I SA/Op 439/19, Zmiana treści SIWZ i jej wpływ na zmianę treści ogłoszenia. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2957004

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 18 marca 2020 r. I SA/Op 439/19 Zmiana treści SIWZ i jej wpływ na zmianę treści ogłoszenia.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska.

Sędziowie WSA: Marzena Łozowska (spr.), Marta Wojciechowska.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Gminy Prudnik na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 24 lipca 2019 r., nr 20/2019 w przedmiocie częściowego zwrotu dofinansowania związanego z realizacją projektu pn. Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej

I. uchyla zaskarżoną decyzję,

II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 4.188 zł (słownie cztery tysiące sto osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie faktyczne

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę Prudnik (dalej jako: skarżąca, strona, Gmina) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: ZWO) z dnia 24 lipca 2019 r., którą organ ten - działając na podstawie przepisów art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 512) (dalej: usw), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.) (dalej: ustawa wdrożeniowa), art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.) (dalej: k.p.a.), art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) (dalej: ufp) - utrzymał w mocy decyzję ZWO z dnia 6 maja 2019 r. w zakresie zobowiązania strony do zwrotu części dofinansowania zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w kwocie 418.775,03 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-00 z dnia 30 listopada 2016 r. na realizację projektu pn. Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania przetargowego pn. "Wykonanie ciągu pieszo-jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (Pomnik Przyrody)" - procedura przetargowa - umowa nr OR.273.3.108.2017 (roboty budowlane) liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W odpowiedzi na ogłoszony przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 (zwaną dalej: IZ) nabór wniosków do poddziałania 5.3.2 - Dziedzictwo kulturowe i kulturo na obszarach przygranicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020, Gmina w dniu 11 maja 2016 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej (zwany dalej: projektem). Wniosek po korektach został pozytywnie oceniony.

W dniu 30 listopada 2016 r. Gmina jako Lider Projektu zawarła z Województwem Opolskim (zwanym dalej: WO), reprezentowanym przez ZWO umowę o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.03.02-16- 0004/16-00 pn. Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej (zwaną dalej: umową o dofinansowanie).

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z dnia 1 września 2016 r. celem ogólnym projektu było zwiększenie dostępności zasobów kulturowych 6-ciu Partnerów projektu poprzez zintegrowane podejście do zrównoważonego rozwoju obszaru projektu, które uwzględniając specyfikę terytorium projektu przełoży się na wzrost gospodarczy, jak i realizację wymaganych działań na rzecz ochrony i zachowania dziedzictwa kulturowego unikalnie połączonego z chronioną przyrodą. Projekt realizując cele zapisane w strategiach rozwoju wszystkich Partnerów projektu wpisuje się zarówno w realizację celów Strategii Rozwoju Województwa Opolskiego (SRWO), ale również w terytorialną strategię dla obszaru i Partnerów projektu, a mianowicie w Strategię Rozwoju Obszaru Funkcjonalnego Partnerstwo Nyskie 2020. Projekt pozytywnie wpłynie na tworzenie warunków do rozwoju gospodarczego obszaru pogranicza i całego regionu, a swoją kompleksowością w zakresie zwiększenia atrakcyjności oferty kulturalnej regionu, przyczyni się do kreowania wizerunku obszaru pogranicza jako prężnego, sprawnie funkcjonującego obszaru wysokiej jakości usług w zakresie turystyki, kultury, rekreacji i wypoczynku.

Partnerami projektu są: Gmina Głuchołazy, Gmina Głubczyce, Gmina Kietrz, Gmina Branice i Powiat Głubczycki.

W ramach projektu zaplanowano realizację 23 zadań (na podstawie wydatków rzeczywiście poniesionych), wymienionych na str. 3-4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, okres realizacji projektu jest zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. okres realizacji projektu zgodnie z ostatnią korektą wniosku o dofinansowanie z dnia 1 września 2016 r.:

1) rozpoczęcie: 16 marca 2015 r.,

2) zakończenie rzeczowe: 31 października 2019 r.,

3) zakończenie finansowe: 30 listopada 2019 r.

Powyższa umowa została zmieniona 3 aneksami z dnia 11.12.207 r., 22 marca 2018 r., 30 stycznia 2019 r.

Ostatecznie całkowita wartość projektu została zmieniona Aneksem z 30 stycznia 2019 r. nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-03 i wynosi 23.500.105,22 zł. Łączna wartość wydatków kwalifikowalnych wynosi 22.512.327,48 zł i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 18.036.358,94 zł, stanowiącej nie więcej niż 80,12% wydatków kwalifikowalnych, stanowiącą płatność ze środków europejskich,

2) wkład własny w kwocie 4.475.968,54 zł, co stanowi co najmniej 19,88% wydatków kwalifikowalnych projektu.

IZ w dniach 07 - 21 marca 2017 r. przeprowadziła kontrolę dokumentacji związanej m.in. z zamówieniem pn.: "Wykonanie dokumentacji/projektu budowlanego dla zadania Gminy Branice pn.: "Rewaloryzacja miejsc kultury w Gminie Branice", realizowanym przez Partnera Projektu - Gminę Branice. W badanym obszarze czynnościami kontrolnymi objęto dokumentację z wyboru wykonawcy. Zamawiający ustalił wartość rozeznania cenowego na kwotę 100.000,00 zł netto. Na dokumencie nie wskazano wartości w przeliczeniu na euro. Oferty złożyło trzech wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie przyjętego kryterium oceny ofert (100% cena). Zespół kontrolujący (zwany dalej: Zk) stwierdził wystąpienie naruszenia: niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, poprzez brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

W zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej strony, jak również w przekazanym wykonawcom drogą mailową nie zawarto informacji o kodach CPV dotyczących zamówienia. Wskazano, iż przedmiotowe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1303/2013), które oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wskazano także, iż Minister Rozwoju w Rozporządzeniu z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200) (zwanym dalej: rozporządzeniem o korektach), określił warunki obniżania wartości korekt finansowych, wynikających m.in. ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, w związku ze stanowiskiem Komisji Europejskiej (zwanej dalej: KE), określającym możliwość obniżania tych wartości korekty. Tym samym, wykryta nieprawidłowość - niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień obciążone jest korektą - 10% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE), tj. 7.650,00 zł.

Na podstawie § 15 ust. 1 w związku z § 19 ust. 4 umowy o dofinansowanie, wezwano stronę do zwrotu kwoty korekty wydatków kwalifikowalnych w wysokości 7.650,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W dniu 4 lipca 2017 r. strona zwróciła środki w wysokości 7.965,00 zł.

