Kardas Piotr (red.), Sroka Tomasz (red.), Wróbel Włodzimierz (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, tom I

Zaskakiwać nie powinno, że przygotowanie niniejszego szkicu zajęło nam sporo czasu. Przecież w opracowaniu rozpoczynającym dwutomową Księgę Jubileuszową, zawierającą ponad 160 artykułów autorów sprawujących najwyższe urzędy oraz zajmujących się analizami jurydycznymi wszystkich bez mała działów prawa, nie mogliśmy się ograniczyć do kilku stron życiorysu Jubilata, przeplatanego datami i tytułami prac naukowych. Zarazem prezentacja wszystkich obszarów i wątków działalności naukowej i publicznej Profesora Andrzeja Zolla objętościowo wykraczałaby znacznie poza ramy zwyczajowo przyjmowane dla tego typu tekstów. Poszukując rozwiązania optymalnego, wybraliśmy formułę kompromisową i w pewnym sensie tradycyjną: złoty środek. Zamieszczona poniżej analiza najważniejszych obszarów działalności publicznej Profesora Andrzeja Zolla oraz Jego dorobku naukowego - to nasz subiektywny wybór tego, co jako Jego uczniowie uznaliśmy za najistotniejsze w dotychczasowej wielopłaszczyznowej działalności naszego Mistrza. Za wybór ten bierzemy pełną odpowiedzialność, zarówno w aspekcie tego, co w nim umieszczono i pominięto, jak też rozłożonych w tekście akcentów i proporcji, co dotyczy zwłaszcza prezentacji koncepcji i oryginalnych tez naukowych sformułowanych przez Profesora Andrzeja Zolla, a także przypisanych mu przez nas inspiracji w zakresie treści obowiązującego prawa i praktyki orzeczniczej.

***

Z perspektywy jednostki pojawić się musi pytanie, czy Andrzej Zoll mógł nie zostać prawnikiem i Profesorem Uniwersytetu Jagiellońskiego, czy jego osobiste i zawodowe losy mogły potoczyć się inaczej, niż od pokoleń ma to miejsce w rodzinie Zollów? Początkowo wszystko wskazywało, że uniknie rodzinnego przeznaczenia znaczonego nazwiskami znamienitych przedstawicieli rodu: Fryderyka Zolla starszego i Fryderyka Zolla młodszego. Na przekór związkom rodziny ze stolicą Małopolski urodził się nie w Krakowie, ale w Sieniawie - 27 maja 1942 roku. Potem, aż do 18. roku życia, z krótkimi przerwami mieszkał w Warszawie, kończąc tam edukację na poziomie średnim w znamienitym Liceum Ogólnokształcącym im. Tadeusza Rejtana. Towarzysząca czasom licealnym fascynacja medycyną, której zewnętrznym przejawem były składane nieśmiało deklaracje o wyborze medycyny właśnie jako kierunku przyszłych studiów, ustąpiła z biegiem czasu - jak sam określa - pragmatyzmowi wskazującemu na prawo jako przedmiot studiów uniwersyteckich. Ostatecznie w przypadku Profesora Andrzeja Zolla po raz kolejny potwierdziła się znana maksyma, że przeznaczeniu nie można jednak uciec, i kiedy młody Warszawiak w roku 1959 pojawia się w Krakowie, zapisuje się oczywiście na Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. W ten sposób już u progu związków z Uniwersytetem Jagiellońskim wpisuje się w rodzinną tradycję, by z biegiem czasu stać się jej godnym i znamienitym kontynuatorem.

W książce poświęconej swojej rodzinie Profesor Andrzej Zoll nie wyjaśnia przyczyn, dla których w czasie studiów zainteresował się akurat prawem karnym i ostatecznie wybrał seminarium magisterskie prowadzone przez profesora Władysława Woltera, jednego z najwybitniejszych polskich karnistów. Opisany jednak w tej książce sposób uzyskania przez niego w dniu 1 listopada 1964 r. stanowiska asystenta w Katedrze Prawa Karnego UJ (przy szczególnym udziale Opatrzności) , wyraźnie dowodzi, że wybór tej właśnie dyscypliny naukowej, podobnie jak wybór prawa jako kierunku studiów i badań naukowych, w niewielkim tylko stopniu pozostawał w sferze swobodnych decyzji Jubilata.

W Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego Profesor Andrzej Zoll przechodził kolejno wszystkie szczeble kariery naukowej, pełniąc funkcję asystenta, adiunkta, docenta, wreszcie profesora Uniwersytetu Jagiellońskiego, ostatecznie zaś przejmując jej kierownictwo w roku 1994. Uniwersytetowi Jagiellońskiemu i Katedrze Prawa Karnego pozostaje wierny do dzisiaj, choć przecież nie była ona jedynym miejscem działalności naukowej i publicznej Jubilata. Prowadził seminaria doktorskie na KUL oraz Uniwersytecie im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego, a obecnie wykłada w Wyższej Szkole Prawa i Administracji w Przemyślu/Rzeszowie. Niezależnie od mniej lub bardziej formalnych związków z innymi ośrodkami akademickimi, to w Katedrze Prawa Karnego Profesor Andrzej Zoll prowadził podstawowe badania naukowe, tutaj też zajmował się w najszerszym zakresie i z największymi sukcesami kształceniem wielu roczników studentów i liczonych już dzisiaj w dziesiątki przedstawicieli nauki prawa karnego. Konsekwentnemu rozwojowi twórczości naukowej towarzyszył od połowy lat siedemdziesiątych ubiegłego stulecia proces nawiązywania i rozwijania kontaktów międzynarodowych.

Lata siedemdziesiąte dwudziestego wieku to bowiem okres ponownego, po trwającej prawie trzydzieści lat przerwie, nawiązywania kontaktów z nauką niemiecką. Profesor Andrzej Zoll był jednym z pierwszych stypendystów Instytutu Maxa Plancka Prawa Karnego Porównawczego i Zagranicznego we Fryburgu Bryzgowijskim, kierowanego wówczas przez prof. H.-H. Jeschecka. Nawiązane kontakty owocowały potem przez lata, najpierw ścisłą współpracą z Instytutem Maxa Plancka i jego kolejnymi dyrektorami, potem także innymi ośrodkami naukowymi w Niemczech, Szwajcarii i Austrii. Trudno byłoby w tym miejscu wymieniać wszystkie wspólne projekty naukowe, seminaria i konferencje. Dla nauki prawa karnego w Krakowie owe kontakty inspirowane i rozwijane przez Profesora Andrzeja Zolla miały kapitalne znaczenie. W latach osiemdziesiątych i pierwszej połowie lat dziewięćdziesiątych bieżąca wymiana myśli z nauką niemiecką wyznaczała także standard dla prac badawczych prowadzonych w Krakowie.

Z kolei lata dziewięćdziesiąte XX wieku przyniosły szczególne zaangażowanie publiczne Jubilata: najpierw uczestnik obrad Okrągłego Stołu, potem Przewodniczący Państwowej Komisji Wyborczej, sędzia Trybunału Konstytucyjnego (a od 1994 roku jego Prezes), Przewodniczący Rady Legislacyjnej, Rzecznik Praw Obywatelskich, Zastępca Przewodniczącego Komisji do Spraw Reformy Prawa Karnego tworzącej nowy kodeks karny; Przewodniczący Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, członek Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów Naukowych, członek rozlicznych gremiów publicznych i inicjatyw obywatelskich.

Trudno w istocie ocenić wpływ, jaki prof. Andrzej Zoll wywarł na kształtowanie się i rozumienie standardów demokratycznego państwa prawa przez wykonywanie wspomnianych wyżej funkcji publicznych. Zarówno orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, których był współautorem, czy też wystąpienia w roli Rzecznika Praw Obywatelskich są trwałym dorobkiem polskiej kultury prawnej. Szczegółowa ich prezentacja wymagałaby sporządzenia odrębnego, jeszcze obszerniejszego opracowania .

