej dochodowości F., skoro przychody ze sprzedaży wykazują tendencję spadkową, a jej działalność gospodarcza jest uzależniona od darczyńców, których działań nie sposób przewidzieć. Reasumując, Sad uznał, że dokonana w zaskarżonej decyzji ocena wiarygodności finansowej była prawidłowa, tzn. zgodna z przyjętymi założeniami.

Dokonując analizy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt P 9/09 dotyczącego art. 40 ust. 2 urt i rozporządzenia KRRT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji, Sąd uznał, że na podstawie tych przepisów dopuszczalne było podjęcie zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a ewentualne naruszenia szeroko rozumianych - tak jak to ujęły strony skarżące - przepisów postępowania nie mogły mieć istotnego wpływu na wynika sprawy.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wniosły: M. Spółka z o.o. oraz F. L. V.

M. Spółka z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię:

1)

art. 155 k.p.a. w zw. z 16 § 1 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uwzględnieniu wniosków spółek: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. S.A., podczas gdy na ostatni dzień składania wniosków, tj. na dzień (...) marca 2011 r., spółki te nie posiadały ostatecznych decyzji o nadaniu koncesji na nadawanie programu telewizyjnego,

2)

§ 18 ust. 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielenia i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych ("rozporządzenie") poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten uprawniał strony, które w ostatnim dniu składania wniosków, to jest (...) marca 2011 r., nie posiadały ostatecznych decyzji o nadaniu koncesji na nadawanie programu telewizyjnego, do sanowania tego faktu w dalszym toku postępowania koncesyjnego, podczas gdy przepis ten dotyczy wyłącznie wnioskodawców, tj. uczestników postępowania administracyjnego, którzy złożyli prawidłowy i kompletny wniosek w dacie upływu terminu do składania wniosków, a w szczególności wnioskodawców posiadających ostateczną decyzję o nadaniu koncesji na nadawanie programu telewizyjnego,

3)

art. 34 ust. 1c i 2 URiT w związku z art. 155 k.p.a., tj. naruszenie zasady równych szans wszystkich uczestników postępowania o udzielenie koncesji, poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że wnioski podmiotów: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. S.A. mogą zostać przyjęte do rozpoznania i uwzględnione, w sytuacji gdy postępowania wszczęte na skutek wniosków ww. podmiotów podlegały bezwzględnemu umorzeniu, a tym samym wnioski tych podmiotów nie powinny być rozpatrywane wobec braku wypełnienia na dzień upływu terminu składania wniosków o zmianę koncesji na nadawanie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, obligatoryjnego warunku posiadania ostatecznej decyzji koncesyjnej wydanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

W związku z powyższym, na podstawie art. 176 p.p.s.a. w zw. z art. 188 p.p.s.a. oraz 135 p.p.s.a. i art. 193 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie w całości decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr (...) z dnia (...) stycznia 2012 r. oraz decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji numer (...) z dnia (...) lipca 2011 r., uchylenie w całości uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia (...) kwietnia 2011 r., nr (...) oraz uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia (...) lipca 2011 r., nr (...), a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

F. L. V. również zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów:

I. Postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.:

1)

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie, do czego Sąd I instancji był zobowiązany w myśl zawartych tam norm prawnych, co skutkowało tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., w sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej było obarczone wadą nieważności na zasadzie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. wobec rażącego naruszenia przepisów postępowania przed organem, tj. w szczególności art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, a w szczególności normy prawnej zawartej w art. 155 k.p.a. w zw. z art. 16 § 1 k.p.a.;

2)

art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące brakiem dokonania przez Sąd I instancji prawidłowej oceny legalności decyzji organu Nr (...) z dnia (...) stycznia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r., a w konsekwencji przyjęciem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. błędnych ustaleń i przedstawieniem stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, co w szczególności przejawiło się w zaaprobowaniu i błędnym uznaniu, że:

2.1) trzech spośród czterech wnioskodawców, tj.: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. SA na ostatni dzień składania wniosków do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, tj. na dzień. (...) marca 2011 r., posiadały ostateczne decyzje koncesyjne, w sytuacji gdy ostateczność nastąpiła po tej dacie, tj. najwcześniej (odpowiednio): (...) marca 2011 r., (...) marca 2011 r., (...) marca 2011 r.;

2.2) przedłożony przez wnioskodawcę S. Sp. z o.o. dokument na potwierdzenie zdolności finansowych realizacji koncesji w postaci "Oferty współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych dla S. Sp. z o.o." z dnia (...) marca 2011 r., wystawiony na papierze firmowym banku BGŻ, spełniał wymogi stawiane przez § 11 pkt 5 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 5, poz. 41 z późn. zm.) ("rozporządzenie KRRiT"), w sytuacji gdy powyższa oferta nie zawierała żadnego podpisu i nie była skierowana do określonego odbiorcy, a zatem nie mogła w ogóle zostać uznana za dokument, a co najwyżej za broszurę (reklamówkę) banku;

2.3) umowa pożyczki na kwotę w wysokości 5.000.000,00 zł, której stroną (pożyczkobiorcą) był wnioskodawca L. R. Sp. z o.o. została należycie udokumentowana i ważnie zawarta, w sytuacji gdy umowa ta dotknięta była istotnym brakiem formalnym - wadą korporacyjną, polegającą na braku zgody w postaci uchwały Rady Nadzorczej wymaganej statutem, nie skutkującej co prawda nieważnością, jednakże świadczącej o niedopuszczalnej ignorancji prawnej ze strony organu państwowego przy ocenie dokumentów tegoż wnioskodawcy, sporządzonych z naruszeniem jego przepisów ustrojowych;

2.4) akcjonariusz koncesjonariusza E. T. S.A. - spółka Z. S.A., będąca w ocenie organu gwarantem wsparcia finansowego i możliwości finansowych E. T. S.A. w realizacji koncesji, jest jednostką dominującą dla E. T. S.A., w sytuacji gdy z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynikało, że Z. S.A. posiada jedynie 1,59% akcji w kapitale zakładowym, co bezpośrednio wpływało na ocenę wsparcia finansowego w ramach grupy Z., jak i pozycję samej spółki E. T. S.A.;

2.5) pożyczka udzielona E. T. S.A. od spółki Z. S.A. będzie miała 36- miesięczny okres karencji, podczas gdy w złożonej do akt sprawy umowie pożyczki nie ma takiego postanowienia;

2.6) doszło do skutecznego podwyższenia kapitału zakładowego E. T. S.A. wobec braku wiarygodnych dokumentów potwierdzających tę okoliczność, o czym świadczy brak w aktach sprawy dokumentu w postaci uchwały Walnego Zgromadzenia spółki Z. S.A., wyrażającej zgodę na objęcie akcji w podwyższonym kapitale zakładowym, jak również brak zgody Walnego Zgromadzenia spółki Z. S.A. na zawarcie przez Zarząd Z. S.A. umowy pożyczki na kwotę 5.000.000,00 zł;

2.7) skarżąca nie doprecyzowała warunków obsługi zadłużenia długoterminowego i organ nie mógł dokonać analizy kosztu obsługi długu, pomimo że skarżąca w dokumentach przedłożonych do sprawy w sposób jednoznaczny wskazała okres wymagalności pożyczki, tj. dzień (...) grudnia 2019 r., zaś w sprawozdaniu finansowym za rok 2009 wykazała podział zobowiązań długoterminowych: od 1 roku - brak, powyżej 1 roku do 3 lat - brak, powyżej 3 do 5 lat - 68.838.663,90 zł - czyli że spłata pożyczki musiała nastąpić najwcześniej od 2015 r., a zatem po okresie obowiązywania koncesji dla skarżącej, która wygasa (...) marca 2013 r. Natomiast organ oceniając sytuację finansową skarżącej powinien odnieść się jedynie do możliwości finansowania rozszerzenia koncesji do czasu jej wygaśnięcia, tj. do dnia (.) marca 2013 r.,

2.8) skarżąca generowała straty na działalności operacyjnej, co było efektem błędnego przyjęcia, że darowizny nie stanowią podstawowego źródła przychodu, w sytuacji gdy darowizny są powtarzalnym, uzasadnionym historycznie, pewnym źródłem przychodu skarżącej, a z racji roli i zadań F. wręcz jej podstawowym źródłem zaś pewność uzyskiwania darowizn jest nie mniejsza niż pewność uzyskiwania wpływów z reklam (stanowiących jedno z głównych źródeł przychodu pozostałych wnioskodawców), zwłaszcza w sytuacji obecnego kryzysu, gdzie te wpływy maleją, co znajduje potwierdzenie w opinii samego organu, tym bardziej że część z wnioskodawców w ogóle nie rozpoczęła jeszcze działalności nadawczej przed złożeniem wniosku o rozszerzenie koncesji, a zatem nie miała żadnych podstaw do prognozowania swoich przyszłych przychodów.

3)

art. 1 § 1 I 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) w zw. z art. 3 § 1 § 2 pkt 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a polegających na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyniku niewłaściwej kontroli działalności administracji publicznej nie dokonał rzetelnej weryfikacji procesu swobodnej oceny dowodów, dokonanej przez organ z rażącym naruszeniem, w szczególności przepisu art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez:

3.1) pominięcie faktu udokumentowania przez skarżącą posiadania na lokatach terminowych środków pieniężnych w wysokości 5.000.000,00 zł, co stanowiło dowód na posiadanie przez skarżącą wystarczających środków koniecznych do sfinansowania rozszerzenia koncesji;

3.2) dokonanie oceny możliwości finansowych skarżącej ponad okres koncesyjny, tj. po dacie (...) marca 2013 r., podczas gdy postępowanie prowadzone na zasadzie art. 155 k.p.a. polegało na rozszerzeniu obowiązującej koncesji, a więc organ był uprawniony do badania zdolności finansowania projektu do czasu trwania koncesji, a skarżąca posiadała środki finansowe co najmniej na rozszerzenie koncesji, do czasu jej wygaśnięcia, albowiem były to jedynie koszty opłaty koncesyjnej oraz koszt wynagrodzenia operatora multipleksu 1 (MUX-1) - firmy E., czego organ nie uwzględnił;

3.3) uznanie warunkowej promesy BRE Banku z dnia (...) marca 2011 r. za dokument potwierdzający zdolność kredytową wnioskodawcy S. Sp. z o.o., w sytuacji gdy: (1) był to dokument warunkowy - czyli ważne było czy warunek został spełniony (a nie czy mógł zostać spełniony, bo to należy do oceny banku) oraz (2) mający charakter niewiążący (nie promesa) w części dotyczącej warunków finansowania, bo udzielenie kredytu było uzależnione od przedstawienia w przyszłości przez S. Sp. z o.o. bankowi kredytującemu szczegółowego biznes planu;

3.4) posłużenie się przez organ przy ocenie ekonomicznej wnioskodawców w sposób wybiórczy różnorodnymi, co najmniej 99 określeniami parametrów wskaźników ekonomicznych, co zostało wykazane przez skarżącą w dokumentach stanowiących załączniki do skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., jak np. wskaźnik zadłużenia długoterminowego, który wyliczony został przez organ jedynie w stosunku do skarżącej i nie został zastosowany do innego wnioskodawcy, co stanowi okoliczność bezsporną w niniejszym postępowaniu, bowiem organ tego nie zakwestionował, ani nie wykazał, że zarzut ten jest niezasadny; w znakomitej większości przypadków żaden z tych wskaźników nie został wykorzystany w sposób podobny w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, a już w szczególności do podmiotów, które uzyskały rozszerzenie koncesji; brak więc jednolitego systemu weryfikacji sytuacji finansowej wnioskodawców uniemożliwiał dokonanie przez Sąd I instancji rzetelnej kontroli sposobu oceny wszystkich pozostałych wniosków, dokonanej przez organ;

3.5) uznanie, że koszt opłaty koncesyjnej to jedynie ułamek kosztów prowadzenia działalności nadawczej na multipleksie 1 (MUX-1), podczas gdy ów ułamek nie został w żaden sposób zdefiniowany, tak co do jego wysokości, jak i sposobu wyliczenia; Sąd I instancji nie mógł zatem poprawnie zweryfikować tego stwierdzenia. Natomiast w wypadku skarżącej opłata koncesyjna rzeczywiście stanowiła niewielki ułamek (tylko 431.500,00 zł) łącznych kosztów uruchomienia nadawania programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, natomiast w przypadku czterech wnioskodawców, którym rozszerzono koncesje, kwoty opłat koncesyjnych były nieporównywalnie wyższe i wynosiły od 7.287.600,00 zł (E. T. S.A.) do kwoty 10.811.500,00 zł (L. R. Sp. z o.o., A. G. S.A. oraz S. Sp. z o.o.);

3.6) dokonanie oceny sytuacji finansowej wnioskodawców przy nieuprawnionym założeniu rozłożenia opłat koncesyjnych na raty; przyjmując nawet dopuszczalność takiego działania, organ przyjął różne okresy rozłożenia opłat koncesyjnych (od 3 do 10 lat), co uniemożliwiło dokonanie obiektywnego porównania sytuacji finansowej wnioskodawców.

4)

art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieprzeprowadzeniem dowodu uzupełniającego z przedłożonych do skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. dokumentów prywatnych, które stanowiły materiał niezbędny do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla sprawy, tj. błędnej oceny sytuacji finansowej wnioskodawców, którzy uzyskali zmianę (rozszerzenie) koncesji, przeprowadzenie którego to dowodu nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, wbrew twierdzeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.; przeprowadzenie dowodu uzupełniającego uzasadniało przedstawienie materiałów koniecznych do wykazania wadliwości procesu oceny wniosków, opartej na wybiórczym zastosowaniu 1 z co najmniej 99 określeń parametrów i wskaźników ekonomicznych. Przedstawienie tego zarzutu, popartego w zbiorczym zestawieniu powyższych kryteriów, winno stanowić okoliczność wystarczającą dla uznania konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego. Uwzględnienie zaś wniosku skarżącej i w jego konsekwencji dokonanie oceny dowodu z dokumentu prywatnego, przy zastosowaniu metody oceny, którą posłużył się organ w stosunku do skarżącej, tj. przyjęciem i wyliczeniem wskaźnika zadłużenia długoterminowego, umożliwiłoby dokonanie przez Sąd I instancji właściwej kontroli legalności działania organu w zakresie poczynionych ustaleń odnośnie sytuacji finansowej wnioskodawców.

II. Prawa materialnego, tj.:

1)

art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226) ("RiTU") w zw. z art. 6 RITU w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) (dalej "Konstytucja RP") poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., że organ prawidłowo dokonał oceny wniosków wnioskodawców, mimo że przy tej ocenie naruszono konstytucyjną zasadę równości wobec prawa, w wyniku przekroczenia granic uznania administracyjnego przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny wniosków podmiotów biorących udział w postępowaniu przed organem, co przejawiało się w braku zdefiniowania jednolitych przesłanek dla oceny wniosków, w sposób uniemożliwiający ich weryfikację, i ostatecznie skutkowało dowolnością w wyborze nadawców oraz brakiem przejrzystych reguł; ponadto, naruszenie to skutkowało dokonaniem odmiennej oceny w tym samym stanie faktycznym oraz prawnym w stosunku do różnych wnioskodawców, w sytuacji gdy organ odmówił rozszerzenia koncesji wnioskodawcy: (1) A. S.A., argumentując to niespełnieniem kryterium zróżnicowania oferty programowej, bowiem wnioskodawca ten planował nadawać program o charakterze uniwersalnym, które są już obecne na multipleksie 2 (MUX-2) w liczbie pięciu, podczas gdy spółka A. G. S.A. na etapie postępowania przed organem w ogóle nie rozpoczęła nadawania; (2) T. M. - z uwagi na brak spełnienia przesłanki pluralizmu mediów wobec powiązania tejże spółki z grupą kapitałową T. oraz obecnością programów T. i T. na multipleksie drugim (MUX-2), podczas gdy nie zostało to dostrzeżone w przypadku wnioskodawców E. T. S.A. oraz L. R. Sp. z o.o., należących do tej samej grupy kapitałowej (Z. S.A.) oraz planujących nadawać program o takim samym profilu (muzycznym); (3) T. P. G. Sp. z o.o. z uwagi na pominięcie przez tenże podmiot w założeniach dotyczących programu inwestycyjnego szacowanej wartości opłaty koncesyjnej, w sytuacji gdy trzej wnioskodawcy, którym rozszerzono koncesje, skalkulowali w założeniach dotyczących programu inwestycyjnego rozłożenie opłaty koncesyjnej na raty, co zgodnie z obowiązującymi przepisami czyniło dokumentację ekonomiczną tychże nadawców niekompletną i niepodlegającą uzupełnieniu;

2)

art. 34 ust. 1c i 2 RiTU w zw. z art. 59 w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) ("SDGU") w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia KRRiT, tj. naruszenie zasady równych szans wszystkich uczestników postępowania o udzielenie koncesji, poprzez błędną wykładnię powołanych przepisów polegającą na przyjęciu, że wnioski podmiotów: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. SA wyczerpują kryteria konieczne do zmiany (rozszerzenia) decyzji ostatecznej, w sytuacji gdy wnioski te nie powinny zostać uwzględnione i organ powinien odmówić dokonania zmiany (rozszerzenia) koncesji wobec braku wypełnienia na dzień upływu terminu składania wniosków o zmianę koncesji na nadawanie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, tj. na dzień (...) marca 2011 r., obligatoryjnego warunku posiadania przez wnioskodawcę prawa do prowadzenia działalności koncesyjnej na podstawie ostatecznej decyzji koncesyjnej wydanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, który to brak nie podlegał uzupełnieniu;