W dniach 7 września 2018 r. - 12 września 2018 r. przeprowadzona została kolejna planowana kontrola IZ, podczas której sprawdzono realizację projektu w zakresie zgodności z zawartą umową o dofinansowanie i obowiązującymi przepisami prawa. Weryfikacji poddano dokumenty finansowe ujęte we wnioskach o płatność: nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-003 za okres: 4 marca 2017 r. - 22 maja 2017 r.; nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-004 za okres: 23 maja 2017 r. -11 sierpnia 2017 r.; nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-005 za okres: 12 sierpnia 2017 r. -13 października 2017 r.; nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-006 za okres: 14 października 2017 r. - 12 grudnia 2017 r.

Zk w przeprowadzonym przez Zamawiającego - Powiat Głubczycki (Partnera projektu) postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Wykonanie ciągu pieszo-jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (Pomnik Przyrody) - umowa nr OR.272.3.2017, stwierdził naruszenie art. 38 ust. 4-4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) (zwanej dalej: pzp), a tym samym nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową z uwzględnieniem zamówienia uzupełniającego na kwotę 2.270.229,86 zł netto, stanowiącą równowartość 543.780,66 euro. W dniu 3 marca 2017 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych (zwanym dalej: BZP) pod numerem 36255 ogłoszenie o zamówieniu oraz udostępnił na stronie internetowej www.bippowiatGlubczycki.pl i tablicy ogłoszeń w siedzibie Starostwa Powiatowego. Dokument SIWZ (oznaczenie sprawy: OR.272.3.2017) wraz załącznikami został udostępniony na stronie internetowej Zamawiającego w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Termin składania ofert ustalono do 20 marca 2017 r. Kryterium oceny ofert określone zostało na podstawie dwóch parametrów, z czego 60% wartości punktowej stanowiła cena, a 40% wartości punktowej stanowił okres gwarancji.

W trakcie przedmiotowego postępowania wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z zapytaniami do treści SIWZ, na które Zamawiający udzielił wyjaśnień zgodnie z wymogami i terminami wynikającymi z art. 38 pzp. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami została opublikowana na stronie internetowej http://przetargi.propublico.pl/OgloszeniaSzczegoly.aspx?id=38557.

W wyniku analizy ogłoszenia zamieszczonego w BZP, treści ogłoszenia zamieszczonego na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej Zamawiającego oraz treści SIWZ, Zk zidentyfikował rozbieżności pomiędzy zapisami ww. dokumentów. Szczegółowy wykaz rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami zawarty został w INFORMACJI POKONTROLNEJ nr 32/RPO/14-20/2018 z dnia 7 grudnia 2018 r., Tabeli nr 2 pn. Zestawienie rozbieżności pomiędzy dokumentacją postępowania.

Oferty złożyło 3 wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.

W dniu 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawarł Umowę nr OR.273.3.108.2017, na wykonanie zadania pn. Wykonanie ciągu pieszo - jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (Pomnik Przyrody) w ramach projektu pn. Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej z A z siedzibą w (...) na kwotę 1.970.706,00 zł brutto. Termin wykonania przedmiotu umowy został wyznaczony do dnia 20 października 2017 r. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, Zamawiający opublikował w BZP pod numerem 62403-2017 w dniu 10 kwietnia 2017 r. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający podpisał Aneks nr 1 do ww. umowy, zmieniający termin zakończenia robót do 15 listopada 2017 r.

Zk w na podstawie analizy dokumentacji przedmiotowego zamówienia (m.in. ogłoszeń o zamówieniu, SIWZ wraz z późn. zm.) w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu dokumentów wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia, ustalił, co następuje: 1) w odniesieniu do warunku: Zdolność techniczna lub zawodowa Zamawiający określił następujące wymogi, tj. konieczność wykazania się dysponowaniem osobami cyt.: "(...) kierownikiem budowy posiadającym dopuszczalne przepisami prawa uprawnienia w specjalności drogowej lub równoważne (na drogi w rozumieniu przepisów o drogach publicznych) do kierowania robotami budowlanymi objętymi niniejszym zamówieniem w zakresie drogowym (...)", a także konieczność wykazania się cyt.: "(...) przynajmniej dwoma robotami o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto", przy czym Zamawiający nie doprecyzował rodzaju robót jakimi powinien się wykazać wykonawca (np. że dotyczy to robót zgodnych z przedmiotem zamówienia).

W przypadku warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, mającego na celu wykazanie się przez wykonawców zrealizowaniem przynajmniej dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto - zauważono, że został on opisany, w niewłaściwej części ogłoszenia. Warunek powinien zostać opisany w części pn.: Warunki udziału w postępowaniu, a został opisany w części: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...). Powyższy błąd dotyczy zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, stronie internetowej oraz SIWZ.

Dodatkowo podkreślono, że w treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonym w BZP, Zamawiający żądał jedynie wykazu zrealizowanych robót budowlanych, nie wskazując natomiast, iż należy wykazać się przynajmniej dwoma robotami o wartości co najmniej 1.000.000.00 zł. Tym samym na etapie wszczęcia postępowania, w zależności od miejsca zamieszczenia ogłoszenia (BZP/tablica ogłoszeń/strona internetowa), czy też rodzaju dokumentu SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu w BZP) brak było zgodności (jednolitości) w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

W toku prowadzonego postępowania do Zamawiającego wpłynęło zapytanie do SIWZ złożone przez A z (...) (pismo z 10 marca 2017 r.), z prośbą m.in. o sprecyzowanie, czy mają to być roboty drogowe czy jakiekolwiek inne? W odpowiedzi zamawiający wskazał cyt.: "Wskazany wymóg dotyczy robót drogowych".

Tym samym w wyniku wniesienia zapytań do treści SIWZ, Zamawiający dokonał jej modyfikacji, poprzez uszczegółowienie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, tj. wskazał iż jedynie roboty drogowe (a nie jakiekolwiek inne roboty), powinny być wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku. Udzielona wykonawcy odpowiedź stanowi zmianę SIWZ, zgodnie z dyspozycją wynikającą z treści art. 38 ust. 4-4a pzp.

2) w odniesieniu do warunku: Sytuacja finansowa lub ekonomiczna, zamawiający określił następujący wymóg, tj. konieczność wykazania się cyt.: "(...) że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego" - nie wskazując przy tym minimalnej sumy ubezpieczenia.