Podobnie jest z oceną wpływu Profesora Andrzeja Zolla na proces prawodawczy. Analizując przebieg prac Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego, bardzo łatwo wskazać przepisy obowiązującego kodeksu karnego, które powstały z bezpośredniej inspiracji Jubilata: w zakresie samej tylko części ogólnej warto wymienić przynajmniej te najważniejsze: określenie zasady winy z (art. 1 § 3 k.k.), określenie warunków odpowiedzialności za skutkowe przestępstwo popełnione przez zaniechanie (art. 2 k.k.), określenie umyślności i nieumyślności (art. 9 k.k.), regulacja czynu ciągłego i ciągu przestępstw (art. 12 i 91 k.k.), wyodrębnienie podżegania i pomocnictwa jako odrębnych typów czynów zabronionych, a nie form zjawiskowych przestępstwa, uregulowanie błędu co do znamienia kontratypu i okoliczności wyłączającej winę (art. 28 i 29 k.k.), ujęcie dyrektyw sądowego wymiaru kary (art. 53 k.k.), regulacja zasad łączenia kar i środków karnych, w tym w szczególności odnosząca się do problematyki łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (art. 89 k.k.). Bez trudu odnaleźć można także inspiracje Profesora Andrzeja Zolla w zakresie konstrukcji przewidzianych w części szczególnej kodeksu karnego z 1997 r., by wskazać jedynie tytułem przykładu rozwiązanie podstaw odpowiedzialności karnej za przeprowadzenie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta (art. 192 k.k.), nowe ujęcie przestępstw przeciwko mieniu z użyciem przemocy, modyfikacje konstrukcji niektórych przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu, zakres podstaw i wyłączenia odpowiedzialności za zniesławienie (art. 212 i 213 k.k.), by wymienić tylko najważniejsze.

Doświadczenie orzekania w Trybunale Konstytucyjnym miało chyba zasadniczy wpływ na pojawienie się w latach dziewięćdziesiątych szeregu publikacji Profesora Andrzeja Zolla poświęconych konstytucyjnym podstawom prawa karnego. Zresztą w tym okresie działał on niejako w dwóch rolach: sędziego, który przez wydawane rozstrzygnięcia tworzy w istocie nowe standardy konstytucyjne w zakresie prawa karnego w budującym się państwie prawnym. Z drugiej zaś strony - teoretyka i dogmatyka, którego analizy naukowe zapełniały istotna lukę w dorobku polskiej doktryny prawa karnego w tym zakresie.

Nieprzerwanie trwające także w okresie pełnienia przez Profesora Andrzeja Zolla funkcji publicznych i pieczołowicie pielęgnowane kontakty z nauką niemiecką stanowiły nie tylko niezwykle znaczący i inspirujący czynnik w prowadzonych przez cały czas badaniach naukowych, lecz owocowały także serią artykułów publikowanych w karnistycznych czasopismach niemieckojęzycznych. Pisane najpierw wyłącznie z perspektywy dogmatyka prawa karnego, później także sędziego Trybunału Konstytucyjnego analizującego konstytucyjne podstawy prawa karnego, Rzecznika Praw Obywatelskich spoglądającego na prawo karne z punktu widzenia złożonego systemu regulacji chroniących prawa człowieka, w różnych okresach w różnorodny sposób stanowiły pomost między polską kulturą prawną a kulturą krajów starej Europy. Jakkolwiek publikowane głównie w języku niemieckim, z uwagi na jego znaczenie w sferze teoretycznych analiz prawa karnego, swym oddziaływaniem wykraczały daleko poza krąg niemieckojęzycznych krajów Środkowej Europy. Trudno przecenić ich znaczenie. W okresie przed przełomem politycznym, w czasach podzielonej Europy pozwalały przynajmniej w obszarze nauki prawa karnego skutecznie zapobiegać izolacji tej sfery kultury prawnej w Polsce i sowietyzacji polskiego prawa. Po przełomie demokratycznym, stanowiły jednej z istotniejszych elementów interkulturowej debaty o szeroko rozumianym prawie karnym. Była to zresztą sytuacja bez precedensu w ówczesnym bloku komunistycznym. To m.in. zasługa Profesora Andrzeja Zolla, że w momencie gdy przyszło tworzyć nowy kodeks karny w państwie demokratycznym, jego podstawę stanowiły analizy dogmatyczne nawiązujące do najbardziej aktualnych koncepcji i teorii prawa karnego. Ożywione kontakty z nauką niemiecką nadały szczególny rys twórczości naukowej Profesora Andrzeja Zolla, a przez niego także całej krakowskiej szkole prawa karnego. Nawiązywały jednocześnie do korzeni dogmatyki prawa karnego tworzonej przez prof. Władysława Woltera - stąd można mówić o kontynuacji pewnego sposobu uprawiania prawa karnego, który bywa niekiedy określany Krakowską Szkołą Prawa Karnego.