3)

art. 155 k.p.a. w zw. z art. 16 ust. 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w błędnej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do hipotezy normy prawnej powyższych przepisów polegające na przyjęciu, że podmioty 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. SA, mogły ubiegać się o zmianę decyzji koncesyjnej w ramach przedmiotowego postępowania na podstawie art. 155 k.p.a., podczas gdy decyzja koncesyjna w stosunku do poszczególnych spółek stała się ostateczna najwcześniej; 1/ S. Sp. z o.o. - w dniu (...) marca 2011 r., 2/ L. R. Sp. z o.o. - w dniu (...) marca 2011 r. oraz 3/ A. G. SA - (...) marca 2011 r., a więc z upływem co najmniej 14 dni od dnia ich wydania (art. 16 § 1 k.p.a.) i w konsekwencji wyżej wymienione podmioty nie spełniały warunku koniecznego do zmiany decyzji w trybie art. 155 k.p.a.;

4)

§ 18 ust. 1 rozporządzenia KRRiT poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że spółki: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. G. SA, na ostatni dzień składania wniosków o zmianę (rozszerzenie) koncesji, tj. na dzień (...) marca 2011 r., posiadały uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym wnioskiem, w sytuacji gdy § 5 pkt 2 w zw. z § 15 pkt 2 rozporządzenia KRRiT wymaga od podmiotu starającego się o koncesję przedłożenia do wniosku dokumentu, z którego wynika, że jest on uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym wnioskiem, czyli do nadawania programu telewizyjnego, co jest możliwe po uzyskaniu ostatecznej decyzji koncesyjnej; wykładnia taka skutkowała przyjęciem możliwości sanowania braku wypełnienia powyższego warunku poprzez wykazywanie, że został on spełniony w toku postępowania koncesyjnego, choć już po terminie do składania wniosków, podczas gdy wskazany przepis ma zastosowanie wyłącznie do wnioskodawców, tj. uczestników postępowania koncesyjnego, którzy złożyli prawidłowy i zgodny z przepisami rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. wniosek najpóźniej w ostatnim dniu terminu;

5)

art. 36 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 RiTU w zw. z art. 7 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. Nr 153, poz. 903) ("Ustawa o cyfryzacji") poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przy ocenie wniosków stron postępowania przed organem została wypełniona przesłanka zapewnienia otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, w sytuacji gdy dwa z czterech podmiotów wyłonionych w przedmiotowym postępowaniu nadają programy o profilu muzycznym, a ponadto należą do tej samej grupy kapitałowej;

6)

art. 40 RiTU w zw. z § 4c rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153) ("rozporządzenia KRRiT w s. opłat za udzielenie koncesji") w zw. z § 11 pkt 3 lit. c) w zw. z § 11a rozporządzenia KRRiT poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu dopuszczalności kalkulacji w założeniach ekonomiczno-finansowych wnioskodawców ubiegających się o rozszerzenie koncesji rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty, w konsekwencji skutkującą uwzględnieniem oczekiwań wnioskodawców poprzez faktyczne rozłożenie opłat koncesyjnych na raty;

7)

§ 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu możliwości uzupełnienia przez wnioskodawców wniosków o rozszerzenie koncesji poprzez pozytywne uwzględnienie poniżej wymienionych dokumentów, w sytuacji gdy organ nie powinien uwzględniać dokumentów uzupełnionych po terminie składania wniosków, i tak:

1) E. T. S.A.:

- odpisu aktu notarialnego - protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia (...) marca 2011 r. zawierającego podjęcie uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego spółki w przypadku rozszerzenia koncesji; odpisu aktu notarialnego - protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia (...) kwietnia 2011 r. w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego;

- pisma E. T. S.A. zawierającego wyjaśnienia (bez nadesłania poprawionych ramówek) w odpowiedzi na pismo KRRiT nr (...) z dnia (...) marca 2011 r. w przedmiocie informacji programowych i ekonomiczno-finansowych;

2) S. Sp. z o.o.:

- oświadczenia o aktualnych wierzycielach i dłużnikach firmy S. Sp. z o.o. (uzupełnienie załącznika nr C.3.5.), poświadczonego notarialnie wyniku finansowego firmy B.-F. S. K. za rok 2009 jako wierzyciela firmy S. Sp. z o.o. oraz informacji o dopiero co pozyskiwanych dokumentach finansowych pozwalających dokonać oceny możliwości realizacji przedsięwzięcia objętego rozszerzoną koncesją (pkt C.5), przedłożonych za pismem z dnia 21 marca 2011 r.;

- pisma z dnia (...) kwietnia 2011 r. dotyczącego "uzupełnień programowych i finansowych wniosku";

- warunkowej promesy udzielenia kredytu inwestycyjnego w wysokości 16.500.000,00 zł przez BRE Bank S.A. Oddział Korporacyjny W. z siedzibą w W. z dnia (...) marca 2011 r., pomimo wcześniejszej deklaracji przedłożenia gwarancji bankowych udzielonych przez bank BGŻ do dnia (...) marca 2011 r.;

3) L. R. Sp. z o.o.:

- odpisu aktu notarialnego - protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia (...) kwietnia 2011 r. w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego;

- źródeł finansowania - spółka wskazuje podwyższenie kapitału zakładowego o 5.000.000,00 zł; do pisma z dnia (...) kwietnia 2011 r. spółka dołącza kopię wniosku do KRS o rejestrację podwyższenia kapitału zakładowego o 10.000.000,00 zł;

- źródeł finansowania - za pismem z dnia (...) kwietnia 2011 r. spółka dostarczyła kolejnych 10 załączników - nie powinny zostać uwzględnione, gdyż dotyczą źródeł finansowania: deklaracji spółki Z. S.A., która przewiduje dalsze wsparcie finansowe w okresie wstępnego rozwoju projektu - złożona przez L. R. Sp. z o.o. za pismem z dnia (...) kwietnia 2011 r.;

4) K. P. S.A.:

- pełnego sprawozdania finansowego za rok 2009 dostarczonego do KRRiT w dniu 23 marca 2011 r., pisma z dnia (...) marca 2011 r. o uzupełnieniu informacji o środkach (źródłach) finansowania,

- specyfikacji źródeł finansowania poprzez wskazanie na środki własne wnioskodawcy oraz środki, które będą pochodziły z emisji akcji w ramach oferty publicznej;

podczas gdy stanowią one dokumenty, o których mowa w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia KRRiT i tym samym nie powinny zostać uwzględnione przez organ;

8)

§ 11 pkt 1 lit. d) rozporządzenia KRRiT poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przedłożone przez wnioskodawców: 1/ S. Sp. z o.o., 2/ L. R. Sp. z o.o. oraz 3/ A. Grupa SA zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych oraz obrotach na rachunku dokumentujących okres znacząco krótszy, aniżeli wymagany przez powyższy przepis, czyli za ostatni rok, są zgodne z wymogami rozporządzenia KRRiT, co skutkowało brakiem dysponowania przez organ oraz Sąd I instancji prawidłowym, a poprzez to i wyczerpującym materiałem dowodowym służącym do oceny sytuacji finansowej powyższych wnioskodawców;

9)

art. 4 ustawy o cyfryzacji poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że wybór nadawców na multipleksie 1 (MUX-1) winien zostać przeprowadzony do dnia 31 lipca 2013 r., co uzasadnia naruszanie prawa w zakresie postępowania o rozszerzenie koncesji, podczas gdy powołana ustawa wprowadza obowiązek zaprzestania nadawania w sposób analogowy do dnia 31 lipca 2013 r. jedynie w stosunku do podmiotów będących nadawcami w rozumieniu RiTU (art. 1 pkt 3), co pozostaje bez wpływu na powodzenie procesu wdrożenia naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce, jak również nie reguluje obowiązku ani procedury wyboru nadawców na multipleksie 1 (MUX-1), wobec czego proces cyfryzacji w Polsce nie będzie zagrożony.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 maja 2012 r.,sygn. akt: VI SA/Wa 627/12 w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego według norm przepisanych.

W razie stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny braku naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy i stwierdzenia spełnienia przesłanek do stwierdzenia nieważności z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez orzeczenie stwierdzenia nieważności decyzji organu z dnia (...) stycznia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 29 lipca 2011 r. w części, poza zakresem uchylenia decyzji co do odmowy zmiany (rozszerzenia) koncesji spółek T. P. S.A. z siedzibą w W. i T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz umorzenia postępowania w tej części; albo - w razie stwierdzenia jedynie naruszenia prawa materialnego - wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez orzeczenie o uchyleniu decyzji organu (...) z dnia (...) stycznia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r. w części, poza zakresem uchylenia decyzji (...), co do odmowy zmiany (rozszerzenia) koncesji spółek T. P. S.A. z siedzibą w W. i T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz umorzenia postępowania w tej części.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o. wniosła o jej oddalenie.

Uczestnicy postępowania L. R. Sp. z o.o. i E. TV S.A. w odpowiedzi na skargę kasacyjną F. L. V. wnieśli o jej oddalenie.

Organ w piśmie procesowym z dnia (...) maja 2014 r. wniósł o oddalenie skarg kasacyjnych F. L. V. i M. Sp. z o.o. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Uczestnicy postępowania L. R. Sp. z o.o. i E. TV S.A. w piśmie procesowym z dnia (...) maja 2014 r. podtrzymali wniosek o oddalenie skargi kasacyjnej F. L. V. i wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie stwierdzić należy, że nie jest trafny pogląd KRRiT zawarty w piśmie procesowym dnia (...) maja 2014 r., iż wnosząca skargę kasacyjną F. L. V. aktualnie nie ma interesu prawnego uzasadniającego żądanie udzielenia ochrony w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Oczywiście zgodnie z uchwałą 7 sędziów NSA z dnia 11 kwietnia 2005 r. sygn. OPS 1/04 (opubl. ONSAiWSA 2005/4/62) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną, może z urzędu badać, czy skarga została wniesiona przez stronę (art. 173 § 2 p.p.s.a.). Uprawnienie do wniesienia skargi do sądu administracyjnego powiązane zostało z posiadaniem interesu prawnego (art. 50 § 1 p.p.s.a.). Kryterium "interesu prawnego", na którym oparta jest legitymacja do wniesienia skargi, oznacza, że akt, czynność lub bezczynność organu administracji musi dotyczyć interesu prawnego skarżącego i musi to być interes własny, indywidualny i wynikający z konkretnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego.

F. L. V. skargę do sądu administracyjnego wniosła na decyzję z dnia (...) stycznia 2012 r., w której negatywnie rozstrzygnięto o jej wniosku o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego.

Nie może budzić wątpliwości, że zaskarżona decyzja dotyczy interesu prawnego skarżącej F. L. V.

Wojewódzki Sąd Administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję z punktu widzenia legalności (art. 1 § 2 p.p.s.a.), czyli zgodności z prawem powszechnie obowiazującym. Badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega zatem prawidłowość zastosowania przepisów prawa, które były podstawą wydania zaskarżonej decyzji w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji dokonuje się według stanu prawnego i faktycznego z daty jej wydania. Zmiany stanu prawnego i faktycznego, które nastąpiły po wydaniu zaskarżonej decyzji na tę ocenę wpływu nie mają.

W orzecznictwie sądowym zwrócono uwagę, że upływ czasu, na który została udzielona koncesja na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania sądowego w sprawie skargi na decyzję o cofnięciu tej koncesji. W sprawie tej uwzględnia się stan faktyczny i prawny z dnia wydania ostatecznego orzeczenia w postępowaniu administracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2004 r., sygn. GSK 43/04; zbiór lex nr 7999805).

Z przyczyn wyżej przedstawionych okoliczności takie, jak to: że koncesja (...) F. L. V. wygasła dnia (...) marca 2013 r. oraz że F. L. V. wykonuje aktualnie koncesję nr (...) z dnia (...) lipca 2012 r., która obowiązuje od dnia (...) marca 2013 r. i została zmieniona (rozszerzona) o prawo do rozpowszechniania programu (...) drogą rozsiewczą naziemną w Multipleksie 1 (MUX-1) na podstawie decyzji (...) z dnia (...) sierpnia 2013 r., nie mogą oznaczać, iż skarżąca F. nie legitymuje się interesem prawnym w tym postępowaniu odwoławczym.

Wskazywane przez KRRiT okoliczności nie były elementem stanu faktycznego i prawnego z dnia wydania decyzji ostatecznej, tj. (...) stycznia 2012 r. Nie wystąpiły też w sprawie przesłanki do zastosowania regulacji przewidzianej w art. 189 p.p.s.a., gdyż nie stwierdzono, aby istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Zatem brak było podstaw do oddalenia skargi kasacyjnej F. L. V. z tego powodu, że skarżąca F. nie legitymuje się interesem prawnym; w konsekwencji czego może domagać się jego ochrony przed sądem administracyjnym, bez względu na to, czy jest to sąd I, czy II instancji.

Charakter prawny skargi kasacyjnej jest jednakże odmienny w porównaniu ze skargą wnoszoną do sądu administracyjnego I instancji. Istotną cechą postępowania wywołanego wniesieniem skargi kasacyjnej jest związanie sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej, o czym stanowi art. 183 p.p.s.a. Powyższe oznacza, że przytoczone w tym środku odwoławczym przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego nie bada całokształtu sprawy, tylko weryfikuje zasadność postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Z powyższej regulacji wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna w rozumieniu art. 184 p.p.s.a. i podlega oddaleniu w dwóch przypadkach: gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, co oznacza, że sąd nie stwierdził naruszeń wskazanych w art. 174 p.p.s.a., oraz gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Oczywiście dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. I OSK 344/05 i I OSK 345/05, baza orzeczeń.nsa.gov.pl). Z treści art. 184 p.p.s.a. wynika i to, że błędne uzasadnienie orzeczenia sądu administracyjnego, w tym nieodpowiadające wymaganiom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a., tylko wtedy stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli fakt ten może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa, które nie ma wpływu na trafność i zasadność rozstrzygnięcia, powinno skutkować oddaleniem skargi kasacyjnej. Z tych względów mylne uzasadnienie prawidłowego w ostatecznym rezultacie orzeczenia nie powinno skutkować uwzględnieniem kasacji (wyrok SN z dnia 5 czerwca 1998 r. II UKN 77/98 op. OSN APiUS 1999, Nr 11, poz. 378 powołany w "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz" J.P. Tarno, Wyd. LexisNexis, wyd. 3, W-wa 2008, str. 472-473).

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę w granicach określonych skargami kasacyjnymi F. L. V. i M. Sp. z o.o. oraz mając na względzie powyższe uwagi, stwierdza, że skargi te nie zasługują na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny zarzutów skarg kasacyjnych, w pierwszej kolejności wymaga odniesienie się do kwestii podnoszonych przez F. L. V. w zarzutach sformułowanych w pkt I poz. 1 (częściowo) oraz w pkt II poz. 2, 3 i 4 petitum skargi, a także przez M. Sp. z o.o. w zarzutach zawartych w pkt 1, 2 i 3 petitum tej skargi.

Istota tych zarzutów sprowadza się do twierdzenia, że decyzje koncesyjne spółek S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. SA w dniu (...) marca 2011 r., tj. w dacie upływu terminu do składania wniosków o zmianę (rozszerzenie) koncesji były nieostateczne, zatem nie mogły być zmienione w trybie art. 155 k.p.a.

Tak sformułowane i uzasadnione ww. zarzuty wymagają przede wszystkim odniesienia się do istoty regulacji zawartej w art. 155 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 155 k.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony; przepis art. 154 § 2 stosuje się odpowiednio. Uwzględniając regułę interpretacyjną zawartą w art. 16 § 1 zd. drugie k.p.a. należy przyjąć, że przedmiotem postępowania określonego w art. 155 k.p.a. jest stwierdzenie istnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie. Dla zmiany lub uchylenia decyzji, na mocy której strona nabyła prawo, niezbędne jest spełnienie czterech przesłanek: istnienie decyzji ostatecznej, za jej uchyleniem lub zmianą przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony, zgoda strony na zmianę lub uchylenie decyzji oraz brak przeciwwskazań w przepisach ustaw szczególnych (por. G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan "Postępowanie administracyjne ogólne", Wyd. C.H. Beck, W-wa 2003, str. 844). Zawarte w art. 155 k.p.a. regulacje mają charakter materialnoprawny. W literaturze wprost wskazuje się, że przepis art. 155 k.p.a. (podobnie jak przepisy art. 154, art. 161 i art. 162 k.p.a.) przewiduje materialne reguły uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej (W. Dawidowicz "Zarys procesu administracyjnego" W-wa 1983, str. 239). Jakkolwiek ww. przepisy regulują także zagadnienia procesowe, jakimi jest tryb uchylenia i zmiany decyzji, która zakończyła poprzednio toczące się postępowanie, to jednak same przesłanki tych czynności mają charakter materialnoprawny (J. Zimmermann "Jurysdykcja administracyjna" W-wa 1996, str. 164).

Zatem ustalenie czy zachodzą przesłanki materialnoprawne do zmiany decyzji określone w art. 155 k.p.a., wśród których wymagane jest istnienie decyzji ostatecznej, następuje w samodzielnym postępowaniu administracyjnym zakończonym decyzją administracyjną (por. wyrok SN z dnia 9 grudnia 1986 r., sygn. II AZP 13/86, OSNC 1987/9/128). Jak podkreśla się w doktrynie "actum" w wypadku prawa administracyjnego jest wydanie decyzji konkretyzującej stosunek administracyjny (A. Zieliński "Zmiana stanu faktycznego lub zmiana stanu prawnego sprawy w postępowaniu administracyjnym i w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym" 1998). Innymi słowy przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie wiążą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny w tym zakresie jest stan obowiązujący w dacie wydania decyzji (por. wyrok NSA z dnia 4 października 2000 r., sygn. V SA 283/00, zbiór lex nr 50110). Zatem ocena zasadności wniosku wobec braku normy szczególnej - w stosunku do ogólnej zasady - iż organ orzeka według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania decyzji, jest dokonywana według stanu na dzień orzekania, a nie na dzień złożenia wniosku.