W przypadku warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, mającego na celu wykazania się, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zauważono, że został on określony, w niewłaściwej części ogłoszenia. Warunek powinien zostać opisany w części pn.: Warunki udziału w postępowaniu, a został opisany w części: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...). Powyższy błąd dotyczy zarówno ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, stronie internetowej oraz SIWZ.

Na etapie wszczęcia postępowania Zamawiający nie określił wymaganej sumy gwarancyjnej posiadanego przez wykonawców ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

W toku prowadzonego postępowania do Zamawiającego wpłynęło zapytanie do SIWZ złożone przez A z (...) (pismo z 10 marca 2017 r.), z prośbą m.in. o podanie sumy gwarancyjnej (sumy ubezpieczenia) określonej przez zamawiającego. W odpowiedzi zamawiający wskazał cyt.:" (...) Suma gwarancyjna - co najmniej 500.00,00 zł".

W wyniku wniesienia zapytań do treści SIWZ, Zamawiający dokonał jej modyfikacji poprzez uszczegółowienie warunku w zakresie wymaganej sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC wykonawcy. Udzielona wykonawcy odpowiedź stanowi zmianę SIWZ zgodnie z dyspozycją wynikającą z treści art. 38 ust. 4-4a pzp.

W ocenie organu sposób prezentacji sumy gwarancyjnej może budzić wątpliwości, co do intencji Zamawiającego w zakresie jej wysokości.

(...) O ile zamieszczenie warunku udziału w postępowaniu i opisu jego spełnienia w niewłaściwej części SIWZ/ogłoszenia o zamówieniu można uznać za uchybienie formalne nie mające wpływu na przebieg i wynik postępowania, to modyfikacja SIWZ dotycząca uszczegółowienia warunku udziału w postępowaniu (zarówno w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej) stanowi zmianę istotną wymagająca zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, czego Zamawiający nie uczynił (dotyczy to obydwu przypadków opisanych powyżej w pkt 1) i 2). (...).

Zk dodatkowo wskazał, że zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu informacje, dotyczące warunków udziału w postępowaniu i wymaganych dokumentów potwierdzających ich spełnienie, nie mogą się różnić od analogicznych wymagań sformułowanych w SIWZ, gdyż jest to niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.

W odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówienia publicznego nałożono korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE.

Powyższe ustalenia zawarte zostały w informacji pokontrolnej nr 32/RPO/14-20/2018 z dnia 7 grudnia 2018 r.

Strona zgodnie z pouczeniem, pismem o sygnaturze PR.1.041.1.2014 z dnia 16 stycznia 2019 r., wniosła zastrzeżenia i uwagi Partnera projektu - Powiatu Głubczyckiego (pismo z dnia 14 stycznia 2019 r. o sygnaturze BP.042.14.1.2019.) oraz przekazała IZ niepodpisaną ww. informację pokontrolną.

Strona jak i Partner projektu nie podzielili ustaleń zawartych w ww. Informacji pokontrolnej oraz wskazali, iż nałożenie przez Instytucję kontrolującą korekty finansowej należy uznać za nieuzasadnione.

IZ Zawiadomieniem z dnia 19 marca 2019 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

W konsekwencji podjętych działań ZWO, jako organ I Instancji wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 6 maja 2018 r. zobowiązującą Gminę do zwrotu części dofinansowania w kwocie 418.775,03 zł.

W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji ZWO przywołał ww. ustalenia w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4-4a pzp w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: "Wykonanie ciągu pieszo - jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (Pomnik Przyrody)" - procedura przetargowa nr OR.272.3.2017 (Zamawiający: Powiat Głubczycki). ZWO stwierdził, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ poprzez uszczegółowienie warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Powyższe stanowi zmianę istotną, wymagającą zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, czego Zamawiający nie uczynił. Dokonane przez Zamawiającego modyfikacje SIWZ, przy jednoczesnym braku zmiany treści ogłoszenia tj. braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi nieprawidłowość związaną z naruszeniem przepisów pzp Ponadto, ZWO stwierdził, iż w postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp, której respektowanie oznacza m.in., iż zamawiający powinien zapewnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom równy dostęp do informacji o zamówieniu.

W odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówienia publicznego nr OR.272.3.2017, ZWO na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej oraz według zasad i stawek określonych w Rozporządzeniu o korektach organ nałożył korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych zamówienia w części współfinansowanej z UE.

Organ I instancji, oceniając wagę nieprawidłowości stwierdził brak przesłanek do zastosowania obniżonej stawki korekty finansowej ze względu na transgraniczny charakter zamówienia oraz fakt, że w niniejszym projekcie doszło również do nieprawidłowości w zamówieniu realizowanym przez Partnera Projektu - Gminę Branice.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskutek czego organ opisaną na wstępie decyzją z dnia 24.07.2019 utrzymał w mocy decyzję I instancji.

ZWO działając jako organ II instancji nie podzielił argumentacji strony podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu decyzji z dnia 24 lipca 2019 r. ZWO wskazał na treść przepisów art. 207 ust. 1 ufp, § 15 pkt 1 przedmiotowej umowy o dofinansowanie, art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wyjaśnił, że nieprawidłowość (powodująca konieczność zwrotu dofinansowania) oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

ZWO pełniący funkcję IZ, jako organ odwoławczy po przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził w odniesieniu do naruszeń polegających na dokonaniu zmiany SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej, że wbrew stawianym we wniosku zarzutom, nie zgodził się ze stanowiskiem strony, która utrzymuje, iż w wyniku udzielonych jednemu z wykonawców wyjaśnień dotyczących rodzaju wykonania robót budowlanych i sumy gwarancyjnej ubezpieczenia nie doszło do wprowadzenia nowego lub modyfikacji już istniejącego kryterium w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ), a jedynie do uszczegółowienia/doprecyzowania istniejących w SIWZ wymagań.

