DPP/WOPI/023/663/7/12/13/PR - Podoutsourcing w działalności inwestycyjnej banków.

W nawiązaniu do pisma Związku Banków Polskich z 21 lutego br. w sprawie problemów interpretacyjnych powstałych w związku z nowelizacją ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.; dalej: "p.b.") w zakresie outsourcingu, w kontekście relacji reżimów prawnych odnoszących się do zagadnienia outsourcingu w trybie przepisów p.b. i ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.; dalej: "u.o.i.f.") Departament Prawny Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego przedstawia poniżej swoją opinię w przedmiotowej kwestii.

Nadzór finansowy podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko, zgodnie z którym przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w przypadku banków wykonujących czynności na podstawie art. 70 ust. 2 tej ustawy, nie przewidują w zakresie czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1-7 u.o.i.f., możliwości stosowania podoutsourcingu. Zgodnie z art. 70 ust. 4 tej ustawy, w zakresie wykonywania czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1 -7, do banku wykonującego te czynności zawsze mają zastosowanie m.in. przepisy art. 81a-81g ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Powołany art. 70 ust. 4 tej ustawy wyraźnie wyłącza możliwość stosowania prawa bankowego w zakresie, w jakim odsyła do stosowania wskazanych w nim przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Należy więc przyjąć, iż jest to przepis szczególny, rozstrzygający, jaki reżim prawny powinien mieć zastosowanie w odniesieniu do działalności banków, podejmowanej na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W konsekwencji, bank zobowiązany jest stosować w sposób niezależny dwa reżimy: w zakresie działalności, obejmującej wykonywanie czynności wymienionych w art. 69 ust. 2 pkt 1-7 - zasady określone w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, a w zakresie czynności podejmowanych na podstawie prawa bankowego - przepisy tej ustawy. W przypadku zatem gdy dana usługa obejmuje zarówno świadczenie z zakresu czynności wskazanych w art. 69 ust. 2 pkt 1-7 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz z zakresu czynności uregulowanych przez prawo bankowe, niedopuszczalne jest zastosowanie podoutsourcingu w odniesieniu do tej części usługi, która wykonywana jest na podstawie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Outsourcowanie czynności wskazanych w art. 81a ust. 1 u.o.i.f. może być dokonane wyłącznie przez firmę inwestycyjną oraz, w związku z odesłaniem z art. 70 ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, przez bank, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Przedsiębiorca, z którym zawarto taką umowę, nie może powierzyć innemu podmiotowi czynności, do których wykonywania zobowiązał się w umowie, zawartej na podstawie art. 81a ust. 1 ustawy. Należy przy tym podkreślić, że zawierając umowę, o której mowa w art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, bank musi wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 81b ust. 2 tej ustawy, a zatem upewnić się, że podmiot, z którym umowa ma być zawarta, spełnia warunki wskazane w art. 81b ust. 1 pkt 1-5 oraz podjąć czynności zapewniające, że spełnione będą także warunki, o których mowa w art. 81b ust. 1 pkt 6-10.

W tym miejscu Departament Prawny UKNF pragnie zwrócić uwagę, że omawiana kwestia była już analizowana w literaturze przedmiotu, jeszcze przed dokonaniem transpozycji do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2006/73/ WE z 10 sierpnia 2006 r. (dalej: "MiFID II"), wprowadzającej środki wykonawcze do Dyrektywy 2004/39/WE (dalej: "MiFID") w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy. Wskazywano wówczas wyraźnie na istnienie kolizji pomiędzy regulacjami MiFID a art. 6a-6d p.b. Omawiana kolizja występuje oczywiście tylko w odniesieniu do instytucji kredytowych (banków), które wykonują usługi i działalność inwestycyjną w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2 MiFID - takimi instytucjami w Polsce są banki prowadzące działalność maklerską (art. 111 u.o.i.f.) oraz banki, które w ramach działalności bankowej wykonują niektóre ze wskazanych wyżej usług inwestycyjnych (art. 70 ust. 2 u.o.i.f.). Stwierdzono wówczas, że w zakresie objętym kolizją przepisy, w których dokona się transpozycji regulacji MiFID w zakresie outsourcingu do prawa krajowego (implementowane w art. 81a-81g u.o.i.f.), będą miały pierwszeństwo przed art. 6a-6d p.b. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że regulacje MiFID dotyczące outsourcingu oraz przepisy, które je transponują do prawa krajowego, mają charakter kompleksowy oraz szczególny w stosunku do regulacji prawa bankowego i z tego względu, w obszarze objętym kolizją, w całości wykluczają stosowanie art. 6a-6d p.b. do spraw tam unormowanych (szerzej na temat: T. Czech, E. Szlachetka, Outsourcing działalności firm inwestycyjnych według MiFID, cz. I i cz. II, Prawo Bankowe 2008, nr 2-3).

Mając na względzie powyższe Departament Prawny UKNF stoi na stanowisku, iż nie można przyjąć, że przepis art. 70 ust. 2 u.o.i.f. zezwala bankom na skorzystanie z reżimu przepisów art. 6a-6d prawa bankowego w odniesieniu do czynności wykonywanych w reżimie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Za niedopuszczalny należy uznać zatem podoutsourcing czynności wykonywanych na podstawie art. 70 ust. 2 u.o.i.f.