Uwzględniając powyższe, nie może budzić wątpliwości, że w dacie rozstrzygania przez organ przedmiotowej sprawy decyzje koncesyjne podmiotów: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. SA, były ostateczne.

Niezależnie od powyższych rozważań wskazać należy, że z uwagi na brzmienie art. 16 § 1 k.p.a. obowiązujące w dacie upływu terminu do składania wniosków o zmianę koncesji stanowisko, iż przedmiotowe decyzje miały przymiot ostateczności, który uzyskały z chwilą ich wydania, znajdowało oparcie w doktrynie i orzecznictwie.

Zgodnie z art. 16 § 1 zd. pierwsze k.p.a. w brzmieniu obowiązującym do dnia 11 kwietnia 2011 r. decyzje, od których służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne.

Na gruncie takiej regulacji prezentowano m.in. pogląd, że decyzja wydana w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze jest niewątpliwie ostateczna, według reguł wykładni gramatycznej, nawet gdy strona złoży wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a. (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2008 r., sygn. V CSK 204/08, lex 527065, opub. OSNC - ZD 2009/4/94; wyrok S. Apel. w W-wie z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. I ACa 55/13, lex 1363402). W wyroku z dnia 6 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że przed zmianą art. 16 § 1 k.p.a. (na podstawie art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18) pojęcie decyzji ostatecznej obejmowało decyzje, od których nie służyło stronie odwołanie w administracyjnym toku instancji, co dotyczyło także decyzji wydanych w pierwszej instancji przez ministra, od których strona niezadowolona nie mogła wnieść odwołania do drugiej instancji, lecz jedynie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ten ostatni środek weryfikacji decyzji nie mógł być uznany za tożsamy z odwołaniem wnoszonym w administracyjnym toku instancji. Do środka tego przepisy o odwołaniu stosowało się jedynie odpowiednio (sygn. akt IV CSK 133/13, lex 1413155).

Występujące w orzecznictwie sądowoadministracyjnym liczne wątpliwości co do charakteru prawnego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ujawniały się przy wykładni art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 11 kwietnia 2011 r. Pełną analizę poglądów doktryny i orzecznictwa TK i NSA w powyższej kwestii zawarto w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r. (sygn. II GPS 4/12, opubl. ONSAiWSA 2013/4/58). W doktrynie wprost stwierdzono, że do wejścia w życie nowelizacji art. 16 § 1 k.p.a. było sporne, czy decyzja wydana w pierwszej instancji przez organ w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. była ostateczna. Nowelizacja przesądziła, że decyzje, od których służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie są decyzjami ostatecznymi, co potwierdza charakter "odwoławczy" wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. A. Wróbel (w:) Jaśkowska M., Wróbel A. "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", komentarz do art. 127 k.p.a., lex/el. 2014).

W uzasadnieniu projektu ww. ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. zmieniającej m.in. treść art. 16 § 1 k.p.a. wprost wskazano, iż: "ta nowelizacja ma na celu rozstrzygnąć istniejące wątpliwości w tym zakresie, gdyż w praktyce powodowało to szereg wątpliwości co do skutków prawnych jakie wywierała decyzja jednego z organów wymienionych w art. 127 k.p.a." (por. Sejm VI uzas. proj. 2987). Uwzględniając powyższe, za nietrafne należy uznać zarzuty zawarte w obu skargach kasacyjnych dotyczące błędnej wykładni i w konsekwencji niewłaściwego zastosowania art. 155 k.p.a. oraz art. 16 § 1 k.p.a. W szczególności przy funkcjonującym w doktrynie i orzecznictwie sądowym poglądzie, iż przed zmianą art. 16 § 1 k.p.a. przymiot decyzji ostatecznej dotyczył też decyzji, od której przysługiwał jedynie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarówno organ, jak i podmioty: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. SA miały uzasadnione podstawy do przyjęcia, że przedmiotowe decyzje koncesyjne stały się ostateczne z datą ich wydania. Na takie rozumienie art. 16 § 1 k.p.a. wskazuje treść rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1 decyzji koncesyjnych wydanych w dniu (...) lutego 2011 r. dla: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i w dniu (...) lutego 2011 r. dla A. SA, w którym wprost wskazano, że koncesja obowiązuje od dnia (...) lutego 2011 r. (odpowiednio: pkt 1 decyzji koncesyjnej (...) z dnia (...).02.2011 r. wydanej dla S. Sp. z o.o.; pkt 1 decyzji koncesyjnej Nr (...) z dnia (...).02.2011 r. wydanej dla L. R. Sp. z o.o.) i od dnia (...) lutego 2011 r. (odpowiednio pkt 1 decyzji koncesyjnej Nr (...) z dnia (...).02.2011 r. wydanej dla A. SA). Zauważyć należy, iż identycznej treści rozstrzygnięcia, czyli co do wskazania daty początkowej obowiązywania decyzji koncesyjnej, znajdują się w decyzjach innych podmiotów, które zgłosiły wnioski o zmianę (rozszerzenie) koncesji. Przykładowo, w pkt 1 decyzji Nr (...) z dnia (...) lutego 2010 r. wydanej dla M. Sp. z o.o. wskazano, że koncesja obowiązuje od (...) lutego 2010 r., zaś w pkt 1 decyzji Nr (...) z dnia (...) marca 2003 r. wydanej dla F. L. V. stwierdzono, że koncesja obowiązuje od (...) marca 2003 r.

Tym samym nietrafne są zarzuty zawarte w obu skargach kasacyjnych, że Sąd I instancji błędnie zaakceptował stanowisko organu, iż decyzje koncesyjne uczestników S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. SA, którym następnie zmieniono (rozszerzono) koncesje, nie mogły być uznane za ostateczne z datą ich wydania oraz że przymiot taki posiadały na dzień upływu terminu do składania wniosków, tj. 4 marca 2011 r.

Zatem zarzut naruszenia art. 155 i art. 16 § 1 k.p.a. sformułowany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. jest chybiony. Nie uzasadniają jego trafności powołane przez kasatora orzeczenia. Wyrok NSA z dnia 30 marca 1999 r. (sygn. III SA 10/98, lex 45094) dotyczył sprawy, w której została podjęta próba zweryfikowania decyzji ostatecznej w trybie art. 154 k.p.a., zarzutami, które mogły być podnoszone wyłącznie w odwołaniu w trybie zwykłym. W takiej sytuacji został wyrażony trafny pogląd, że instytucja przewidziana w art. 154 k.p.a. nie zastępuje instytucji odwołania jako środka zaskarżenia decyzji nieostatecznej. Z kolei w wyroku z dnia 3 listopada 2009 r. (sygn. II SA/Kr 952/09, od którego została oddalona skarga kasacyjna - wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. II OSK 151/10 - baza orzeczeń nsa.gov.pl) WSA w Krakowie zwrócił uwagę na obligatoryjność umorzenia postępowania administracyjnego z wniosku o uchylenie w trybie art. 154 k.p.a. decyzji, w sytuacji gdy równocześnie ta sama strona postępowania złożyła odwołanie od decyzji wydanej w trybie zwykłym. Dodać należy, że obie ww. sprawy dotyczyły sytuacji, gdy od decyzji przysługiwało odwołanie, a nie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Nie jest też trafny powołany w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. zarzut błędnej wykładni § 18 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w zakresie w nim określonym. Przede wszystkim Sąd I instancji nie sformułował poglądu, iż wyżej przywołany przepis uprawniał strony, które w ostatnim dniu składania wniosków, tj. 4 marca 2011 r. nie posiadały ostatecznych decyzji koncesyjnych do sanowania tego faktu w dalszym toku postępowania koncesyjnego.

Przy ocenie, czy dopuszczalna była zmiana (rozszerzenie) koncesji w trybie art. 155 k.p.a. podmiotów: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. oraz A. SA, Sąd I instancji w ogóle nie odwoływał się do regulacji § 18 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Stanowisko to należy uznać za trafne, zważywszy na to, co już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w kwestii wykładni art. 16 § 1 k.p.a. w zw. z art. 155 k.p.a.

W konsekwencji nie jest też trafny zarzut M. Sp. z o.o. powołany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, a dotyczący naruszenia art. 34 ust. 1c i ust. 2 urt w zw. z art. 155 k.p.a.

Zgodnie z art. 34 ust. 1c urt rozpatrzeniu podlegają wyłącznie wnioski o udzielenie koncesji w związku z ogłoszeniem, o którym mowa w ust. 1. Natomiast w myśl art. 34 ust. 1 urt (w brzmieniu obowiazującym w dacie wydania Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r.) Przewodniczący Krajowej Rady w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" informacje o możliwościach uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego oraz ustala termin, nie krótszy niż 45 dni od dnia ogłoszenia, do składania wniosków o udzielenie koncesji. Z kolei art. 34 ust. 2 urt stanowi, że Przewodniczący Krajowej Rady podaje do publicznej wiadomości listę wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie koncesji. W przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, są one rozpatrywane w ramach jednego postępowania.

Wbrew zarzutom M. Sp. z o.o. Sąd I instancji nie naruszył powyższych uregulowań. Przede wszystkim przywołane przepisy nie zawierają takich regulacji, które stanowiłyby normę szczególną wobec ogólnej zasady, że ocena zasadności wniosków następuje według stanu faktycznego i prawnego z daty wydania orzeczenia, a nie według stanu na dzień złożenia wniosku.

Jak już wcześniej wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny, przed zmianą art. 16 § 1 k.p.a. uprawniona była ocena, że decyzje koncesyjne wydane przez organ w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. miały przymiot ostateczności z chwilą ich wydania. Nie jest więc trafne stanowisko, że w stanie faktycznym sprawy wnioski podmiotów: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. SA w świetle powyższych regulacji nie mogły być przyjęte do rozpoznania, a wobec wszczęcia postępowania te podlegały umorzeniu. Nie można też mówić, że w ten sposób została naruszona zasada równych szans wszystkich uczestników postępowania, skoro postępowanie o zmianę (rozszerzenie) koncesji było prowadzone zgodnie z wymogami zawartymi w art. 34 ust. 2 urt.

Reasumując, zarzuty skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Brak było podstaw do uznania zarzutów skargi kasacyjnej F. L. V. za usprawiedliwione.

Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, bezzasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 155 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. zawarte w pkt II poz. 3 petitum skargi kasacyjnej F.

Z zarzutami naruszenia art. 155 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. powiązane są też niektóre dalsze zarzuty F. Ich nietrafność zasadniczo jest konsekwencją niezasadności zarzutu naruszenia art. 155 k.p.a. w zw. z art. 16 § 1 k.p.a.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut sformułowany w pkt II poz. 2 petitum skargi kasacyjnej F. L. V.

Przed jego oceną z uwagi na konstrukcję tego zarzutu należy przypomnieć, że wynikające z art. 183 § 1 p.p.s.a. związanie granicami skargi kasacyjnej polega na tym, iż wskazane przez skarżącą naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej, wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Zarzut naruszenia prawa musi być postawiony wyraźnie, to znaczy należy wskazać konkretny przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie powinien się domyślać intencji skarżącego i formułować za niego zarzuty. Każdy zarzut powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżąca strona zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie wskazanych przepisów prawa. Strona skarżąca zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), powinna w szczególności dokonać wykładni przepisów prawa, których naruszenie zarzuca sądowi oraz porównać wyniki dokonanej przez siebie wykładni z interpretacją przyjętą w zaskarżonym wyroku. Skarżąca F. L. V. w petitum zarzutu zawartego w pkt II poz. 2 skargi kasacyjnej powołała szereg przepisów, które jej zdaniem naruszają zasadę równych szans wszystkich uczestników postępowania o udzielenie koncesji poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że wnioski podmiotów: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. oraz A. SA wyczerpują kryteria konieczne do zmiany (rozszerzenia) decyzji ostatecznej, w sytuacji gdy wnioski te na dzień upływu terminu do ich składania nie spełniały obligatoryjnego warunku posiadania przez wnioskodawcę prawa do prowadzenia działalności koncesyjnej na podstawie ostatecznej decyzji koncesyjnej, który to brak nie podlegał uzupełnieniu. W treści tego zarzutu skarżąca nie dokonała wykładni żadnego z powołanych przepisów: tj. ustawy o radiofonii i telewizji, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. W uzasadnieniu tak określonego zarzutu skarżąca odwołała się do treści zawartych w art. 34 ust. 1 i ust. 1c urt oraz pkt I Ogłoszenia, w oparciu o które zostały złożone wnioski rozpatrzone w tym postępowaniu. W ten sposób skarżąca zarzuciła, że podmiot, chcący wystąpić o przyznanie/zmianę koncesji, obowiązany jest złożyć wniosek zgodny z ogłoszeniem, bo tylko wówczas będzie on podlegał rozpatrzeniu. Nadto, że z treści pkt I Ogłoszenia wynika, iż jest ono adresowane do podmiotów, które posiadają obecnie obowiązującą koncesję, a więc przyznaną przez właściwy organ na mocy decyzji, która nie podlega już zaskarżeniu, czyli ostatecznej.

Odnosząc się do tak skonstruowanego i uzasadnionego zarzutu wskazać należy, że bezzasadnym jest zarzucanie Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 59 w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 3, w zw. z art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w sytuacji gdy Sąd nie dokonywał wykładni tych przepisów. Nie wskazano nawet w czym autor skargi kasacyjnej upatruje błędną wykładnię tych przepisów. Błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy. Nie sformułowano też zarzutu przez niezastosowanie tychże przepisów przez Sąd I instancji.

Nie można natomiast uznać, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 34 ust. 1 i ust. 1c urt oraz pkt I Ogłoszenia. Z treści art. 34 ust. 1 urt wynika jedynie obowiązek dokonania ogłoszenia informacji o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego przy zachowaniu wskazanego w tym przepisie terminu do składania wniosków. Z kolei art. 34 ust. 1a urt określa jakie informacje winny być zawarte w Ogłoszeniu, o którym mowa w ust. 1. Natomiast z art. 34 ust. 1c urt wynika, iż rozpatrzeniu podlegają wyłącznie wnioski o udzielenie koncesji, w związku z Ogłoszeniem, o którym mowa w ust. 1.

W oparciu o powyższe regulacje zostało wydane Ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (M. P. z 2011 r. Nr 4, poz. 60). Określając przedmiot postępowania w treści pkt I Ogłoszenia, wskazano, że zmiana będzie polegała na rozszerzeniu koncesji na rozpowszechnianie programu w sposób rozsiewczy satelitarny, o charakterze określonym w udzielonych koncesjach, polegającym na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, w okresie od daty wygaśnięcia obecnie obowiązującej koncesji, z zachowaniem warunków szczegółowo następnie wymienionych. Z ogłoszenia wynikało też, że stanowi ono podstawę do składania wniosków o dokonanie zmiany w trybie art. 155 k.p.a. 4 koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych.

Istota tego zarzutu znajduje genezę w założeniu, że wskazane przez skarżącą podmioty nie dysponowały decyzją ostateczną na dzień upływu terminu do składania wniosków o zmianę koncesji. W sytuacji odmiennej oceny tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny z uwagi na przedstawioną wyżej argumentację dotyczącą wykładni art. 155 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. zarzut ten jest bezzasadny. Nie można zatem mówić o naruszeniu § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., gdyż przepis ten, zobowiązujący do pozostawienia wniosku bez rozpoznania, odnosi się do sytuacji złożenia wniosku po terminie określonym w ogłoszeniu. Taki przypadek nie miał miejsca w rozpoznawanej sprawie, gdyż wnioski podmiotów, które uzyskały pozytywną decyzję o zmianie (rozszerzeniu) koncesji zostały złożone w terminie określonym w ogłoszeniu.

Całkowicie nietrafny jest zarzut sformułowany w pkt II poz. 4 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. Ten zarzut powiązany jest także z zarzutami stosowania art. 155 k.p.a. w zw. z art. 16 § 1 k.p.a. Skarżąca zarzuca naruszenie § 18 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten uprawniał do sanowania braku wniosku w postaci prawnej możliwości prowadzenia działalności koncesjonowanej. Zdaniem skarżącej przywołany powyżej przepis ma zastosowanie wyłącznie do uczestników postępowania, a takim podmiotem można się stać poprzez złożenie wniosku zgodnego z tym rozporządzeniem. Taka sytuacja zdaniem skarżącej nie miała miejsca w tym postępowaniu, gdyż Sąd I instancji i organ nie uwzględniły, że 3 podmioty, które uzyskały rozszerzoną koncesję, nie posiadały uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym wnioskiem, w sytuacji gdy § 5 pkt 2 w zw. z § 15 pkt 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. wymaga od podmiotu starającego się o koncesję przedłożenia do wniosku dokumentu, z którego wynika, że jest on uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym wnioskiem, czyli do nadawania programu telewizyjnego, co jest możliwe po uzyskaniu ostatecznej decyzji koncesyjnej.

Treśc powyższego zarzutu oraz jego uzasadnienie wskazuje na niezrozumienie istoty regulacji zawartych w rozporządzeniu KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. odnoszących się do postępowania w sprawie zmiany koncesji, polegającej na rozszerzeniu o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T. Tego rodzaju postępowania dotyczyła zaś zaskarżona do WSA w W. decyzja. Taki też zakres postępowania został określony w pkt I Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT.