W postępowaniu przetargowym nr OR.272.3.2017, dotyczącym Wykonania ciągu pieszo-jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (pomnik Przyrody) Zamawiający - Powiat Głubczycki:

* w ogłoszeniu BZP nr 36255-2017 z dnia 2017-03-03, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu:

- w odniesieniu do warunku: Zdolność techniczna lub zawodowa określił konieczność przedstawienia cyt.: (...) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składnia ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...),

- w odniesieniu do warunku: Sytuacja finansowa lub ekonomiczna określił wymóg, cyt.: (...) Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej Potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej dzielności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. (...),

* w SIWZ, w pkt 8 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, wskazał na konieczność wykazania się dokumentami, cyt.:

1. Wykaz robót budowlanych: Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert albo wniosków o dopuszczanie do udziału w postępowaniu (...) Należy wykazać się przynajmniej dwoma robotami o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto. (...), przy czym Zamawiający nie doprecyzował rodzaju robót jakimi powinien się wykazać Wykonawca (np. że dotyczy to robót zgodnych z przedmiotem zamówienia),

2. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej: Potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określona przez zamawiającego. (...), przy czym Zamawiający nie wskazał minimalnej sumy ubezpieczenia.

W toku prowadzonego postępowania do Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienia do treści SIWZ (pismo A z dnia 10 marca 2017 r.) m.in. z zapytaniem o ww. roboty i sumę ubezpieczenia. W odpowiedzi na powyższe pytania Zamawiający doprecyzował, że: Wskazany wymóg dotyczy robót drogowych; Suma gwarancyjna - co najmniej 500.00,00 zł.

W przypadku wymogu związanego z określeniem robót budowlanych, zdaniem organu II Instancji udzielona przez Zamawiającego odpowiedź doprowadziła do zmiany ustalonych uprzednio w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ dopuszczała wykonawcę, który wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z należytą starannością, co najmniej dwie roboty budowlane drogowe o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu (BZP) Zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z należytą starannością, robót budowlanych (bez określenia, o jakie roboty budowlane chodzi, jak również bez wskazania jej wartości). Powyższe oznacza, że przedłożenie przez wykonawcę wykazu zrealizowania jakichkolwiek robót budowlanych wypełniałoby postawiony warunek.

Dodatkowo, jak też słusznie ustalił Zk, warunek udziału w zakresie zdolności technicznej został opisany, w niewłaściwej części ogłoszenia, tj. w części: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...), a powinien zostać opisany w części pn.: Warunki udziału w postępowaniu. Powyższy błąd dotyczył zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, stronie internetowej oraz SIWZ. Tym samym na etapie wszczęcia postępowania, w zależności od miejsca zamieszczenia ogłoszenia (BZP / tablica ogłoszeń / strona Internetowa), czy też rodzaju dokumentu (SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu w BZP), brak było zgodności (jednolitości) w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

W przypadku wymogu związanego z określeniem wysokości sumy gwarancyjnej, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź doprowadziła do modyfikacji SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ponieważ dopuszczała wykonawcę, który posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 50.000,00 zł (przy czym Zamawiający błędnie określił zapis wartości liczbowej), podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu (BZP) Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca udokumentował, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (bez określenia sumy gwarancyjnej). Powyższe oznacza, że przedłożenie przez wykonawcę polisy na jakąkolwiek kwotę wypełniałoby postawiony warunek. Dodatkowo, jak prawidłowo ustalił Zk, warunek udziału w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej został opisany w niewłaściwej części ogłoszenia, tj. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...), a powinien zostać opisany w części pn. Warunki udziału w postępowaniu. Powyższy błąd dotyczył zarówno ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, stronie internetowej oraz SIWZ.

Organ wskazał na treść przepisów art. 38 ust. 1-4, ust. 4a pzp i wyjaśnił, że wyżej opisane działanie strony narusza te przepisy, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała z 22 stycznia 2016 r., sygn. KIO/KD 5/16) oraz wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2.04./2015 r. sygn. I SA/Ol 93/15.

Organ II instancji stwierdził, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź (odnośnie doprecyzowania rodzaju robót budowlanych oraz kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) w konsekwencji doprowadziła do zmiany treści SWIZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było zamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

Organ stwierdził również, że powyższe nieprawidłowości oznaczają naruszenie art. 7 ust. 1 pzp dotyczącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym zakresie wskazał na treść przepisów art. 29 ust. 2, art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp. Podkreślił, że sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach, który jest jednym z przejawów jawności postępowania i ma na celu realizację ww. zasad, uregulowany został szczegółowo w art. 11, 12 i 12a pzp. Od prawidłowości ogłoszenia o zamówieniu zależy bowiem równa dostępność do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców. Odwołując się do wyroku NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. II GSK 1980/12 organ wskazał, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp wystarczy wykazanie, że działanie Zamawiającego mogło spowodować ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu. Nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło.

W analizowanym przypadku, brak publikacji zmian ogłoszenia o zamówieniu w BZP przez Zamawiającego mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem.

Zatem organ II instancji stwierdził, iż zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu informacje, dotyczące warunków udziału w postępowaniu i wymaganych dokumentów potwierdzających ich spełnienie, nie mogą się różnić od analogicznych wymagań sformułowanych w SIWZ, jest to bowiem niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.

W ocenie organu, brak publikacji zmian ogłoszenia o zamówieniu w BZP przez Zamawiającego mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Potencjalny wykonawca, analizując dokumenty przetargowe, tj. SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej, w związku z tym, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, gdyż nie byłby w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji, czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne.

Odpowiedź na zadanie pytanie jednego z potencjalnych wykonawców, Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej, co nie jest wystarczającym w przetargu nieograniczonym. Doszło bowiem do zmiany treści SIWZ, co prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający ustalając wartość zamówienia mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, powinien zatem zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP. Niedopełnienie tym samym obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a, tj. zamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również godzi w zasadę przejrzystości wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie słuszności swojej tezy, przywołał stanowisko WSA w Olsztynie, który w wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. (sygn. I SA/Ol 93/15) wskazał: (...) Naruszenie obowiązków związanych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu i zmian treści SIWZ godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, gdyż skutkuje podziałem kontrahentów na lepiej i gorzej traktowanych - gorzej traktowani byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wskazał przy tym, że wprowadzenie do PZP wskazanego przepisu art. 38 ust. 4a (na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. Nr 171, poz. 1058), jak wynika z uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy VI kadencji nr 471) nastąpiło wskutek uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej w zakresie zgodności przepisów PZP z dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. Jak wskazano, w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się z SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może zatem prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może, w ocenie Komisji Europejskiej być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według Komisji Europejskiej, informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły pierwotnej publikacji. Z powyższego wynika, że różnicowanie treści informacji o elementach SIWZ w zależności od miejsca publikacji tych informacji, uznawane jest za istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. (...).