Zgodnie z § 11a rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 grudnia 2012 r. (wówczas dokonano nowelizacji tego aktu rozporządzeniem KRRiT z dnia 14 grudnia 2012 r. - Dz. U. z 2012 r. Nr 1443) - wniosek o zmianę koncesji, o której mowa w § 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwsze i lit. b), polegającą na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, składa się z formularza określonego w § 4 pkt 7a i 10 oraz zawiera dokumenty wskazane w § 5 pkt 5, 12 i 13 oraz w § 11. Powoływany przepis nie odsyła do stosowania § 5 pkt 2 rozporządzenia nakazującego składanie dokumentów w postaci odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, z którego wynika, że wnioskodawca jest uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym wnioskiem. Jest to oczywiste, gdyż tego rodzaju dokumenty wymagane są przy wniosku o udzielenie koncesji (§ 5, § 6 ust. 1, § 6a ust. 1, § 6b rozporządzenia), a nie przy wniosku o zmianę koncesji (§ 11 czy § 11a rozporządzenia). Ponieważ postępowanie w niniejszej sprawie dotyczyło zmiany (rozszerzenia) koncesji zatem zarzut naruszenia § 5 pkt 2 rozporządzenia nie jest trafny. Chybione jest tym samym odwoływanie się do § 15 pkt 2 tegoż rozporządzenia, skoro nie ma podstaw do przyjęcia, że do wniosku o zmianę (rozszerzenie) koncesji należy załączyć dokumenty określone w § 5 pkt 2 tego aktu wykonawczego. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, geneza tego zarzutu także została oparta na błędnym założeniu, że wskazane przez skarżącą podmioty nie dysponowały na dzień 4 marca 2011 r. decyzją koncesyjną, której można było przyznać przymiot ostateczności.

Skoro zarzuty dotyczące naruszenia art. 155 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. okazały się chybione wraz z powiązanymi z nimi wyżej ocenionymi zarzutami, to brak podstaw do uznania, że Sąd I instancji rażąco naruszył te przepisy. W tej sytuacji zarzut zawarty w pkt I poz. 1 petitum skargi kasacyjnej odnoszący się do tych regulacji także jest chybiony.

Nie jest trafny zarzut zawarty w pkt I poz. 2 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące brakiem dokonania przez Sąd I instancji prawidłowej oceny legalności wydanych decyzji, a w konsekwencji przyjęciu przez Sąd I instancji błędnych ustaleń i przedstawienia stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym. W ramach tego zarzutu podniesiono, że powyższe naruszenie przejawiało się w zaaprobowaniu i błędnym uznaniu wyszczególnionych w poz. 2.1-2.8 petitum skargi uchybień.

W uzasadnieniu tak skonstruowanego zarzutu podniesiono, że obowiązki nałożone na sąd administracyjny poprzez regulacje art. 141 § 4 p.p.s.a. obejmują nie tylko przytoczenie ustaleń dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich ocenę pod względem zgodności z prawem (art. 3 § 1 p.p.s.a.). Zarzucono, że przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny stanu faktycznego ustalonego przez organ administrajci publicznej bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny, stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Odnosząc się do tak sformułowanego i uzasadnionego zarzutu podkreślić należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. W związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielnej podstawy kasacyjnej może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia. Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a., zawiera wszystkie elementy składowe wymienione w tym przepisie. Sąd I instancji wskazał podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, stanowisko w zakresie prawidłowości ustalenia przez organ stanu faktycznego, odnosząc się także do argumentów prezentowanych przez skarżącą. W uzasadnieniu wskazano w jakim zakresie i dlaczego ustalenia te zostały przyjęte przez Sąd. Dokonując oceny prawnej, Sąd uwzględnił wszystkie istotne okoliczności w przedstawieniu przyjętego stanu faktycznego sprawy. Podstawa prawna rozstrzygnięcia (wyroku), o której stanowi art. 141 § 4 p.p.s.a., obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów prawnych oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Znaczenie procesowe tego elementu uzasadnienia uwidacznia się w tym, że ma on dać rękojmię, iż sąd dołoży należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia; ma umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę czy przesłanki, na których oparł się sąd niższej instancji, są trafne; ma w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku. Ponieważ kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się do oceny legalności działania organu administracji w trzech płaszczyznach: (1) oceny zgodności działania z prawem materialnym, (2) dochowania wymaganej prawem procedury, (3) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych, ocena prawna ustaleń faktycznych mieścić się będzie w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Podstawa ta, jako mieszcząca się w podstawie prawnej rozstrzygnięcia, o której mowa w art. 141p 4 zd. pierwsze p.p.s.a., obejmuje nie tylko przepisy postępowania, które regulują postępowanie sądowoadministracyjne, ale także wszystkie te przepisy postępowania administracyjnego, które winny być zastosowane do wydania legalnej (zgodnej z prawem) decyzji administracyjnej, w tym również przepisy postępowania, które służyły do ustalenia stanu faktycznego. Na takie rozumienie istoty regulacji zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a. zwrócono uwagę w uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. (sygn. II FPS 8/09; opubl. ONSAiWSA 2010/3/39; zbiór lex 552012) z uwagi na odmienne stanowiska związane z interpretacją jego treści. W konsekwencji w powołanej uchwale o sygn. II FPS 8/09 przyjęto, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu uchwały wyjaśniono, że inna jest natomiast sytuacja, jeżeli uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje jaki stan faktyczny sprawy został przez sąd przyjęty i dlaczego. Wówczas przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić wystarczającej podstawy kasacyjnej. Bez odniesienia się bowiem do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami postępowania administracyjnego nie jest możliwe skuteczne zakwestionowanie stanowiska sądu pierwszej instancji, który formalnie z nałożonego na niego obowiązku się wywiązał, ale w ocenie strony przyjęte ustalenia są merytorycznie błędne.

Mając na uwadze ogólną moc wiążącą powołanej uchwały (art. 269 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić skutecznej podstawy prawnej do wzruszenia w drodze kontroli kasacyjnej ustaleń stanu faktycznego poczynionych przez wojewódzki sąd administracyjny. Innymi słowy, nie można zasadnie, na podstawie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. z pominięciem zarzutów wartościujących sądowe oceny konkretnych zastosowań procedury administracyjnej, kwestionować poszczególnych ustaleń i ocen, które składają się na stan faktyczny sprawy. Za utrwalony w orzecznictwie sądowym należy uznać pogląd, że za pomocą art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stawiać zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki NSA z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. II GSK 412/12, lex 1374780; z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. II FSK 2208/11, lex 1342098; z dnia 21 maja 2013 r., sygn. II FSK 1262/12, lex 1329408; z dnia 7 maja 2013 r., sygn. II GSK 260/12, lex 1329705; z dnia 11 kwietnia 2013 r. sygn. II OSK 530/13, lex 1337430; z dnia 6 marca 2013 r., sygn. II GSK 2243/11, lex 1296034; z dnia 30 maja 2012 r., sygn. II FSK 2243/10, lex 1296000; z dnia 11 kwietnia 2012 r., sygn. I GSK 150/11, lex 1409689; z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. I FSK 191/11, lex 1148528; z dnia 14 września 2011 r., sygn. II GSK 1390/11 i II GSK 1391/11, lex 965107 i 965108).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zarzut skargi kasacyjnej co do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest wadliwie skonstruowany. Analiza treści skonstruowanego zarzutu oraz jego obszernego uzasadnienia prowadzi jednoznacznie do konkluzji, że skarżąca F. w ten sposób dąży do polemiki z oceną stanu faktycznego dokonaną przez Sąd I instancji. W istocie zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżąca usiłuje podważać ustalenia stanu faktycznego oraz ocenę sądu akceptującego prawidłowość działań organu administracji w procesie gromadzenia materiału dowodowego i jego oceny. Jak już wyżej wskazano, nie można zasadnie na podstawie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a. kwestionować poszczególnych ustaleń i ocen, które składają się na stan faktyczny sprawy. Nie ma prawnego znaczenia to, że skarżąca zarzut naruszenia art. 141 § 4 k.p.a. powiązała z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. Przepis art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. jedynie stanowi, że kontrolą sądowoadministracyjną są objęte decyzje administracyjne. Natomiast przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. nie określa wzorca, według którego kontrola ta ma być wykonana. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma miejsce, gdy sąd administracyjny rozpoznając skargę uchyla się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie. Taka sytuacja w tej sprawie nie miała miejsca. Okolicznosć zaś, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej nie oznacza naruszenia tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. I OSK 1636/11, lex 1145065).

Z tych zatem przyczyn zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za nietrafny.

Za niezasadny należało uznać zarzut sformułowany w pkt I poz. 4 petitum skargi kasacyjnej, a dotyczący naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. Skarżąca zarzuciła, że Sąd I instancji wadliwie odmówił zastosowania na jej wniosek postępowania z art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż wykazała w skardze do WSA, że w sprawie występują wątpliwości w zakresie sposobu doboru kryteriów jakimi kierował się organ przy ocenie sytuacji ekonomicznej wnioskodawców. Zarzuciła, że po analizie opinii ekonomicznych znajdujących się w aktach sprawy, sporządzonych przez Departament Koncesyjny KRRiT, w załączonym do skargi dokumencie prywatnym wskazała na 99 różnorodnych kryteriów ekonomicznych, jakimi posłużono się dla oceny sytuacji finansowej wnioskodawców. Powyższe jest dowodem na to, że organ całkowicie dowolnie weryfikował zdolności finansowe poszczególnych wnioskodawców. Zarzuciła, że z analizy przedstawionej we wnioskowanym dokumencie wynika, że wobec skarżącej jako jedynego z uczestników postępowania posłużono się wskaźnikiem zadłużenia długoterminowego, co stanowiło podstawę negatywnej oceny jej wniosku. Zdaniem skarżącej w ten sposób wykazała przed Sądem I instancji, że istnieje potrzeba uporządkowania działań organu w sposób przedstawiony w załączonych do skargi dokumentach. Odmowa przeprowadzenia przez Sąd I instancji dowodu z dokumentu w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. stanowiła, zdaniem skarżącej, naruszenie przepisów nakładających na sąd obowiązek poprawnej i pełnej kontroli sądowoadministracyjnej.

Odnosząc się do tak sformułowanego i uzasadnionego zarzutu wskazać należy, że przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. pozwala m.in. na wniosek strony przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości. Postępowanie, o którym stanowi przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. ma charakter uzupełniający i fakultatywny. O konieczności i celowości przeprowadzenia postępowania dowodowego decyduje sąd rozpoznający skargę, przy czym tylko do tego sądu należy ocena, czy w sprawie istnieją istotne wątpliwości, które bez nadmiernego przedłużenia postępowania dowodowego mogą zostać wyjaśnione przez dopuszczenie określonego dowodu. Co do istotnych wątpliwości, to można o nich mówić wówczas, gdy ze względu na mające znaczenie dla wyjaśnienia sprawy braki bądź sprzeczności w ustaleniach faktycznych podjęte rozstrzygnięcie nie jawi się jako niewątpliwe (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., sygn. I OSK 874/07, lex 483199). W przepisie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie chodzi o sytuację, gdy sąd dokonuje oceny zgodności z prawem orzeczenia administracyjnego wydanego na podstawie już zgromadzonych w sprawie dowodów, lecz o możliwość dopuszczenia przez sąd nowych dowodów, jako dowodów uzupełniających dla realizacji tej ustawowej funkcji sądu. Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest instrumentem służącym do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. II FSK 1306/08, lex 558886).

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że zarzut skarżącej jest chybiony. Sąd I instancji nie uwzględniając zgłoszonego wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., rozważał wnikliwie cel tej regulacji oraz wskazał do jakich kwestii donosi się treść tegoż dokumentu. W konkluzji uznał, iż nie miał podstaw do poszerzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznając akta sprawy za kompletne.

Stanowisko to należy uznać za uzasadnione, zważywszy na cel regulacji z art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz okoliczności sprawy.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym kwestie dowodowe mają wymiar pomocniczy, gdyż sąd administracyjny orzeka w zasadzie na podstawie materiału faktycznego i dowodowego sprawy zgromadzonego w postępowaniu przed organem, co wynika z art. 133 § 1 p.p.s.a.

Dowód, który skarżąca wnioskowała stanowił dokumenty prywatne. Zgodnie z art. 245 k.p.c. dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.

Zawnioskowany przez skarżącą dowód z dokumentów prywatnych, sporządzonych przez skarżącą, stanowił analizę opinii ekonomicznych Departamentu Koncesyjnego KRRiT, znajdujących się w aktach sprawy. Opinie te stanowiły więc element akt sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 p.p.s.a. i były przedmiotem rozważań i ocen organu. Skarżąca wnioskując przed Sądem I instancji o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z tychże dokumentów prywatnych nie wskazała, aby ich autor posiadał wiadomości specjalne lub kwalifikacje zawodowe, które uprawniałyby do oceny, iż posiada wiedzę eksperta w dziedzinie nauki, której dotyczy tematyka w nich zawarta. W tej sytuacji nie było podstaw do jednoznacznej oceny, czy oświadczenie zawarte w przedmiotowym dokumencie prywatnym jest wyrażeniem określonych myśli, czy też wiadomości osoby, która je podpisała. Informacja taka byłaby istotna dla Sądu I instancji w kontekście weryfikacji zgłoszonego wniosku w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a.

W tej sytuacji brak podstaw do czynienia Sądowi I instancji zarzutu, że nie stwierdził przesłanek uprawniających go do zastosowania postępowania z art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd I instancji nie powziął wątpliwości wskazywanych przez skarżącą na uzasadnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku przy ocenie zaskarżonej decyzji w kwestii oceny sytuacji finansowej podmiotów ubiegających się o zmianę (rozszerzenie) koncesji, wyjaśniając dlaczego zastosowane przez organ kryteria tej oceny są zgodne z przepisami postępowania i prawem materialnym.

W tym stanie sprawy skarżąca formułując zarzut naruszenia art. 106 § 3 k.p.a. w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zobowiązana była wykazać nie tylko, że zaskarżony wyrok narusza powyższy przepis postępowania, lecz również i to, że naruszenie to mogło mieć wpływ i to istotny na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Skuteczne wniesienie takiego zarzutu wymaga zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia, czyli wymaga dowiedzenia istnienia związku polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia podjętego wyrokiem byłaby inna. Skarżąca natomiast odwołała się jedynie do tego, że w skardze do WSA w W. wykazała występujące wątpliwości w zakresie sposobu doboru kryteriów jakimi kierował się organ przy ocenie sytuacji ekonomicznej. Tej oceny zaś Sąd I instancji nie podzielił. Skarżąca w skardze kasacyjnej powieliła argumentację adresowaną do Sądu I instancji, podkreślając, że w skardze tej wykazuje, iż kontrola przeprowadzona przez Sąd nie była prawidłowa, biorąc pod uwagę rażące naruszenie przepisów postępowania przez organ, co stanowi naruszenie szeregu regulacji prawnych mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie jest to zgodne z art. 176 p.p.s.a. uzasadnienie zarzutu opartego o treść art. 174 pkt 2 p.p.s.a., gdyż w istocie sprowadza się do powtórzenia treści tego ostatnio wskazanego przepisu. Dlatego zarzut ten jest chybiony.

Przed oceną zasadności zarzutów procesowych sformułowanych w pkt I poz. 3 petitum skargi kasacyjnej należy odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego. Prawidłowa wykładnia prawa materialnego stanowi punkt wyjścia do oceny zasad prowadzenia postępowania dowodowego.

W pkt II poz. 1 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. zarzuciła naruszenie art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 6 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ prawidłowo dokonał oceny wniosków, mimo że naruszył zasadę równości wobec prawa w wyniku przekroczenia granic uznania administracyjnego przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny wniosków, co przejawiało się w braku zdefiniowania jednolitych przesłanek dla ich oceny w sposób uniemożliwiający ich weryfikację i ostatecznie skutkowało dowolnością w wyborze nadawców oraz brakiem przejrzystych reguł. Nadto naruszenie to skutkowało dokonaniem odmiennej oceny w tym samym stanie faktycznym oraz prawnym w stosunku do różnych wnioskodawców. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że art. 36 ust. 1 urt poprzez zawarcie w jego treści słów "w szczególności" jest przepisem o charakterze otwartym, umożliwiającym ocenę wniosków w oparciu o inne aniżeli wymienione w tym przepisie kryteria. Podniesiono, że zarzut braku wystarczającej precyzyjności odnosi się też do przesłanki z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt, który to przepis odnosi się do materii wymiernej - finansowej, wobec czego wskazanym i uzasadnionym byłoby posłużenie się konkretnymi wartościami. Zarzucono, iż błędne jest stanowisko, że niespełnienie choć jednej z przesłanek określonych w art. 36 ust. 1 urt stanowi wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji odmownej wobec danego wnioskodawcy.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że jest on bezzasadny.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że zarówno w podstawie ocenianego zarzutu, jak i w jego uzasadnieniu nie określono na czym w ocenie kasatora ma polegać błędna wykładnia art. 6 urt. Przepis ten składa się z dwóch odrębnych jednostek redakcyjnych (ustępów), przy czym ustęp drugi obejmuje 13 punktów. W tym zakresie zarzut wymyka się spod kontroli kasacyjnej. W orzecznictwie zwraca się uwagę na szczegółowe sformułowanie przepisów, których naruszenie się zarzuca, gdyż sąd kasacyjny nie może domyślać się intencji autora skargi kasacyjnej (por. wyroki NSA z 1 sierpnia 2013 r., sygn. II OSK 746/12, lex 1364261; z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. II GSK 712/12, lex 1408530 i powołane tam orzecznictwo).

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP stwierdzić należy, że jego częściowa redakcja wskazuje na błędną wykładnię sprowadzającą się do twierdzenia, iż Sąd I instancji akceptując stanowisko organu nie zrozumiał intencji ustawodawcy wynikającej z tej normy prawnej.

Przepis art. 36 ust. 1 ust. stanowi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności:

1)

stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją;

2)

możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

3)

przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

4)

przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 3, w programie telewizyjnym albo utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2, w programie radiowym lub telewizyjnym;

5)

dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu.

Powołany powyżej przepis był przedmiotem kontroli konstytucyjnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2014 r. (sygn. K 29/12 - Dz. U. z 2014 r. poz. 244) orzekł, że art. 36 ust. 1 urt w części zawierającej zwrot "w szczególności" rozumiany w ten sposób, że źródłem, uzupełniających wobec wymienionych w tym przepisie przesłanek, od których spełnienia zależy możliwość uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, może być wyłącznie przepis ustawy, jest zgodny z art. 22 i art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (pkt 1). Ponadto orzekł, że art. 36 ust. 1 pkt 2 urt jest zgodny z art. 22 i z art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz z art. 2 Konstytucji i wynikającą z niego zasadą prawidłowej legislacji (pkt 2). Jednocześnie Trybunał stwierdził, że art. 37 ust. 4 urt jest zgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji (pkt 3).

W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że konstrukcja koncesji na nadawanie programów radiowych i telewizyjnych opiera się na uznaniu administracyjnym. Zaś z treści art. 34 urt wynika nie prawo do koncesji, ale jedynie możliwość uzyskania koncesji. Procedura koncesyjna powinna mieć na celu wyłonienie nadawcy, który gwarantuje najlepsze warunki programowe. W postępowaniu tym należy zachować: 1) równość wobec prawa; chodzi tu o równe traktowanie wszystkich podmiotów ubiegających się o uzyskanie reglamentowanego dobra w postaci koncesji; 2) jawności decyzji w przedmiocie udzielenia koncesji oraz jej uzasadnienia. Koncesja charakteryzuje się uznaniowością, co oznacza w konsekwencji, że organ koncesyjny ma szeroki zakres władzy dyskrecjonalnej podczas podejmowania decyzji. Odmiennie bowiem aniżeli zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej, które jest dostępne w wypadku spełnienia wymaganych przesłanek, koncesja to przywilej dostępny wyłącznie dla wybranych podmiotów.

Następnie Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przywołany na wstępie art. 36 ust. 1 urt określa pozytywne przesłanki, których spełnienie stanowi warunek sine qua non uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Użyte w tym przepisie, kwestionowane przez wnioskodawcę, wyrażenie "w szczególności" jednoznacznie wskazuje, że katalog przesłanek zawarty w tym przepisie nie jest zamknięty. W postępowaniu w przedmiocie udzielenia koncesji ocenie podlega każda spośród przesłanek zawartych w art. 36 ust. 1 urt oraz uwzględnia się inne jeszcze, niewskazane w tym przepisie, okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia wniosku o przyznanie koncesji (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2010 r., sygn. II GSK 336/09, lex 596766).

Jednocześnie Trybunał zauważył, że luz decyzyjny jaki organowi wyznacza treść art. 36 ust. 1 urt nie oznacza dowolności decyzji. Stosując art. 36 ust. 1 urt nie może organ naruszać praw podmiotowych wnioskodawców wynikających z innych przepisów, w tym w szczególności z przepisów rangi konstytucyjnej, ustawy o radiofonii i telewizji oraz przepisów procesowych - Kodeksu postępowania administracyjnego. Odnosząc się do przesłanki określonej w art. 36 ust. 1 pkt 2 urt Trybunał Konstytucyjny wywiódł, iż przepis ten nakłada obowiązek dokonania oceny zdolności finansowej osoby ubiegającej się o koncesję i nie jest to regulacja wyjątkowa, gdyż występuje także na gruncie innych unormowań odnoszących się do działalności koncesjonowanej. Konkludując, Trybunał uznał, że bardziej precyzyjne (np. kwotowe) ujęcie tej przesłanki nie wydaje się możliwe do zrealizowania. Analizowana przesłanka zakłada bowiem możliwości finansowania działalności przez podmiot ubiegający się o koncesję w odniesieniu do wymagań inwestycyjnych konkretnego przedsięwzięcia.

Uwzględniając powyższe stanowisko Trybunału Konstytucyjnego stwierdzić należy, że zarzut dotyczący naruszenia art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP jest chybiony. Za prawidłową należy uznać wykładnię art. 36 ust. 1 urt dokonaną przez Sąd I instancji, sprowadzającą się do twierdzenia, że podmiot chcący uzyskać decyzję koncesyjną musi spełniać wszystkie przesłanki w nim określone. Zatem niespełnienie choć jednej z przesłanek wynikających z art. 36 ust. 1 urt stanowi wystarczającą podstawę do podjęcia przez organ decyzji o nieuwzględnieniu danego wniosku. Określona w art. 36 ust. 1 pkt 2 urt przesłanka dotyczy możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Celem tej regulacji jest uzyskanie przez organ koncesyjny informacji co do tego jakimi możliwościami dysponuje dany podmiot (wnioskodawca) w zakresie sfinansowania swojego programu (przedsięwzięcia), w oparciu o posiadane lub możliwe do uzyskania środki finansowe. Ocena w tym zakresie następuje przez ustalenie czy dany wnioskodawca (każdy) spełnia tak zdefiniowaną przez ustawodawcę przesłankę. Bez znaczenia dla tej oceny jest analogiczna ocena dotycząca innego wnioskodawczy w tym samym postępowaniu. Jednocześnie konstrukcja art. 36 ust. 1 urt uprawnia do twierdzenia, że norma ta nie określa metody ustalania wyników postępowania koncesyjnego. Zatem wybór metody ustalania wyników postępowania koncesyjnego mieści się w ramach uznania administracyjnego organu, który powinien uzasadnić wybór przyjętej metody, tak jak i przyjętych kryteriów oceny. Taka wykładnia wynika z istoty instytucji uznania administracyjnego będącej postacią samodzielności prawnej organu wydającego akt administracyjny. Zakres pewnej swobody wpisany jest bowiem w istotę uznania administracyjnego. Organ administracyjny wówczas w warunkach określonych w hipotezie danej normy prawnej ma wybór między różnymi sposobami zachowania się. Może samodzielnie ustalić kryteria rozstrzygnięcia i na ich podstawie ustalić jego treść. Organ administracji publicznej musi samodzielnie ustalić sposób korzystania z upoważnienia i cele działania. Obowiązany jest zatem określić mierniki wartościowania. Winien przy tym wybrać takie zachowanie, które uzna za najlepsze. W obliczu normy blankietowej, w obrębie której działa organ administracji publicznej, każdy sposób jego zachowania jest możliwy i równorzędny (por. A. Błaś (w:)"Prawo administracyjne" red. J. Boć, Kolonia Limited, Wrocław 2004, str. 327-328).

Ponieważ swoboda organu nie oznacza dowolności decyzji, dlatego swobodę organu ograniczają przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Regulacje zawarte w k.p.a. zobowiązują więc organ, działający w granicach uznania administracyjnego, do wszechstronnego zbadania stanu faktycznego sprawy przy uwzględnieniu wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Stanowisko swoje organ w przedmiocie podjętego rozstrzygnięcia, stanowiącego uznanie administracyjne, przedstawia w uzasadnieniu decyzji, które musi spełniać wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zarzut błędnej wykładni sprowadzający się w istocie do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji z uwagi na niezrozumienie intencji ustawodawcy zawartej w art. 36 ust. 1 urt jest bezzasadny.

W dalszym zakresie zarzut ten jest chybiony z tej przyczyny, iż nie donosi się do kwestii dotyczących błędnej wykładni przepisu art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Skuteczność zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego należy oceniać w oderwaniu od ustaleń faktycznych i ocen w przedmiocie zastosowania normy prawnej do określonego stanu faktycznego. Redakcja omawianego zarzutu dowodzi, że skarżąca w istocie kwestionuje stanowisko Sądu I instancji dotyczące kontroli poprawności działania organu w zakresie oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w konsekwencji skorzystania przez organ ze swobody rozstrzygnięcia wynikającej z uznania administracyjnego.

W orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd, że akt administracyjny wynikający z normy uznaniowej winien być kontrolowany z punktu widzenia zgodności z ogólnymi zasadami prawa, a także normami procesowymi, w tym odnoszącymi się do starannego wyjaśnienia okoliczności faktycznych, oceny zebranego materiału dowodowego i wypełnienia przez organ obowiązków wynikających z art. 107 § 3 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ administracyjny zobowiązany jest bowiem szczegółowo wyjaśnić kryteria rozstrzygnięcia opartego na uznaniu administracyjnym. Kontrola działań organu w tym zakresie sprowadza się więc zasadniczo do prawidłowości zastosowania przez organ przepisów postępowania administracyjnego. Kwestionowanie zatem - przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną - stanowiska Sądu I instancji co do oceny poprawności działania organu w zakresie oceny materiału dowodowego nie może być przedmiotem zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołuje się natomiast do konkretnych ocen Sądu I instancji w zakresie przyjętej przez organ metody i kryteriów oceny wniosków, a także dokonanych ustaleń faktycznych. Kwestionowanie ustaleń faktycznych może być skuteczne tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2004 r., sygn. FSK 192/04, ONSAiWSA 2004/3/68). Natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania poczynionych w sprawie ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 16 września 2004 r., sygn. FSK 471/04, ONSAiWSA 2005/5/96).

Reasumując, omawiany zarzut w powyższym zakresie jest chybiony.

Za całkowicie nietrafny należy uznać zarzut sformułowany w pkt II poz. 5 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. Skarżąca zarzuca naruszenie art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 1 ust. 1 urt w zw. z art. 7 ust. 4 ustawy o cyfryzacji poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że: "przy ocenie wniosków stron postępowania przed organem została wypełniona przesłanka zapewnienia otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, w sytuacji gdy dwa z czterech podmiotów wyłonionych w przedmiotowym postępowaniu nadają programy o profilu muzycznym, a nadto należą do tej samej grupy kapitałowej". W uzasadnieniu omawianego zarzutu skarżąca podnosi, że powołane regulacje zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji oraz ustawie o cyfryzacji wymagają od organu koncesyjnego, aby zadania stawiane temuż organowi zostały zrealizowane z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, w tym konieczność zapewnienia różnorodności programowej w ofercie programów telewizyjnych rozpowszechnianych w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną. Dalej skarżąca zarzuca, że wybór podmiotów o tym samym profilu w oczywisty sposób stoi w sprzeczności z zadaniami organu koncesyjnego.

Redakcja omawianego zarzutu i jego uzasadnienia dowodzi, że nie dotyczy on błędnej wykładni wskazanych przepisów prawa, Jak już wyżej wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny, zarzut błędnej wykładni sprowadza się do błędnego rozumienia treści określonej normy prawnej. Stawiając tego rodzaju zarzut należy dokonać wykładni zarzucanych przepisów prawa, porównać wyniki dokonanej przez siebie wykładni z interpretacją przyjętą przez Sąd I instancji. Autor skargi kasacyjnej w zarzucie tym nie odwołał się do żadnych konkretnych treści zawartych we wskazanych przepisach i nie dokonał wyżej przedstawionej operacji myślowej. Zauważyć należy, że przepis art. 1 ust. 1 urt składa się z pięciu punktów, w których określone zostały zadania radiofonii i telewizji. Z kolei przepis art. 36 ust. 1 urt także jest zbudowany z pięciu punktów, w których wymieniono poszczególne pozytywne przesłanki, spełnienie których warunkuje uzyskanie decyzji koncesyjnej. Natomiast art. 7 ust. 4 ustawy o cyfryzacji określa jakie przesłanki winien uwzględnić Przewodniczący KRRiT, ogłaszając informację, o której mowa w ust. 3, czyli ogłoszenie dotyczące drugiego postępowania koncesyjnego na MUX-1.

Uwzględniając powyższe oraz redakcję omawianego zarzutu, nie sposób doszukać się sformułowania przez autora skargi kasacyjnej nawet zarzutu błędnej wykładni polegającego na niezrozumieniu przez Sąd I instancji intencji ustawodawcy wynikającej z przywołanych norm prawnych. Analiza uzasadnienia omawianego zarzutu wskazuje natomiast niezbicie, że w ten sposób skarżąca kwestionuje ocenę Sądu I instancji odnośnie tego, czy organ przy ocenie wniosków wskazanych podmiotów uwzględnił regulacje zawarte w art. 36 ust. 1 urt w zw. z art. 1 ust. 1 urt, a zatem kwestionuje spełnienie przez wskazywane podmioty przesłanki wymienionej w art. 36 ust. 1 pkt 1 urt.

W szczegółowej argumentacji tak określonego zarzutu skarżąca wskazuje na wadliwość rozstrzygnięcia organu, które Sąd I instancji zaaprobował, poprzez wybór dwóch stacji o profilu muzycznym - (...) i (...), co nie zapewnia realizacji zasady pluralizmu mediów. Tego rodzaju argumentacja odnosi się do kwestionowania przyjętych w sprawie ustaleń faktycznych. Wobec tego należy jedynie zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zwrócono uwagę na wieloaspektowość pojęcia "pluralizmu mediów" (str. 5-6 uzasadnienia decyzji II instancji). Wyjaśniono przy tym szczegółowo, że programy "(...)" i "(...)" nie są tożsame w swej zawartości mimo identycznie określonego charakteru programu (wyspecjalizowany - muzyczny), bowiem są skierowane do różnych grup adresatów, jak również prezentują odmienne gatunki muzyczne, wobec czego będzie różny w nich udział utworów słowno-muzycznych (str. 13-14 decyzji II instancji).

Skarżąca zarzuca też, że niedostrzeżono, iż wskazywane podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej - ZPR SA, co winno być przeszkodą do przyznania im obu decyzji koncesyjnej, tak jak to rozstrzygnięto wobec stacji (...). W dalszej części uzasadnienia omawianego zarzutu skarżąca podnosi, iż sytuacja właścicielska S. Sp. z o.o. uległa zmianie w toku postępowania administracyjnego, co winno być uwzględnione w wydanym przez organ rozstrzygnięciu. To zaś są zarzuty dotyczące niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, błędnej oceny okoliczności wynikających z zebranego materiału dowodowego. Jednocześnie w ramach omawianego zarzutu ani w jego petitum, ani nawet w jego uzasadnieniu nie wskazano jakichkolwiek przepisów postępowania, które uprawiałyby do przyjęcia, że w sposób skuteczny zarzuty te zostały sformułowane. Próba zwalczania ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, jak i oceny materiału dowodowego nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego, określony w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., bez wskazania przy tym jakie normy postępowania naruszył Sąd I instancji w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zawarty w pkt II poz. 6 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 40 urt w zw. z § 4c rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w zw. z § 11 pkt 3 lit. c w zw. z § 11a rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu dopuszczalności kalkulacji w założeniach ekonomiczno-finansowych wnioskodawców ubiegających się o rozszerzenie koncesji rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca podniosła, że żaden ze wskazanych przepisów nie dopuszcza możliwości rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty na etapie postępowania przed tym organem, a dopiero po uzyskaniu decyzji koncesyjnej. Jednakże taki wniosek podlega ocenie w kontekście treści art. 67a § 1 Ordynacji podatkowej. Zdaniem skarżącej, przyjęcie powyższego sposobu przy ocenie możliwości finansowej wnioskodawców spowodowało, że wyłonieni koncesjonariusze nie byli w stanie ponieść ciężaru finansowego związanego z uzyskaniem koncesji, w tym uiszczenia opłaty koncesyjnej, skoro uzyskali decyzje o rozłożeniu tej opłaty na raty.

Zarzut ten jest zasadniczo nietrafny z tej przyczyny, że kwestia związana "z dopuszczalnością kalkulacji w założeniach ekonomiczno-finansowych (...) rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty" dotyczy wprost stosowania przez organ koncesyjny art. 36 ust. 1 pkt 2 urt. Powołany przepis dotyczy oceny przez organ koncesyjny możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Jak już wyżej wskazano, przy badaniu czy jest spełniona ta przesłanka, organ koncesyjny korzystając z uznania administracyjnego ustala kryteria tej oceny. Przyjęty w tym zakresie miernik wartościowania organ zobowiązany jest wyjaśnić w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia. Zatem, jeżeli organ koncesyjny przyjął jako jedno z kryterium badania przesłanki określonej w art. 36 ust. 1 pkt 2 urt możliwość wyrażenia zgody na rozłożenie na raty opłaty koncesyjnej, to kwestia ta podlega ocenie w ramach prawidłowości zastosowania instytucji uznania administracyjnego. Takie też w tej materii jest stanowisko Sądu I instancji, co wyraźnie wynika z motywów zaskarżonego wyroku. Zauważyć należy, że skarżąca w omawianej kwestii sformułowała także zarzuty w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (pkt I poz. 3.6 petitum skargi kasacyjnej), zatem w ramach oceny tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny odniesie się bliżej do powyższej kwestii.

Ponadto zauważyć należy, że wskazany jako naruszony art. 40 urt składał się z dwóch jednostek redakcyjnych (w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie). W ust. 1 art. 40 urt wskazano jedynie, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. W zaskarżonej decyzji opłata koncesyjna została ustalona w kwocie jednorazowej. Przy jej określaniu, jak wynika z decyzji I-instancyjnej z dnia (...) lipca 2011 r., stosowano sposób wyliczenia określony w § 4b ust. 1 w zw. z § 4b ust. 3 i 4 rozporządzenia KRRiT z 4 lutego 2000 r. (mającego zastosowanie w obowiązującym wówczas stanie prawnym). Zatem wskazywanie w skardze kasacyjnej § 4c tegoż aktu wykonawczego jest niezrozumiałe, zważywszy na zastosowaną formułę tego zarzutu.