W zakresie wysokości stawki korekty finansowej, organ wskazał, że art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej określa, iż wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Analogicznie w Rozporządzeniu o korektach określono warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej oraz stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, w związku ze stanowiskiem KE określającym możliwość obniżania tych wartości korekt.

W sprawie uznano, iż w odniesieniu do stwierdzonych nieprawidłowości należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 11 załącznika do Rozporządzenia o korektach pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Wskazano, że w przypadku ww. nieprawidłowości zastosowano stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych oraz dokonano weryfikacji naruszenia pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. Podkreślono, że decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a więc organ jedynie może, a nie musi dokonać jej obniżenia. Zk stwierdził, iż zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu informacje, dotyczące warunków udziału w postępowaniu i wymaganych dokumentów potwierdzających ich spełnienie, nie mogą się różnić od analogicznych wymagań sformułowanych w SIWZ, gdyż jest to niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Dodano także, że respektowanie tych zasad oznacza między innymi, iż Zamawiający powinien zapewnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom odpowiedni dostęp do informacji o zamówieniu. Potwierdził stanowisko IZ, że potencjalny wykonawca analizując dokumenty przetargowe, tj. SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w związku z tym, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, nie byłby bowiem w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje i czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne. Tym samym nie można wykluczyć, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, do udziału w tym postępowaniu przystąpiłaby większa ilość podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia na korzystniejszych warunkach. W związku z niezachowaniem przez Zamawiającego zasad określonych w pzp, nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była rzeczywiście ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji nie można wykluczyć, iż w przedmiotowej sprawie strona poniosła wyższe wydatki niż mogłaby ponieść. W związku z powyższym również wkład finansowy z budżetu UE byłby większy, co potencjalnie mogłoby narazić budżet UE na szkody. Z uwagi na powyższe trudno jest uznać, iż waga i stopień naruszenia były nieznaczne.

W związku z powyższym Zk nałożył korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE. W konsekwencji przyjęto, iż zastosowana przez IZ stawka procentowa korekty odpowiada charakterowi i wadze stwierdzonej nieprawidłowości.

Organ II instancji podzielił powyższe ustalenia.

Natomiast w odniesieniu do transgranicznego charakteru zamówienia publicznego organ odwołał się do wyroku TSUE z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747.

W § 11 ust. 1 Rozporządzenia o korektach wskazano, że w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter. Z kolei ust. 2 mówi, że transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE.

W przypadku realizowanego przez stronę projektu, wartość zamówienia dotycząca robót budowlanych nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, tj. w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1880), a co za tym idzie w ocenie nieprawidłowości indywidualnej, jak również nałożonej korekty finansowej (w wysokości 25%), zasadnie wzięto pod uwagę jego transgraniczny charakter.

§ 11 mówi również o tym, że oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki, tj.

1) szacowaną wartość zamówienia,

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane,

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia,

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia,

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego UE lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Organ stwierdził, że udzielone zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny, na co ma wpływ zarówno lokalizacja miejsca zamówienia, jak i szacowana wartość zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym dotyczyło wykonania ciągu pieszo - jezdnego ul. Żeromskiego - Aleja Lipowa (Pomnik Przyrody), którego efektem końcowym było podpisanie umowy z wykonawcą o wartości 1.970.706,00 zł. Miejsce wykonania zamówienia publicznego znajduje się bardzo blisko granicy czeskiej, tj. państwa należącego do krajów UE. W tym przypadku nie można wykluczyć, że udziału w postępowaniu przetargowym nie wzięłaby grupa podmiotów właśnie z tego kraju. Przesłanka lokalizacji miejsca wykonania zamówienia jest zatem punktem wyjścia do stwierdzenia transgranicznego charakteru projektu. Istotnie ważnym elementem w zrealizowanym przez Zamawiającego przetargu jest jego szacowana wartość. Zrealizowanie inwestycji o wartości około pół miliona euro mogło być atrakcyjne i rentowne dla podmiotów nie tylko z wyżej wskazanego terenu przygranicznego, ale również z innych miejscowości państwa czeskiego, jak i innych krajów UE.

Niewykluczonym jest także wystąpienie pozostałych czynników mających wpływ na transgraniczny charakter zamówienia. Rodzaj prowadzonej działalności w tym przypadku dotyczy firm budowlanych o specjalizacji robót drogowych. Biorąc pod uwagę ogólnie dostępną wiedzę na temat zrealizowanych inwestycji drogowych w obszarze przygranicznym, należy stwierdzić, że podmioty gospodarcze o takiej specjalizacji w tym rejonie funkcjonują. Produktem będącym przedmiotem zamówienia jest ciąg pieszo - jezdny, zapotrzebowanie na tego typu inwestycje występować może w wielu miejscach nie tylko Głubczyc, ale i całego terenu przygranicznego, zatem prawdopodobieństwo wystąpienia przesłanki "struktura rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia" w tym zakresie także jest możliwe. W odniesieniu do przesłanki: "złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego UE lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa", organ stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że do Zamawiającego nie wpłynęły oferty podmiotów zagranicznych, jak również Zk nie stwierdził faktycznego zainteresowania zamówieniem np. w postaci złożonych zapytań. W tym aspekcie jednak organ zwrócił uwagę, ze strona zawarła niepełne informacje zarówno w SIWZ, jak i w BZP, gdzie Zamawiający nie doprecyzował rodzaju robót budowanych, co istotnie mogło wpłynąć na brak ofert potencjalnie zainteresowanych podmiotów zagranicznych i wywołać zniechęcenie do dalszych działań.

W zakresie przeprowadzonej przez IZ kontroli dokumentacji związanej z zamówieniem pn. Rewaloryzacja miejsc kultury w Gminie Branice, realizowanym przez Partnera Projektu - Gminę Branice, zwrócono uwagę, że organ I instancji w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, jako dodatkową do stwierdzenia braku przesłanek do zastosowania obniżonej stawki korekty finansowej zwrócił uwagę na fakt, że do nieprawidłowości doszło również w innym zamówieniu realizowanym w niniejszym projekcie. Nieprawidłowość dotyczyła niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania dokumentacji projektu budowlanego, realizowanego przez Partnera projektu - Gminę Branice, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE, tj. 7.650,00 zł.

Organ I Instancji w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, jako dodatkową do stwierdzenia braku przesłanek do zastosowania obniżonej stawki korekty finansowej zwrócił uwagę na fakt, że do nieprawidłowości doszło również w innym zamówieniu realizowanym w niniejszym projekcie. Nieprawidłowość dotyczyła niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania dokumentacji projektu budowlanego, realizowanego przez Partnera projektu - Gminę Branice, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE, tj. 7.650,00 zł.

Po przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego, organ II Instancji uznał, że do nieprawidłowości doszło na początku roku 2016, a więc na początku realizacji projektu. Realizacja projektu już na wcześniejszym etapie nie była prawidłowa i zgodna z procedurami. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ miała prawo zwrócić na ten fakt uwagę. Wskazaną w decyzji administracyjnej "recydywę" należy tutaj rozumieć jako kolejne nieprawidłowe działanie w ramach realizowanego projektu, a nie drugą taką samą nieprawidłowość jakiej dopuścił się Partner projektu.

W konsekwencji ZWO nie podzielił zarzutów skarżącej Gminy.

We wniesionej skardze strona podtrzymała zarzuty wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w szczególności zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego polegającego na błędnym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 38 ust. 4-4a oraz art. 7 ust. 1 pzp stanowiącego nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, uzasadniającego zażądanie zwrotu części dofinansowania przyznanego stronie, w sytuacji w której wyjaśnienia przedstawione przez Partnera projektu stanowiły wyłącznie doprecyzowanie treści SIWZ oraz nie spełniały przesłanek do uznania ich za zmianę SIWZ w rozumieniu art. 38 ust. 4-4a pzp;

2) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji nr 14/2019 z dnia 6 maja 2019 r. wydanej przez Zarząd Województwa Opolskiego w zakresie zobowiązania Gminy Prudnik do zwrotu części dofinansowania w kwocie 418.775,03 zł przyznanego na realizację projektu pn.: "Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej" nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-00 z dnia 30 listopada 2016 r., w sytuacji gdy istniały podstawy do jej uchylenia oraz umorzenia prowadzonego postępowania.

Z ostrożności, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2 powyżej, strona podniosła nadto zarzuty naruszenia:

3) przepisów prawa materialnego polegającego na błędnym zastosowaniu w niniejszej sprawie art. 24 ust. 5 oraz ust. 7 w zw. z art. 24 ust. 6 oraz 13 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 oraz § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia o korektach, poprzez zaniechanie realizacji obowiązku dostosowania wartości zastosowanej korekty finansowej do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej oraz zapewnienia jej współmierności do wskazanej nieprawidłowości, a w konsekwencji zastosowanie niewspółmiernej do wskazanych naruszeń maksymalnej wartości korekty finansowej w sytuacji gdy ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny uzasadniał zastosowanie obniżonej wartości korekty finansowej w wysokości 5%;

4) przepisów prawa materialnego polegającego na błędnym zastosowaniu w niniejszej sprawie § 11 ust. 1-3 Rozporządzenia o korektach poprzez uznanie iż udzielone w niniejszej sprawie zamówienie publiczne posiadało charakter transgraniczny, co w konsekwencji stanowiło jedną z okoliczności uzasadniających zastosowanie maksymalnej wartości korekty finansowej, w sytuacji gdy ustalony stan faktyczny nie uzasadniał takiej oceny oraz nie potwierdzał zaistnienia określonych w powyższych przepisach przesłanek;

5) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji nr 14/2019 z dnia 6 maja 2019 r. wydanej przez Zarząd Województwa Opolskiego w zakresie zobowiązania Gminy do zwrotu części dofinansowania w kwocie 418.775,03 zł przyznanego na realizację projektu pn.: "Ograniczenie antropopresji na różnorodność biologiczną, dziedzictwo kulturowe i historyczne - zrównoważony rozwój obszaru Gór Opawskich i Bramy Morawskiej" nr RPOP.05.03.02-16-0004/16-00 z dnia 30 listopada 2016 r., w sytuacji gdy istniały podstawy do jej uchylenia i orzeczenia o obowiązku zwrotu części udzielonej dotacji z zastosowaniem obniżonej korekty finansowej w wysokości 5%.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) - dalej jako: (p.p.s.a.), zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Na wstępie wskazać należy, że przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 24 lipca 2019 r., którą określono stronie skarżącej kwotę środków przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę przeznaczonych na realizacje projektu realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie, wspófinansowanego z z Unii Europejskiej. Organ stwierdził bowiem, że Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1a pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, w sytuacji dokonania w SIWZ zmiany w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

W zaskarżonej decyzji organ II instancji stwierdził, że w toku realizacji przedmiotowego projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zdaniem organu zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu informacje, dotyczące warunków udziału w postępowaniu i wymaganych dokumentów potwierdzających ich spełnienie różniły się od wymagań sformułowanych w SIWZ. Dopuszczono bowiem wykonawcę, który wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z należytą starannością, co najmniej dwie roboty budowlane drogowe o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu (BZP) Zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z należytą starannością, robót budowlanych (bez określenia, o jakie roboty budowlane chodzi, jak również bez wskazania jej wartości). Powyższe oznacza, że przedłożenie przez wykonawcę wykazu zrealizowania jakichkolwiek robót budowlanych wypełniałoby postawiony warunek.

W przypadku wymogu związanego z określeniem wysokości sumy gwarancyjnej, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź doprowadziła do modyfikacji SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ponieważ dopuszczała wykonawcę, który posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 50.000,00 zł, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu (BZP) Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca udokumentował, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (bez określenia sumy gwarancyjnej). Powyższe oznacza, że przedłożenie przez wykonawcę polisy na jakąkolwiek kwotę wypełniałoby postawiony warunek.

Organ uznał zatem, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ poprzez uszczegółowienie warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Powyższe stanowi zmianę istotną, wymagającą zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4-4a pzp), czego Zamawiający nie uczynił (dotyczy to obydwu przypadków opisanych w decyzji). Dokonane przez Zamawiającego modyfikacje SIWZ, przy jednoczesnym braku zmiany treści ogłoszenia tj. braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi nieprawidłowość związaną z naruszeniem przepisów pzp. Zdaniem organu konsekwencją powyższej nieprawidłowości jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp.

Organ podkreślił, że potencjalny wykonawca analizując dokumenty przetargowe, tj. SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w związku z tym, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, nie byłby bowiem w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje i czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne. Tym samym nie można wykluczyć, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, do udziału w tym postępowaniu przystąpiłaby większa ilość podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia na korzystniejszych warunkach. W związku z niezachowaniem przez Zamawiającego zasad określonych w pzp, nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była rzeczywiście ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji nie można wykluczyć, iż w przedmiotowej sprawie strona poniosła wyższe wydatki niż mogłaby ponieść. W związku z powyższym również wkład finansowy z budżetu UE byłby większy, co potencjalnie mogłoby narazić budżet UE na szkody. Z uwagi na powyższe trudno jest uznać, iż waga i stopień naruszenia były nieznaczne.