Nie można też mówić o błędnej wykładni przez Sąd I instancji § 11 pkt 3 lit. c w zw. z § 11a rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Zgodnie z § 11a powołanego rozporządzenia w sprawie niniejszej znajdował zastosowanie § 11 pkt 3 lit. c tegoż aktu prawnego w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 grudnia 2012 r. Zgodnie z ostatnio powołanym przepisem do wniosku należało załączyć założenia ekonomiczno-finansowe w zakresie wnioskowanego rozszerzenia zawierające program inwestycyjny dotyczący wnioskowanego rozszerzenia działalności, z wyszczególnieniem typów sprzętu, jego wartości i czasu realizacji inwestycji oraz z uwzględnieniem opłaty koncesyjnej. Przepis ten nie zawierał zakazu co do możliwości określenia w założeniach ekonomiczno-finansowych opłaty koncesyjnej z założeniem jej ratalnej spłaty. Zatem a contario dopuszczalna jest taka wykładnia powyższej normy prawnej, iż tego rodzaju założenie mogło zostać zawarte we wniosku.

Z tych zatem przyczyn powyższy zarzut jest nietrafny.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut sformułowany w pkt II poz. 7 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. dotyczący błędnej wykładni § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r.

W ramach tego zarzutu podniesiono, że § 18 ust. 2 cyt. rozporządzenia z uwagi na jego treść nie dopuszcza uzupełniania wniosku po upływie terminu do jego składnia o dokumenty dotyczące sfery założeń ekonomiczno-finansowych w zakresie działalności objętej rozszerzoną koncesją oraz specyfikacją źródeł finansowania.

Ponadto zarzucono, że w tej sytuacji wyszczególnione w petitum zarzutu dokumenty nie mogły zostać uwzględnione przez organ przy ocenie wniosków jako złożone po dacie 4 marca 2011 r., tj. po upływie terminu do ich składania.

Otóż, zgodnie z § 18 ust. 1 rozporządzenia z dnia 4 stycznia 2007 r. w czasie trwania postępowania wnioskodawca obowiązany jest zgłaszać niezwłocznie Przewodniczącemu Krajowej Rady zmiany stanu faktycznego lub prawnego objętego wnioskiem.

Stosownie do treści § 18 ust. 2 cyt. rozporządzenia w postępowaniach, o których mowa w § 1 pkt 1 lit. a i e/, zmiany wniosku, w części dotyczącej informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych, wskazane w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4, dokonane w czasie trwania postępowania, nie będą uwzględniane, jeżeli w postępowaniu rozpatrywane są wnioski złożone przez więcej niż jednego wnioskodawcę.

Natomiast w myśl § 18 ust. 3 tegoż aktu wykonawczego, za zmianę, o której mowa w ust. 2, uważa się również uzupełnienie wniosku polegające na złożeniu dokumentów lub dostarczeniu informacji brakujących w dniu złożenia wniosku.

Z powyższej regulacji wynika, że wnioskodawca w czasie postępowania koncesyjnego jest zobowiązany informować organ, i to niezwłocznie, o wszelkich zmianach zarówno stanu faktycznego, jak i prawnego objętego wnioskiem. Jednakże nie wszystkie tak zgłoszone zmiany będą przez organ uwzględniane. Wskazuje na to treść § 18 ust. 2 cyt. rozporządzenia. W interesującym nas na gruncie tej sprawy zakresie - zmiany wskazane w § 11 pkt 3 i 4 - nie będą uwzględniane. W myśl bowiem § 11a cyt. rozporządzenia przepis § 11 znajdował zastosowanie w niniejszej sprawie. Zatem do wniosku o zmianę (rozszerzenie) koncesji zgodnie z § 11 pkt 3 i 4 w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 grudnia 2012 r. należało załączyć:

3)

założenia ekonomiczno-finansowe w zakresie wnioskowanego rozszerzenia zawierające:

a)

specyfikację spodziewanych dodatkowych rocznych przychodów z tytułu planowanego zwiększenia zasięgu,

b)

specyfikację dodatkowych rocznych kosztów koniecznych do poniesienia w związku z planowanym zwiększeniem zasięgu,

c)

program inwestycyjny dotyczący wnioskowanego rozszerzenia działalności, z wyszczególnieniem typów sprzętu, jego wartości i czasu realizacji inwestycji oraz z uwzględnieniem opłaty koncesyjnej;

4)

specyfikację źródeł finansowania wnioskowanego rozszerzenia prowadzonej działalności - nakładów na realizację programu inwestycyjnego i kosztów początkowej działalności:

a)

w przypadku finansowania kapitałem własnym - wskazać czy kapitał będzie pochodził z nadwyżki finansowej, planowanego podniesienia kapitału zakładowego czy planowanych dopłat do kapitału,

b)

w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określić warunki spłaty i stopę procentową;

5)

dokumentację potwierdzającą źródła finansowania planowanego przedsięwzięcia.

Treść § 11 pkt 3 i 4 cyt. rozporządzenia wskazuje, że określony w nim obowiązek dotyczy załączenia do wniosku nie dokumentów lecz informacji, w których zostaną zawarte założenia ekonomiczno-finansowe oraz specyfikacja źródeł finansowania wnioskowanego przedsięwzięcia. Termin "założenie" oznacza w j. polskim: "tezę stanowiącą punkt wyjścia dalszych wywodów; główną myśl; zasadę czegoś". Natomiast zwrot "specyfikacja" oznacza po prostu: wyszczególnienie; wyliczenie; wymienienie czegoś dokładnie" ("Słownik j. polskiego" pod red. M. Szymczaka, wyd. PWN 1983, t. III, str. 285, 924). Z § 11 pkt 4 lit. a/ i b/ cyt. rozporządzenia wynika, że wnioskodawca wymieniając we wniosku źródła finansowania ma jedynie wskazać lub określić przewidywany sposób finansowania planowego przedsięwzięcia, a nie koniecznie udokumentować. To zaś oznacza, że w § 11 pkt 3 i 4 cyt. rozporządzenia nie ma mowy o dokumentach lecz o informacjach, które muszą przy wniosku zostać wskazane i wszelkie zmiany w tym zakresie, zgodnie z § 18 ust. 2, nie mogą być uwzględniane. Przy powyższej interpretacji należy mieć na względzie ust. 3 § 18 cyt. rozporządzenia. Treści w nim zawarte należy odnieść wyłącznie do dokumentów i informacji określonych w ust. 2 tego przepisu. Należy zauważyć, że wymieniony w § 18 ust. 2 tego aktu: § 4 pkt 5 dotyczy dokumentu (wzór formularza); § 5 pkt 8 i 8a dotyczy informacji, podobnie § 11 pkt 3 i 4 dotyczy informacji (tekst jedn.: "założeń" i "specyfikacji"). W powołanym przepisie § 18 ust. 2 cyt. rozporządzenia nie ma odesłania do § 11 pkt 5, który dotyczy obowiązku złożenia dokumentacji potwierdzającej źródła finansowania planowanego przedsięwzięcia. Zatem dokumenty wymienione w § 11 pkt 5 cyt. rozporządzenia mogą być uzupełniane, podobnie jak i np. dokumenty wymienione w § 11 pkt 1 i 2, gdyż te regulacje nie zostały wyszczególnione w § 18 ust. 2 rozporządzenia z dnia 4 stycznia 2007 r.

Trafne jest zatem stanowisko Sądu I instancji, że brak wszystkich dokumentów wymaganych przez rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. we wniosku o zmianę koncesji nie uprawnia do pozostawienia tego wniosku bez rozpoznania. Skutek taki może nastąpić dopiero wówczas, gdy wobec wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku, skierowanego na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., wnioskodawca nie uzupełni przedmiotowego braku w ustawowym terminie.

To zaś oznacza, że zarzut błędnej wykładni § 18 ust. 2 rozporządzenia nie jest trafny.

W ramach tego zarzutu skarżąca F. podniosła ponadto, że opisane przez nią w petitum zarzutu dokumenty nie mogły być uwzględnione, gdyż nie było dopuszczalne ich uzupełnianie po upływie terminu do składania wniosku, bowiem były to dokumenty, o których mowa w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia.

Otóż, tego rodzaju argumentacja nie dotyczy już zarzutu błędnej wykładni wskazywanego przepisu prawa, który to zarzut należy oceniać w oderwaniu od ustaleń faktycznych. W tej części zarzut ten dotyczy zastosowania przepisów prawa, co z kolei należy odnosić do przyjętego w sprawie stanu faktycznego i związanej z tym oceny materiału dowodowego jaki stanowiły wskazywane dokumenty.

Nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego, w sytuacji gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z 1 grudnia 2010 r., sygn. II FSK 1506/09; z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. I FSK 1092/12 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazywane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości (por. wyroki NSA z dnia 11 października 2012 r., sygn. I FSK 1972/11; z dnia 3 listopada 2011 r., sygn. I FSK 2071/09 - opubl. baza orzeczeń.nsa.gov.pl).

Reasumując, stwierdzić należy, że spośród wymienionych w pkt II poz. 7 petitum skargi kasacyjnej dokumentów jedynie odnośnie dokumentu określonego jako "warunkowa promesa" dotyczącego podmiotu S. Sp. z o.o. zostały sformułowane zarzuty z podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zawarte w pkt I poz. 3.3. petitum tej skargi. Zatem do tej kwestii odniesie się Naczelny Sąd Administracyjny przy cenie tegoż zarzutu. Wobec pozostałych dokumentów wymienionych w pkt II poz. 7 petitum skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy nie został skutecznie przez skarżącą F. zakwestionowany. Zatem w przyjętym w tym zakresie przez Sąd I instancji stanie faktycznym brak podstaw do uznania, że nastąpiło wadliwe zastosowanie § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Dodać jedynie należy, że całkowicie chybionym jest kwestionowanie dokumentów dotyczących podmiotu K. P. TV SA, w sytuacji gdy wobec tego uczestnika została wydana odrębna decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego z dnia (...) lipca 2011 r. nr (...).

Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut sformułowany w pkt II poz. 8 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. Skarżąca zarzuciła naruszenie § 11 pkt 1 lit. d rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że przedłożone przez wnioskodawców: S. Sp. z o.o., L. R. Sp. z o.o. i A. S.A. zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych oraz obrotach na rachunku dokumentujących okres znacząco krótszy aniżeli wymagany przez powyższy przepis, czyli za ostatni rok, są zgodne z wymogami rozporządzenia KRRiT, co skutkowało brakiem dysponowania przez organ oraz Sąd I instancji prawidłowym, a przez to i wyczerpującym materiałem dowodowym służącym do oceny sytuacji finansowej tychże wnioskodawców. Skarżąca w uzasadnieniu zarzutu wskazuje, iż organ wyjaśnia przyjęte w tej kwestii stanowisko w ten sposób, że podmioty L. R. Sp. z o.o. oraz E. T. S.A. odpowiednie dokumenty składały już w postępowaniu o udzielenie koncesji, a więc przy wniosku o zmianę koncesji dokonały jedynie aktualizacji stanu faktycznego w tym względzie.

Zarówno konstrukcja omawianego zarzutu, jak i jego uzasadnienie odnosi się do okoliczności faktycznych sprawy i oceny zebranego materiału dowodowego. Kwestia bowiem tego, czy złożone do akt sprawy administracyjnej konkretne dokumenty spełniają wymogi określone w § 11 pkt 1 lit. d rozporządzenia KRRiT przy uwzględnieniu, iż organ odwołuje się także do dokumentów złożonych w postępowaniu zwykłym bezpośrednio zakończonym przed wszczęciem postępowania w trybie zmiany decyzji ostatecznej, odnosi się bezpośrednio do oceny zgromadzonego materiału dowodowego i dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Uzasadnienie zarzutu wskazuje na uchybienie organu zaakceptowane przez Sąd I instancji, a sprowadzające się do niezebrania w sprawie pełnego materiału dowodowego. Skarżąca odwołuje się przy tym do treści § 11 pkt 1 lit. d rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., w myśl którego wniosek o zmianę koncesji (...) zawiera m.in. dokumenty ekonomiczno-finansowe dotyczące wnioskodawcy, tj. aktualne zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych, obrotach na rachunku za ostatni rok, zdolności kredytowej, ewentualnym zadłużeniu i prawnej formie zabezpieczenia oraz lokatach terminowych. Jednocześnie nie wskazuje przy tym w jaki sposób Sąd I instancji dokonał odmiennie wykładni tej normy prawnej. Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jednoznacznego odwoływania się do regulacji z § 11 pkt 1 lit. d cyt. rozporządzenia, który wskazywałby na odmienne rozumienie tego przepisu przez Sąd I instancji aniżeli wskazuje skarżąca. W podstawie omawianego zarzutu brak wskazania naruszenia tego przepisu poprzez jego niezastosowanie przez Sąd I instancji. Wskazać też należy na rozbieżność pomiędzy powołanym w petitum zarzutu (pkt II poz. 8 skargi kasacyjnej) § 11 pkt 1 lit. d) rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., który to przepis określa wskazane w nim obowiązki dotyczące wnioskodawcy, a powołanym w uzasadnieniu tego zarzutu (wers 14 od góry str. 43) § 11 pkt 2 lit. d) tegoż rozporządzenia, który to przepis zobowiązuje do złożenia wymienionych w nim dokumentów ekonomiczno-finansowych dotyczących udziałowców, akcjonariuszy lub wspólników wnioskodawcy będącego spółką handlową, biorących udział w finansowaniu rozszerzenia działalności. Zauważyć należy, że tego rodzaju dokumenty dotyczące udziałowców niektórych wnioskodawców zostały złożone do akt.

To wszystko dowodzi wadliwości w konstruowaniu omawianego zarzutu i jednoznacznie wskazuje, że skarżąca w ten sposób podjęła próbę zwalczania ustaleń faktycznych. Jednocześnie w ramach tego zarzutu nie podniesiono zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny kwestionowanie tego rodzaju uchybień, jeżeli miały one miejsce w ocenie strony, może być skutecznie podnoszone tylko w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzut ten jest więc nietrafny.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut zawarty w pkt II poz. 9 petitum skargi kasacyjnej F. L. V. dotyczący błędnej wykładni art. 4 ustawy o cyfryzacji. Istota tego zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Sąd I instancji odwołując się za organem do art. 4 ustawy o cyfryzacji przyjął, że wybór nadawców na multipleksie 1 (MUX-1) winien zostać przeprowadzony do dnia 31 lipca 2013 r., co uzasadnia naruszenie prawa w zakresie postępowania o rozszerzenie koncesji. Skarżąca zarzuciła, że powołana ustawa wprowadza obowiązek zaprzestania nadawania w sposób analogowy do dnia 31 lipca 2013 r. jedynie w stosunku do podmiotów będących nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, co pozostaje bez wpływu na powodzenie procesu wdrożenia naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce, jak również nie reguluje obowiązku ani procedury wyboru nadawców na multipleksie 1 (MUX-1), wobec czego proces cyfryzacji w Polsce nie będzie zagrożony.

Otóż, odwołanie się przez organ w zaskarżonej decyzji do tego, że uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego, czego wyrazem m.in. jest ustawa z 30 czerwca 2011 r. o wdrażaniu naziemnej telewizji cyfrowej oraz wspólne działania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zamierzające do rozpoczęcia nadawania w sposób cyfrowy naziemny oraz stworzenia odbiorcom możliwości odbioru jak najszerszej oferty programów bezpłatnych, nie oznacza naruszenia art. 4 ww. ustawy w sposób określony przez skarżącą. Przede wszystkim brak w stanowisku Sądu I instancji zarzucanego stwierdzenia, że było dopuszczalne naruszenie prawa przez organ w zakresie postępowania koncesyjnego z uwagi na proces wyboru nadawców, który winien być zakończony do dnia 31 lipca 2013 r. Skarżąca nie precyzuje, która z norm prawnych zawarta w art. 4 ustawy o cyfryzacji miałaby zostać naruszona, a przepis ten składa się z czterech jednostek redakcyjnych. Brak precyzji w tym zakresie, a czego wymaga zarzut błędnej wykładni przepisów prawa, powoduje, że jego wnikliwsza ocena umyka się spod kontroli kasacyjnej. W uzasadnieniu zarzutu skarżąca argumentuje, że akcentowany przez organ i Sąd I instancji obowiązek zakończenia nadawania w sposób analogowy do dnia 31 lipca 2013 r., legitymował działania organu dotknięte rażącymi wadami wykazanymi przez nią w skardze kasacyjnej, jednak w uzasadnieniu tym tego rodzaju uchybień i ich związku na wynik sprawy nie wykazuje. Okoliczność, że w ocenie skarżącej działania organu, które Sąd zaakceptował, były rażące, nie oznacza trafności przywoływanego zarzutu.

Trafnie natomiast zauważa organ w piśmie procesowym z dnia (...) maja 2014 r., iż stosownie do treści art. 3 ust. 2 ww. ustawy wdrożenia naziemnej telewizji cyfrowej dokonuje się na poszczególnych obszarach terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z terminami określonymi przez Prezesa UKE, nie później niż do dnia 31 maja 2013 r.

W tym stanie rzeczy zarzut ten jest chybiony.

Przedstawiona powyżej przez Naczelny Sąd Administracyjny ocena zarzutów zawartych w pkt II petitum skargi kasacyjnej F. L. V. wskazuje, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 36 ust. 1 pkt 2 urt oraz stosownych przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. Tę wykładnię przepisów prawa należało zatem uwzględnić przy ocenie zarzutów zawartych w pkt I poz. 3 petitum skargi kasacyjnej F.

Istota zarzutów zawartych w pkt I poz. 3.1.; 3.2.; 3.4. i 3.5. petitum skargi sprowadza się do twierdzenia, że Sąd I instancji naruszył powołane przepisy postępowania, gdyż zaaprobował stanowisko organu, który w sposób dowolny ocenił wskazane przez skarżącą dowody odnoszące się do możliwości finansowych F. Nadto przy tej ocenie uwzględniono błędnie określony okres koncesyjny F., przez co sprzecznie z materiałem dowodowym przyjęto, że nie miała ona wystarczających środków finansowych gwarantujących pokrycie nowych kosztów nadawania. Bezzasadnie przyjęto, że koszt opłaty koncesyjnej to jedynie ułamek kosztów prowadzenia działalności nadawanej na MUK-1, który nie został nawet zdefiniowany. Ocenę sytuacji finansowej wnioskodawców dokonano przy nieuprawnionym założeniu rozłożenia opłat koncesyjnych na raty. Nie zastosowano jednolitego systemu weryfikacji sytuacji finansowej wnioskodawców.

Przed rozpoznaniem powyższych zarzutów przypomnieć należy, że ocena sytuacji ekonomiczno-finansowej wnioskodawców, którą organ przeprowadził, związana była z badaniem spełnienia przez każdego z nich przesłanki określonej w art. 36 ust. 1 pkt 2 urt. W ramach takich działań organ ocenił zdolność wnioskodawców do sfinansowania nakładów inwestycyjnych, opłaty koncesyjnej oraz działalności początkowej projektu. Każdy wnioskodawca zobowiązany był więc wykazać, że dysponuje źródłami finansowania działalności, której dotyczy wniosek koncesyjny. Źródłem finansowania mogły być środki własne wnioskodawcy, jak i środki pochodzące od innych osób. Chodziło więc o wykazanie, że w przypadku środków własnych ich wielkość gwarantuje realizację planowanego przedsięwzięcia. Natomiast przy braku zapewnienia środków własnych w wymaganej wysokości, wnioskodawca ma możliwość ich pozyskania w niezbędnej wysokości w wypadku (czyli "pod warunkiem") uzyskania koncesji. Zatem sprawą każdego z wnioskodawców było jakie przedstawi dowody celem wykazania, że jest w stanie sfinansować planowane przedsięwzięcie. Każdy wnioskodawca powinien przy tym zdawać sobie sprawę, że przedłożona dokumentacja musi potwierdzać źródła finansowania planowego przedsięwzięcia.

Celem ustalenia, czy skarżąca F. spełnia przesłankę z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt, organ poddał szczegółowej analizie ekonomiczno-finansowej wszystkie złożone przez F. dokumenty odnoszące się do tej kwestii. W zaskarżonej decyzji organ uzasadnił to stanowisko, odnosząc się w tym także do argumentów skarżącej F. zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (str. 18-20 i 22 uzasadnienia decyzji II instancji). Natomiast Sąd I instancji, kontrolując zaskarżoną decyzję, wyjaśnił z jakich powodów uznał ją za zgodną z prawem także w zakresie dotyczącym nadwyżki środków pieniężnych przedstawionych przez F. we wniosku w postaci lokat bankowych (str. 64-67 uzasadnienia wyroku). Zatem twierdzenie obecnie, że Sąd I instancji nie odniósł się w ogóle do braku przeprowadzenia przez organ oceny w tym zakresie jest chybione. Nie ma racji skarżąca F. argumentując, iż dopiero w odpowiedzi na skargę do WSA w W. organ powołał się na argumenty uzasadniające, jego zdaniem, możliwość pominięcia faktu dysponowania przez skarżącą środkami zdeponowanymi na lokatach. Przywołana przez organ w odpowiedzi na skargę okoliczność, iż skarżąca F. w dniu (...) lutego 2011 r. zapłaciła na poczet zobowiązania podatkowego kwotę w wysokości 5.414.954,14 zł rzeczywiście nie była wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zatem odwoływanie się do niej dopiero w odpowiedzi na skargę nie mogłoby stanowić uzupełnienia uzasadnienia decyzji, gdyby takiego w ogóle w niej nie było. Akceptacja takiego stanowiska przez Sąd I instancji byłaby wadliwa. Jednakże tego rodzaju argumentacja stanowiła jedynie wskazywanie na inne okoliczności, które miały dodatkowo potwierdzać trafność stanowiska organu zawartego w uzasadnieniu decyzji. Dlatego akceptacja tego poglądu (w odpowiedzi na skargę) przez Sąd I instancji nie mogła stanowić istotnego uchybienia, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Podnieść bowiem należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przede wszystkim w bardzo szczegółowy sposób przedstawiono analizę sytuacji finansowej skarżącej F. Organ wyraźnie wskazał, że nie kwestionuje przedstawionych przez F. wybranych pozycji sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku wyników. Zauważył jednak przy tym, że w ten sposób przedstawiono jedynie wielkości przychodów, pomijając wielkości kosztów, które stanowią duże obciążenie finansowe. Wyjaśniono, że z analizy obu wielkości za lata 2008-2010 wynika, iż działalność podstawowa F. wytarzała wysokie straty, które określono kwotowo. Wskazano, że straty te były kompensowane pozostałymi przychodami operacyjnymi, wskazanymi jako "inne", przy czym w informacji do sprawozdania finansowego brak wyjaśnienia źródła ich pochodzenia. Organ wywiódł, że pozyskiwane przez skarżącą wysokie datki pozwalały na rekompensowanie straty, a nadwyżki finansowe były wykorzystywane na realizację prowadzonych inwestycji. Wszystko to w ocenie organu znalazło potwierdzenie w sprawozdaniach finansowych. Ponadto organ wskazał, że z analizy bilansu wynika, iż majątek F. za 2010 r. w 81% był finansowany kapitałem obcym, głównie zadłużeniem długoterminowym, które na koniec tego roku wynosiło 68.593 tys. zł. Takie badanie struktury majątku do kapitałów F. wskazuje, że działalność inwestycyjna jest obarczona wysokim ryzykiem. W dalszej części uzasadnienia decyzji (str. 19) organ wskazał, iż odwoływanie się przez skarżącą do środków finansowych, znajdujących się na rachunkach F., w kwocie 7-cyfrowej, co przedstawiono w analizie ekonomicznej (przy uwzględnieniu dwóch progów kwoty 7-cyfrowej: niskiej wartości oraz wysokiej wartości) nie uprawnia do przyjęcia naruszenia art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Organ wyjaśnił, że w przypadku braku informacji dotyczącej obsługi pożyczki (na podstawie zebranych informacji można jedynie stwierdzić, iż przy założeniu spłaty w równych ratach średnioroczna kwota do zapłaty, nieuwzględniająca kosztu pożyczki, wyniosłaby 7.621 tys. zł), trudno stwierdzić czy lokaty mają zabezpieczać spłatę pożyczki, czy realizację prowadzonych już inwestycji, czy spłatę należnych zobowiązań wobec budżetu państwa. Dalej organ wskazał, że w związku z tym, iż F. posiadała na koniec 2010 r. wysoki wskaźnik zadłużenia oraz rozpoczęte inwestycje (wykazane w poz. A.II.2. bilansu środki trwałe w budowie na kwotę 42.298 tys. zł) w przyszłości musiałaby zabezpieczyć darowiznami: pokrycie kosztów działalności operacyjnej, sfinansowanie zakończenia rozpoczętych inwestycji, środki na spłatę pożyczki, koszty finansowe obsługi pożyczki, środki na realizację projektu wskazanego we wniosku (str. 19 uzasadnienia decyzji II instancji). Przy takiej analizie sytuacji skarżącej F. nie sposób uznać trafności zarzutu, że wadliwie w tej ocenie nie rozważono wykazania posiadania trzech lokat terminowych w wysokości łącznej 5.000.000 zł. Brak też podstaw do przyjęcia, iż w okolicznościach sprawy ocena dokumentu potwierdzającego posiadanie przez F. tychże lokat w kontekście możliwości skarżącej na dokonanie finansowania planowanego przedsięwzięcia nastąpiła z naruszeniem art. 80 k.p.a. Zauważyć należy, że z zaświadczenia Banku Pocztowego SA z dnia (...) marca 2011 r. załączonego do wniosku wynika, iż F. L. V. na dzień (...).01.2011 r. posiada trzy lokaty terminowe w kwotach: 2.000.000 zł, 2.000.000 zł i 1.000.000 zł. Także w opinii bankowej tego Banku z dnia (...).03.2011 r. (w interesującym nas zakresie) stwierdzono tylko: "Na dzień (...).01.2011 r. widnieją trzy lokaty terminowe, wyrażone kwotą 7-cyfrową". Powyższe dowodzi bez wątpienia tylko jednej okoliczności, że na dzień (...) stycznia 2011 r. F. posiadała środki finansowe w kwocie wynikającej z tychże lokat bankowych. W dokumentach tych nie wskazano tzw. daty zapadalność, a więc nie określono na jaki okres założono lokaty terminowe i kiedy upływa ich końcowy termin. Zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 7 stycznia 2007 r. dokumenty powinny zawierać dane na dzień złożenia wniosku i być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem ich złożenia. Przedłożone przez skarżącą F. zaświadczenie o posiadaniu lokat terminowych, jak i opinia bankowa noszą datę wystawienia wskazaną w § 15 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Nie było zatem przeszkód, aby na dzień wystawienia tychże dokumentów, tj. (...) lub (...).03.2011 r., przedstawić w nich stan środków finansowych F. na ten dzień lub co najmniej na dzień bezpośrednio poprzedzający dzień ich wystawienia. Dodać należy, iż zgodnie z art. 104 ust. 3 zd. drugie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 - dalej: prawo bankowe) bank może osobom trzecim ujawnić informacje objęte tajemnicą bankową, w sytuacji gdy osoba, której te informacje dotyczą, na piśmie upoważni bank do przekazania określonych informacji wskazanej przez siebie osobie lub jednostce organizacyjnej. Nie było zatem żadnych przeszkód, aby skarżąca F. upoważniła bank, w którym miała zgromadzone środki na lokatach terminowych, do ujawnienia daty zapadalności lokat. W ten sposób postąpili inni wnioskodawcy, którzy w tego rodzaju dokumentach zawarli pełne informacje o terminach lokat (np. A. S.A.).

Z tych zatem przyczyn zarzut wadliwej oceny przedłożonych dokumentów bądź też niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności z nich wynikających był chybiony. Zatem akceptacja przez Sąd I instancji stanowiska organu w tej kwestii, wynikającego z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jest trafna i to bez względu na to, jaką argumentację dodatkową przedstawił organ w odpowiedzi na skargę.

Nie jest też trafny zarzut dotyczący wadliwej oceny możliwości finansowych skarżącej F. w kontekście okoliczności związanych z tzw. spłatą pożyczki od W. P. R.

Przed jego oceną podkreślić należy, że dokonując w tym zakresie kontroli legalności zaskarżonej decyzji trafnie wywiódł Sąd I instancji (str. 64-67 uzasadnienia), iż przy ocenie przesłanki z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt chodzi o ocenę, czy wnioskodawca posiada odpowiednią kondycję finansową bieżącą i pozwalającą na przewidywany rozwój ekonomiczny.

W związku z tym zauważyć należy, że skarżąca F. we wniosku jako źródło finansowania projektu wskazała środki własne, które pochodziły ze wzrostu bieżących przychodów F. w kolejnych latach i wpływów z emisji reklam (4 mln zł) oraz darowizn (3 mln zł). Jako koszty wskazano opłatę koncesyjną (4.315 tys. zł) oraz koszt wynagrodzenia operatora MUX-1 (6 mln zł). Tak określone rodzajowo i kwotowo wpływy i wydatki należało ocenić w kontekście aktualnej sytuacji ekonomicznej F., a wynikającej z przedłożonych sprawozdań finansowych i innych dokumentów.

Ponieważ z analizy bilansu wynikało, że za 2010 r. majątek F. w 81% (tekst jedn.: 68.593 tys. zł) był finansowany pożyczką, to oczywistym jest, że sposób jej spłaty, jak i ewentualna obsługa tak znacznego długu miała szczególne znaczenie w ocenie projektu inwestycyjnego. Trafnie zatem organ w celu wnikliwego wyjaśnienia tej istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy okolicznosći zwrócił się do skarżącej o uzupełnienie wniosku o dokumentację dotyczącą warunków jego obsługi. F. w piśmie z dnia (...) kwietnia 2011 r. wyjaśniła, że długoterminowe zadłużenie stanowi pożyczka udzielona przez W. P. R. na podstawie umowy z dnia (...) lutego 2002 r. Jednocześnie zastrzegła, że umowa ta ma charakter poufny i uzyskała zgodę drugiej strony na ujawnienie zapisów tego dokumentu, w zakresie objętym wezwaniem, wskazując, że pkt 4 umowy reguluje warunki spłaty pożyczki.

Załączony dokument został oznaczony jako: "Wyciąg z Aneksu nr 1 z dnia (...) grudnia 2002 r. do Umowy Pożyczki z dnia (...) lutego 2002 r.". Zacytowano w nim jednocześnie fragment z umowy o treści: "§ 3

Zdanie 2 punktu 4 umowy otrzymuje brzmienie: ".

W piśmie poinformowano też, że ostatnia transza została wpłacona na rachunek bankowy F. L. V. w dniu (...) grudnia 2009 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ujawnienie wyłącznie tej treści fragmentu umowy (a raczej aneksu do niej) określającego termin zwrotu przedmiotu pożyczki, nie musiał oznaczać, że w innych postanowieniach tej umowy nie zawarto dalszych ustaleń dotyczących sposobu spłaty długu włącznie z ewentualnym wynagrodzeniem stanowiącym tzw. obsługę długu. Konstrukcja każdej umowy, w tym także umowy pożyczki, sprowadza się z reguły do tego, iż w poszczególnych jej jednostkach redakcyjnych (paragrafach, ustępach) zawarte są postanowienia kompleksowo regulujące tzw. essentialia negotii (istotne warunki umowy). W związku z tym w umowie pożyczki określa się, w zależności od okolicznosći, terminy spłaty poszczególnych rat, jednorazowy termin bądź też tzw. termin maksymalny. Z reguły w odrębnych postanowieniach określa się sposób spłaty należności głównej, a oddzielnie sposób spłaty np. odsetek. Zwrócić należy uwagę, że w ujawnionym fragmencie umowy pożyczki określającym, jak to strona wyjaśniła: "warunki spłaty pożyczki", użyto zwrotu: "poczynając" przy określeniu sposobu liczenia terminu spłaty. Zwrot "poczynając" wywodzi się ze słowa: "poczynać, począć". Ten zwrot w j. polskim oznacza: "zacząć, rozpocząć" ("Słownik j. polskiego" pod red. M. Szymczaka, Wyd. PWN, W-wa 1983, t. II str. 720). Zatem mogło budzić wątpliwości organu czy tak określony termin 10 lat należy liczyć od daty ostatniej transzy jako jedyny termin ostateczny do spłaty jednorazowej, czy też w tak oznaczonym terminie 10 lat rozpocznie się np. ratalna (okresowa) spłata długu.