Następnie dokonano kwalifikacji przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości (naruszeń pzp), wynikającej z Załącznika do rozporządzenia o korektach. Uznano, iż należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 11 ww. Załącznika, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia lub zawarcia umowy koncesji kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Wskazano, że dokonano weryfikacji naruszenia pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. Podkreślono, że decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a więc organ jedynie może, a nie musi dokonać jej obniżenia. Organ II instancji nie stwierdził podstaw do obniżenia wartości naliczonej korekty w ramach przedmiotowego postępowania. Korekta finansowa w wysokości 25% jest zdaniem organu właściwa do charakteru i wagi popełnionego naruszenia, które dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, jakim jest dokonanie modyfikacji treści SIWZ odnośnie warunków udziału (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców) bez zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, co jest zgodne z rozporządzeniem o korektach. Naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy, spowodowało ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.

Organ wskazał ponadto na transgraniczny charakter zamówienia publicznego, a także na fakt, że do nieprawidłowości doszło również w innym zamówieniu realizowanym w niniejszym projekcie. Nieprawidłowość dotyczyła niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania dokumentacji projektu budowlanego, realizowanego przez Partnera projektu - Gminę Branice, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE, tj. 7.650,00 zł. Do nieprawidłowości doszło na początku roku 2016, a więc na początku realizacji projektu. Realizacja projektu już na wcześniejszym etapie nie była prawidłowa i zgodna z procedurami. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ miała prawo zwrócić na ten fakt uwagę. Wskazaną w decyzji administracyjnej "recydywę" należy tutaj rozumieć jako kolejne nieprawidłowe działanie w ramach realizowanego projektu, a nie drugą taką samą nieprawidłowość jakiej dopuścił się Partner projektu.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach umowy z 30 listopada 2016 r. nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ufp, co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia należy wskazać, że istota sporu między skarżącą a organem, sprowadzała się zasadniczo do trzech kwestii:

1) czy beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych?

2) czy naruszenia te spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co daje podstawę do zastosowania korekty finansowej?

3) czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej?

Przy czym oczywistym jest, że treść powyższych pytań determinuje kierunki analizy sprawy przez Sąd, bowiem odpowiedź pozytywna na wcześniejsze pytanie, otwiera drogę do rozważenia kolejnego (zob. wyrok WSA w Lublinie z 29 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 285/14).

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian - zarówno w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

Zmiana ta, stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w zmianie treści ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania. Z obowiązku tego nie zwalnia Zamawiającego fakt powoływany przez autora skargi - że strona zmianę SIWZ zamieściła na swojej stronie internetowej, bowiem przepis prawa wyraźnie nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP, a realizacja tego obowiązku jest gwarancją równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu zaistnienie powyższego uchybienia nie może być kwestionowane.

Kwestia istotną jest natomiast wykazanie czy uchybienie to stanowi tylko potknięcie beneficjenta przy organizowaniu przetargu i nie ma wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy czy też wyczerpywać będzie pojęcie nieprawidłowości o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Odnosząc się do przedmiotu sporu wskazać należy na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 25 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Rz 174/17, którego tezy Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela i wykorzysta argumentację w nim zawartą.

Rozważania dotyczące zarówno zawartości normatywnej, jak iż zasad stosowania przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 z uwzględnieniem dotychczasowego przebiegu postępowania mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy albowiem stanowią podstawę od nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Przepis ten przewiduje, że przez "nieprawidłowość" należy rozumieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Spełnienie tych warunków może dopiero skutkować nałożeniem korekty.

Słusznie wywiódł organ, że przez "nieprawidłowość" rozumie się zatem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp może stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, o którym mowa w tym przepisie. Przez prawo to należy rozumieć bowiem wszystkie przepisy, jakie regulują postępowanie w ramach, którego dochodzi do wydatkowania środków unijnych w ramach różnorakich programów wsparcia, przy czym przepisy te muszą mieć taki charakter, że z ich naruszeniem musi wiązać się możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Szkoda taka może mieć postać szkody rzeczywistej lub też tylko szkody potencjalnej.

Szkoda rzeczywista łatwa do zdefiniowania jest szkodą, która wystąpiła realnie. Dla jej wykazania konieczne jest udowodnienie rzeczywistego uszczerbku w budżecie na skutek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Sytuacje takie wystąpią wtedy, gdy naruszenie prawa doprowadziło do powstania szkody. Pomiędzy tym naruszeniem a rzeczywiście zaistniałą szkodą wystąpił związek przyczynowy polegający na uszczerbku finansowym polegającym na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. Innymi słowy mówiąc, gdyby nie naruszenie przepisów to dany wydatek nie byłby poniesiony lub też poniesiony byłby w mniejszej wysokości.

Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu nastąpi jednak także wtedy, gdy szkoda dla interesów finansowych Unii Europejskiej ma charakter jedynie potencjalny. Chodzi wiec tutaj o taką sytuacje, gdy rzeczywista szkoda nie wystąpiła ale szkoda taka mogła wystąpić. Również i w tym przypadku polegać ona musiałaby na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. W takim przypadku dane uchybienie przepisom nie spowodowało co prawda szkody (albo nie można tego ustalić), ale taką szkodę spowodować potencjalnie mogłoby. Chodzi tutaj o takie sytuacje, gdy dane uchybienie mogło prowadzić do takiej szkody.

Należy zatem sformułować stanowisko, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej. Korekta może być bowiem nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii.

Każdorazowo musi być więc wykonana operacja myślowa polegająca na przypisaniu danemu uchybieniu przepisom szkody rzeczywistej lub ryzyka powstania szkody potencjalnej. W przypadku szkody rzeczywistej konieczne jest wykazanie za pomocą dowodów, że szkoda taka rzeczywiście powstała. W przypadku szkody potencjalnej konieczne jest wykonanie stosownego wnioskowania prowadzącego do przyjęcia, że szkoda taka mogła nastąpić. Szkoda powinna jednak być dostatecznie uprawdopodobniona, czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Należy zatem po pierwsze wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, a po drugie w oparciu o ustalony model oceny wykazać, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Wypada powtórzyć, że przy takim modelu kontroli nie każde naruszenie prawa będzie rodziło niebezpieczeństwo powstania takiej szkody. Poza zasięgiem tego uregulowania pozostanie cały szereg naruszeń nie rodzących chociażby ryzyka powstania szkody (jak także w tej sprawie).

WSA w Rzeszowie, którego stanowisko podziela tut. Sąd, uznał za słuszne stanowisko Zarządu Województwa, że każde ograniczenie konkurencji powoduje taki stan, że wyeliminowany mógł być potencjalny podmiot mogący złożyć ofertę tańszą i lepszą niż te które zostały złożone. Potencjalne wykluczenie takiego podmiotu z przetargu powoduje potencjalne ryzyko powstania szkody w budżecie i sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez wybór oferty droższej niż taka, która mogłaby być zgłoszona. Jednak nie każde uchybienie w obowiązkach informacyjnych prowadzi do ograniczenia konkurencji, a tym samym naraża budżet Unii na potencjalną stratę.

W ocenie Sądu nie każda rozbieżność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 pzp wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie każda rozbieżność ogranicza konkurencję, a skoro tak nie każda prowadzi do powstania potencjalnej szkody.

Z pewnością konkurencyjność będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach (dostępne w BZP, który stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów, niż te które obowiązują w rzeczywistości. W takim bowiem przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych (trudnych) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków, które w rzeczywistości obwiązywały do niego by przystąpiła.

Na odwrót można by stwierdzić, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków nie ogranicza konkurencji (w aspekcie uprawdopodobnienia szkody) bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste - trudniejsze.

Takich też sytuacji dotyczy większość orzeczeń sądów administracyjnych odnoszących się do uchybień w obowiązkach informacyjnych, w tym także powołane przez organ wyroki: WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 93/15, WSA w Łodzi z 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 381/17.

Odnosząc ten model oceny pozwalający na dokonanie wnioskowania polegającego na uprawdopodobnieniu możliwości wystąpienia szkody na skutek naruszenia przepisów informacyjnych Sąd uznał, że organ naruszył prawo materialne przyjmując, że powstaniem potencjalnej szkody groziły wskazane w decyzji naruszenia obowiązków informacyjnych.

Dokonując oceny naruszeń w zakresie publikacji warunków uczestnictwa w przetargu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i sytuacji ekonomicznej lub finansowej skarżący jakkolwiek naruszył prawo, to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Oceniając bowiem te naruszenia w ramach wyżej wskazanego modelu zakładającego wystąpienie tego naruszenia tylko w sytuacji, gdy wzajemne odniesienie się tekstu ogłoszonego do rzeczywistych i obowiązujących warunków ogranicza konkurencję poprzez podanie warunków trudniejszych do spełnienia niż rzeczywiście obowiązujące stwierdzić trzeba, że w tych dwóch przypadkach taka sytuacja nie zachodzi.

W zaskarżonej decyzji organ podniósł, że w ogłoszeniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków, robót budowlanych (bez określenia, o jakie roboty budowlane chodzi, jak również bez wskazania jej wartości). Jak wskazał organ powyższe oznacza, że, że przedłożenie przez wykonawcę wykazu zrealizowania jakichkolwiek robót budowlanych wypełniałoby postawiony warunek. W zmienionych warunkach SIWZ określono warunki trudniejsze do spełnienia - wprowadzono wymóg udokumentowania co najmniej dwóch roboty budowlane drogowe o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto. W efekcie został ogłoszony w BZP warunek łatwiejszy do spełnienia niż wymagany. Zatem podmiot, co już podkreślono powyżej, nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste - trudniejsze.

Podobnie sytuacja zachodzi odnośnie przypadku drugiego. Z ogłoszenia wynikało, aby wykonawca udokumentował, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (bez określenia sumy gwarancyjnej). Powyższe oznacza, co zaważył organ, że przedłożenie przez wykonawcę polisy na jakąkolwiek kwotę wypełniałoby postawiony warunek. Natomiast w modyfikacji SIWZ dopuszczono wykonawcę, który posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 50.000,00 zł.

Zdaniem Sądu w tych dwóch sytuacjach organ nie wykazał, aby uprawdopodobniona była potencjalna szkoda dla budżetu Unii. Samo bowiem występowanie różnicy pomiędzy warunkami ogłoszonymi a rzeczywiście występującymi nie musi prowadzić do powstania potencjalnej szkody poprzez ograniczenie konkurencji. Należy podzielić stanowisko, że podmiot nie wypełniający warunków łatwiejszych do spełnienia lub nie podejmujący się ich spełnienia nie spełnia też warunków trudniejszych i nie podejmie się ich spełnienia.

Dlatego też w tych dwóch przypadkach w ocenie Sądu organ nie uprawdopodobnił, że uchybienia w publikacji stanowią o nieprawidłowościach z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Jak już zaznaczono powyżej organ winien przeprowadzić rozważania, z których miało wynikać logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W niniejszej sprawie tego zabrakło. Podnoszony przez organ w wielu miejscach w treści uzasadnienia decyzji argument, że brak publikacji zmian ogłoszenia o zamówieniu w BZP przez Zamawiającego mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem, ponieważ potencjalny wykonawca, analizując SIWZ (zamieszczone na stronie internetowej) z treścią ogłoszenia o zamówieniu zamieszczone w szczególności w BZP, w związku z tym, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, gdyż nie byłby w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji, czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne, nie jest w ocenie Sądu przekonujący. Trudno przyjąć, że potencjalny wykonawca, który zapoznał się z ogłoszeniem i modyfikacjami w SIWZ w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej miał trudności z odczytaniem, które warunki rzeczywiście obowiązują.

Naruszenie zasady konkurencyjności należy upatrywać raczej w tym, że w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu, co wynika również z zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejskiej, na co przecież zwrócił uwagę organ w zaskarżonej decyzji, jak też z orzecznictwa sądów administracyjnych.

W związku z tym organ przyjmując, że te dwie sytuacje, wskazane w zaskarżonej decyzji, stanowią podstawę do przyjęcia korekty finansowej naruszył prawo materialne, a to art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W świetle powyższego nie jest zasadne i konieczne rozważanie czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej, w szczególności czy zrealizował obowiązek dostosowania wartości zastosowanej korekty finansowej do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej oraz zapewnienia jej współmierności do wskazanej nieprawidłowości.

Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie związany dokonaną przez Sąd oceną prawną.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.