Oczywiście umowa pożyczki określona w art. 720 k.c., w przeciwieństwie do pożyczki bankowej, może mieć nie tylko charakter odpłatny, ale także nieodpłatny. Zatem nie było żadnych przeszkód, aby w złożonym na wezwanie organu oświadczeniu skarżąca F. w sposób jednoznaczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości wyjaśniła, czy uzyskanie pożyczki w jej przypadku wiązało się z tzw. kosztami obsługi, a także czy sposób jej spłaty był ratalny, czy jednorazowy. Trafnie w tej sytaucji przyjął organ i zaakceptował to Sąd I instancji, że brak pełnych informacji dotyczących warunków obsługi długoterminowego zadłużenia oraz realizacji rat w okresie spłaty, uniemożliwiają analizę zapotrzebowania na środki pieniężne, które są podstawą finansowej oceny projektu inwestycyjnego. Taka ocena nie jest oceną dowolną, lecz swobodną w rozumieniu art. 80 k.p.a. Nie oznacza też, że zarzuty organu wobec skarżącej F. odnosiły się do spłaty długu z tytułu pożyczki za okres po wygaśnięciu decyzji koncesyjnej, czyli po (...) marca 2013 r. Nie jest trafna argumentacja, że bez szczegółowych wyjaśnień, co do zasad obsługi tego zadłużenia, z analizy zawartej w sprawozdaniu finansowym F. organ mógł wywnioskować w sposób pewny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości o terminie spłaty pożyczki. W sytuacji, gdy z analizy ekonomicznej skarżącej, przeprowadzonej przez organ, wynikało jednocześnie, że straty na podstawowej działalności F. były pokrywane z darowizn oraz że strona nie ma wypracowanej nadwyżki, którą by można finansować wysokie koszty nadawania, to za trafny należało uznać wniosek, iż skarżąca nie wykazała posiadania środków w wysokości gwarantującej ciągłość nadawania programu telewizyjnego w naziemnej telewizji cyfrowej. Istotna przy tej ocenie była okolicznosć, że finansowanie własnymi środkami uzależnione było od wysokości przyszłych darowizn i realizacji planów sprzedaży czasu antenowego. Trafnie przy tym oceniono, że oczywiście darowizny są jak najbardziej dopuszczalnym źródłem finansowania, jednakże jednocześnie obarczone wysokim stopniem niepewności zarówno co do wysokości, jak i terminu ich wpływu. Zauważyć należy, że w tej kwestii nie podjęto nawet próby uprawdopodobnienia zapewnienia przyszłych wpływów F. z darowizn poprzez ujawnienie np. listów intencyjnych. Nie są też trafne zarzuty, że przy ocenie możliwości finansowych wnioskodawców nie określono precyzyjnie, iż koszt opłaty koncesyjnej to jedynie ułamek kosztów. Konstrukcja tego zarzutu i jego uzasadnienia wskazuje na niezrozumienie treści zawartych w wydanych w sprawie decyzjach oraz w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Sąd I instancji powołując w tym zakresie stanowisko organu wywiódł, że sama opłata koncesyjna jest jedynie ułamkiem kosztów prowadzenia działalności nadawczej na MUX-1 (str. 42 uzasadnienia). Jednocześnie zwrócił uwagę, że pełne koszty związane z tą działalnością, poza opłatą koncesyjną, obejmują też produkcję programu oraz opłaty za usługi nadawcze. Wszystkie te okolicznosći jako wpływające na konieczność poniesienia dużych nakładów stanowiły jedną z przesłanek, które zdecydowały o zastosowaniu przy ocenie przez organ wniosków koncesyjnych tzw. metody przesiewowej. Sąd I instancji oceniając to kryterium oceny wniosków, przy uwzględnieniu, że uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego, a także i to, że prowadzenie tego procesu uwarunkowane jest m.in. wspólnym działaniem nadawców, których programy mają być rozpowszechniane w tym samym multipleksie (poprzez zawarcie umowy i ponoszenie związanych z tym kosztów), uznał, iż organ w sposób pełny, wszechstronny i jasny uzasadnił (w ramach uznania administracyjnego) wybór przyjętej metody i kryteriów oceny. Sąd wskazał, iż organ słusznie w tej ocenie miał na uwadze, iż w przypadku niewywiązywania się z umowy z operatorem technicznym świadczącym usługę nadawczą ze względów ekonomicznych (niezapłacenie za usługę) powodzenie przedsięwzięcia mogłoby być zachwiane, albo pozostali nadawcy programów obecnych w sygnale multipleksu musieliby ponosić wyższe koszty związane z niewywiązania się z umowy jednego z nadawców, albo podmiot świadczący usługę zaprzestałby jej świadczenia w związku z ponoszeniem kosztów i niedotrzymaniem odpowiedniej zapłaty (co stanowiłoby groźbę zaprzestania rozpowszechniania wszystkich programów obecnych na tym multipleksie). Nie oznacza to tym samym, jak zarzuca skarżąca, że użycie przez organ zwrotu: "opłata koncesyjna to jedynie ułamek kosztów", odnosiło się do oceny możliwości finansowych poszczególnych wnioskodawców przy uwzględnieniu wobec niektórych z nich możliwości zapłaty opłaty koncesyjnej w ratach. Dodać należy jedynie, że ze stanowiska Sądu I instancji, akceptującego ustalony przez organ stan faktyczny, jasno wynika, że w stosunku do każdego wnioskodawcy badano wysokość koniecznych do ponoszenia nakładów inwestycyjnych (określonych we wnioskach), wysokość i sposób wniesienia opłaty koncesyjnej i opłat za usługi nadawcze.

Brak podstaw do uznania za zasadny zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że nieuprawnionym było przy ocenie sytuacji finansowej wnioskodawców przyjmować założenie dopuszczające możliwość uiszczenia opłat koncesyjnych w ratach.

Geneza tego zarzutu opiera się na błędnym założeniu dotyczącym sposobu oceny przez organ spełnienia przez poszczególnych wnioskodawców przesłanki określonej w art. 36 ust. 1 pkt 2 urt. Jak już wyżej wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny, przepis art. 36 ust. 1 pkt 2 urt nie wymaga dokonywania porównania sytuacji finansowej wnioskodawców. Ocena ta sprowadza się do ustalenia, czy konkretny podmiot ma możliwość finansowania planowego przedsięwzięcia i oceny tej dokonuje organ w oparciu o przedstawione przez wnioskodawcę informacje i dokumenty. § 11 pkt 3 lit. c rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. (w brzmieniu obowiązujący do dnia 19 grudnia 2012 r.) nie zawierał zakazu przedstawienia przez wnioskodawcę w założeniach ekonomiczno-finansowych, iż planuje, że opłatę koncesyjną będzie uiszczał w ratach. Zatem sprawą każdego z wnioskodawców było jakie przedstawi w tej kwestii stanowisko we wniosku, bowiem jego ocena należała do organu. Jak trafnie wykazał Sąd I instancji, organ w uzasadnieniu podjętego w tej kwestii sposobu oceny wniosków, wyjaśnił powody przyjętego stanowiska. Organ miał bowiem na uwadze konieczność ponoszenia przez nadawców wysokich nakładów finansowych, przy braku możliwości pełnego "skonsumowania" koncesji bezpośrednio po jej otrzymaniu, konieczność przejścia do następnego etapu procesu cyfryzacji telewizji w Polsce, aby ostatecznie zwolnić częstotliwości analogowe, a ponadto i to, że określenie w decyzji koncesyjnej pełnej wysokości opłaty nie wyklucza możliwości jej rozłożenia na raty w odrębnej decyzji i w odrębnym postępowaniu. Poza tym większość wnioskodawców w planie finansowym przedstawiła ratalny sposób zapłaty opłaty koncesyjnej.

Powyższa argumentacja zasługuje na akceptację, gdyż słusznie uznał Sąd I instancji, że organ w sposób dostatecznie precyzyjny wyjaśnił przyjęty miernik wartościowania w ramach przysługującego mu uznania administracyjnego. Wobec powyższego dodać jedynie należy, że zaskarżona decyzja została wydana w dniu (...) stycznia 2012 r. Z dniem 20 stycznia 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 urt wprowadzona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1209). Zgodnie z nowym brzmieniem art. 40 ust. 10 urt opłatę za udzielenie koncesji uiszcza się jednorazowo lub w równych rocznych ratach płatnych w kolejnych latach obowiązywania koncesji. Sposób uiszczania opłaty określa się, na podstawie wniosku, w decyzji o udzieleniu koncesji. Zatem dotychczasowa praktyka organu, stosowana przed nowelizacją art. 40 urt, znalazła normatywne oparcie. Zauważyć należy, że powyższą nowelizację art. 40 urt wprowadzono jako skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09.

Z powyższych przyczyn argumentacja skarżącej F. nie może być uznana za usprawiedliwioną. Za całkowicie bezzasadny należy przy tym uznać zarzut, że wnioski podmiotów, które w założeniach deklarowały zapłatę opłat koncesyjnych w różnych ratach należało uznać za niekompletne, tak jak organ przyjął w przypadku T. Sp. z o.o. Zgodnie z decyzją z dnia (...) lipca 2011 r. wniosek T. Sp. z o.o. w założeniach dotyczących programu inwestycyjnego nie zawierał w ogóle szacowania wartości opłaty koncesyjnej, czyli był w tym zakresie niekompletny, co uniemożliwiło jego analizę i ocenę (str. 25 i 26 decyzji I inst.).

Nie jest zasadny zarzut, iż Sąd I instancji bezzasadnie nie dopatrzył się w działaniach organu uchybień przy ocenie sytuacji ekonomicznej wnioskodawców.

Geneza tego zarzutu znajduje oparcie w błędnej wykładni przez skarżącą F. art. 36 ust. 1 pkt 2 urt, co już wyżej wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny.

Badanie czy konkretny wnioskodawca spełnił przesłankę z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt nie może się sprowadzać, jak to wydaje się rozumie autor skargi kasacyjnej, do analizy porównawczej według ściśle określonego schematu wszystkich podmiotów. Zatem zarzut, że organ posłużył się w swej ocenie ekonomicznej wybiórczo różnymi, co najmniej 99 kryteriami, które skarżącą zebrała w dokumentach załączonych do skargi do WSA w W., jest chybiony. Bezzasadne jest też twierdzenie, że Sąd I instancji nie odniósł się do podnoszonej w ten sposób przez skarżącą kwestii, a w szczególności do zastosowanego wobec F. wskaźnika zadłużenia długoterminowego. Sąd I instancji szczegółowo przedstawił przyjęty w tej sprawie stan faktyczny, argumentację organu, skarżącej F. i własną ocenę (str. 62-66 uzasadnienia wyroku). Przede wszystkim Sąd podkreślił, że różnica stanowisk organu i skarżącej F. tkwi w podstawach przyjętego rachunku ekonomicznego i zasad rachunkowości. Sąd w szczególności zaakceptował stanowisko organu, który stwierdził, że skarżąca obliczając wskaźnik zadłużenia nie uwzględniła prawidlowego zapisu, tzw. aktywa/pasywa, którego zastosowanie powoduje, że wskaźnik ten w spółkach, które otrzymały koncesję będzie wysoki. Jednak spółki te będą dysponowały wysokim kapitałem obrotowym - gotówką (otrzymaną z kredytów) i będą posiadały nadpłynność finansową, czyli wolne środki finansowe do wykorzystania na inwestycje. W wypadku skarżącej F. wskaźnik zadłużenia jest wysoki, a w aktywach obrotowych nie widnieją wolne środki obrotowe w takiej kwocie, gdyż zostały wykorzystane na wcześniejsze inwestycje. Akceptując ostatecznie w całej rozciągłości stanowisko organu wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Sąd I instancji nie uznał za trafne zarzutów dotyczących naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Skarżąca F. nie akceptując tego rodzaju oceny Sądu I instancji wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania powinna uprawdopodobnić istnienie związku przyczynowego między wskazywanym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia.

Należy pamiętać, że w postępowaniu kasacyjnym przedmiotem kontroli bezpośrednio objęty jest wyrok Sądu I instancji, a nie zaskarżony do tego sądu akt administracyjny. Zatem nie można skutecznie wykazywać wadliwości działań Sądu w przedmiocie kontroli legalności poprzez wskazanie jedynie, że to w dokumentach załączonych do skargi do Sądu I instancji przedstawiono analizę, która miała wykazywać nieprawidłowości zaskarżonej decyzji. Twierdzenie w uzasadnieniu tak sformułowanego zarzutu, że Sąd z przyczyn nieuzasadnionych pominął ten zarzut, nie może się mieścić w zarzucie naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej należy przedstawić konkretną argumentację merytoryczną, która będzie stanowić kontrargument wobec stanowiska Sądu I instancji, nawet jeżeli to będzie argumentacja zawarta w załączonych do skargi dokumentach. Tego rodzaju argumentacji w uzasadnieniu ocenianego zarzutu zabrakło.

Zważywszy przy tym, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się do zarzutów skarżącej F. dotyczących oceny jej możliwości finansowych (str. 18-20 i 22), a także przedstawił w tej kwestii stanowisko dotyczące podmiotów, które uzyskały koncesję (str. 20-25; 29-33 uzas. dec. II inst.), zaś Sąd I instancji stanowisko to zaakceptował, strona skarżąca kasacyjnie mogła sformułować konkretne zarzuty merytoryczne dotyczące kryteriów oceny zdolności finansowej zastosowanej w sprawie wobec tychże podmiotów, a nie jedynie w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. argumentować, że stosowne uchybienia zostały zawarte w skardze.

Nie jest zasadny zarzut zawarty w pkt I poz. 3.3. petitum skargi kasacyjnej F., a sprowadzający się do twierdzenia, że bezzasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu, który uznał warunkową promesę BRE Banku z dnia (...) marca 2011 r. za dokument potwierdzający zdolność kredytową wnioskodawcy S. Sp. z o.o.

Bezzasadność ocenianego zarzutu w pierwszym rzędzie wynika z błędnej wykładni § 18 ust. 1 i ust. 2 oraz § 11 pkt 3, 4 i 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., co już Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił przy ocenie zarzutów opartych o podstawę z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Powyższe oznacza więc, że trafne jest stanowisko Sądu, iż promesa udzielenia kredytu, wystawiona przez BRE Bank jako dokument, o którym mowa w § 11 pkt 5 cyt. rozporządzenia, mogła być złożona w ramach uzupełnienia wniosku.

Nie ma też wskazywanej przez skarżącą niezgodności pomiędzy "ofertą współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych dla S. Sp. z o.o." z dnia (...) marca 2011 r. załączoną do wniosku a przedmiotową promesą. We wniosku należało zgodnie z § 11 pkt 4 cyt. rozporządzenia przedstawić jedynie informację (a nie dokument) o sposobie źródeł finansowania planowanego przedsięwzięcia. W przypadku finansowania z kredytów i pożyczek należało określić warunki spłaty i stopę procentową (§ 11 pkt 4 lit. b). W tej sytuacji, skoro w zał. 10 do wniosku jako źródło finansowania S. Sp. z o.o. wskazała kredyt bankowy, załączona do tego wniosku "Oferta współpracy. Udzielenie gwarancji bankowych", mimo braku podpisu przez jej wystawcę, mogła być uznana za wskazanie przez wnioskodawcę informacji, o których mowa w § 11 pkt 4 lit. b cyt. rozporządzenia. W ten sposób wnioskodawca określił planowany sposób źródeł finansowania przedsięwzięcia objętego wnioskiem. W "ofercie..." określono, że gwarancja obejmuje udzielenie w ramach jednorazowej transakcji kredytu w wysokości do kwoty 16.500.000 zł, przedstawiono warunki spłaty i koszty obsługi wskazano w procentach od wysokości kwoty kredytu. Nie ma prawnego znaczenia, że w tak określonej specyfikacji S. Sp. z o.o. wskazała jako źródło finansowania gwarancję bankową, zaś w ramach udokumentowania tego źródła przedłożyła promesę warunkową kredytu i to z innego banku. Istotne było to, że nie nastąpiła zmiana informacji w rozumieniu § 11 pkt 4 lit. b cyt. rozporządzenia. W przepisie tym prawodawca operuje określeniem: "z kredytów i pożyczek", które to pojęcie należy rozumieć szeroko jako wszelkie czynności bankowe o charakterze kredytowym. Gwarancje bankowe ze względu na swoją treść mają różny charakter, a wśród nich wymienia się też gwarancje spłaty kredytu. Trafnie też Sąd I instancji uznał, że organ był uprawniony w ramach swobodnej oceny wynikającej z art. 80 k.p.a. przyjąć, że przedłożoną promesą udzielenia kredytu S. Sp. z o.o. wykazała możliwość finansowania planowego przedsięwzięcia. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 2 urt odnosi się jedynie do "możliwości", co oznacza, że wnioskodawca nie musi już tych środków posiadać w dniu złożenia wniosku. Ma tylko wykazać, że może je uzyskać pod warunkiem otrzymania koncesji. Promesa bankowa to nic innego jak zobowiązanie (obietnica) banku do zawarcia umowy kredytowej po spełnieniu warunku w niej określonego. W tym wypadku warunkiem tym było uzyskanie koncesji (pkt 3 lit. a) postanowień promesy). Z kolei określone w pkt 3 lit. b warunki dotyczące ustanowienia zabezpieczenia spłaty kredytu we wskazanej formie, to nic innego jak warunki przyszłej umowy kredytowej. Wbrew zarzutom skarżącej, w promesie określono wysokość kwoty kredytu i warunki spłaty, określające też stopę procentową i okres realizacji.

Bez prawnego znaczenia dla oceny spełnienia przesłanki z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt jest zawarte w promesie stwierdzenie, że warunki finansowania mogą ulec zmianie po przedstawieniu końcowego biznesplanu projektu. Zauważyć natomiast trzeba, że poza określeniem zabezpieczenia spłaty kredytu w formie cesji z lokaty w wys. 16.667.000 zł i weksla własnego in blanco, bank zastrzegł, że rozpatrzy przed podpisaniem umowy kredytowej ewentualność zmiany zabezpieczenia na zabezpieczenie hipoteczne na nieruchomości bliżej w promesie sprecyzowane. Zatem organ był uprawniony uznać, że S. Sp. z o.o. udokumentowała źródła finansowania projektu i wniosek ten nie pozostaje w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym ocenionym zgodnie z art. 80 k.p.a.

Całkowicie nietrafne są przy tym zarzuty, że wadliwie w postępowaniu przed organem przyjęto, iż przedmiotowa promesa potwierdza zdolność kredytową S. Sp. z o.o. W ramach badania czy wnioskodawca spełnia przesłankę z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt organ nie jest uprawniony do oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy, który uzyskał promesę bankową. Tego rodzaju ocena pozostaje w kompetencjach banku kredytowego. To bank z uwagi na profesjonalny charakter działalności kredytowej jest uprawniony do badania zdolności kredytowych wnioskodawcy, gdyż dysponuje w tym względzie wyspecjalizowanymi służbami. Dodać należy, że tajemnicą bankową objęte są wszystkie informacje powierzone bankowi przez klienta, także dla przygotowania czynności banków, takich jak wniosek kredytowy i jego uzasadnienie wraz z załączonymi dokumentami. Informacje te warunkują czynności banków (por. post. S. Apel: w Krakowie z 30 marca 2009 r., sygn. II A/Kr 106/09, KZS 2009/5/48). Dodać należy, że w pkt 2 przedmiotowej promesy z dnia 31 marca 2011 r. stwierdzono, że została wystawiona na podstawie pozytywnej oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy.

Z wszystkich tych względów brak podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji w ramach przeprowadzonej kontroli legalności zaskarżonej decyzji naruszył art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. z przyczyn wskazanych przez skarżącą F. Nie ma tym samym podstaw do uznania, że Sąd I instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.

W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania powołanych w pkt I poz. 1 petitum skargi kasacyjnej. Skoro nie stwierdzono, aby Sąd I instancji naruszył art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., to tym bardziej brak podstaw do twierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób rażący.

Skarga kasacyjna F. L. V. jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił obie skargi kasacyjne na podstawie art. 184 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wynika z art. 204 pkt 1 p.p.s.a.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.