Między innymi dzięki stałej obecności naukowej Profesora Andrzeja Zolla w niemieckojęzycznych czasopismach oraz ośrodkach badawczych i uniwersytetach, polska karnistyka pozostawała w europejskim obiegu naukowym nie tylko w charakterze biernego uczestnika. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Jubilat jako jeden z nielicznych reprezentantów nauk penalnych otrzymał prestiżową nagrodę Aleksandra von Humboldta. Zakorzenienie w dogmatycznej tradycji prawa karnego, stanowiącej o ciągłości polskiej nauki prawa oraz otwarcie na nowe prądy, w tym w szczególności inspiracje wynikające z ustaleń współczesnej teorii prawa, stanowią charakterystyczny i w pewnym zakresie niepowtarzalny rys twórczości naukowej Jubilata. To właśnie szczególne połączenie tradycyjnego podejścia dogmatycznego do prawa karnego z ustaleniami współczesnej teorii prawa stanowiło punkt wyjścia dla koncepcji, które na stałe wpisały się do polskiej nauki prawa, istotnie zmieniając jej metodologiczne i merytoryczne oblicze. Nie sposób w krótkim, wstępnym przecież opracowaniu, przedstawić wszystkie oryginalne ujęcia i koncepcje Jubilata, można jednak wskazać te obszary, w których Profesor Andrzej Zoll wyznaczał nowe kierunki badań, wpisując się w sposób trwały do dorobku polskiej dogmatyki prawa karnego.

Niewątpliwym osiągnięciem w nauce prawa karnego pozostaje przeprowadzona przez Profesora Andrzeja Zolla analiza struktur normatywnych, jakimi posługuje się prawo karne, w szczególności normy sankcjonowanej i sankcjonującej. Koncepcja norm sprzężonych, opracowana w teorii prawa, stała się niezmiernie efektywnym instrumentem rozwiązania szeregu kwestii dogmatycznych. Kiedy w 1991 r. ukazał się w Krakowskich Studiach Prawniczych artykuł O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego , pojęcie normy sankcjonowanej i sankcjonującej praktycznie nie było wykorzystywane w dogmatyce prawa karnego, w której dominowała tradycyjna, trójelementowa koncepcja normy. Poszczególnych zagadnień dogmatycznych nie analizowano zresztą w kontekście normatywnym, utożsamiając najczęściej przepis prawa z norma prawną. Konsekwentne rozwijanie koncepcji norm sprzężonych przez Profesora Andrzeja Zolla otwarło zupełnie nowe pola badawcze, które w krótkim czasie zaowocowało nowymi pracami odwołującymi się bezpośrednio do koncepcji norm sprzężonych. Same te pojęcia w przeciągu kilkunastu lat zakorzeniły się w języku polskiej karnistyki oraz orzecznictwie sądowym. Spojrzenie na prawo karne, jako system norm sankcjonowanych i sankcjonujących, stanowi także o odrębności polskiej teorii prawa karnego w stosunku do pokrewnej jej nauki niemieckiej. Doprowadziło także do przewartościowania szeregu konstrukcji prawnokarnych, takich jak: zbieg przepisów, kontratypy, przypisanie skutku, warunki odpowiedzialności za przestępstwo popełnione przez zaniechanie, bezprawność, reguły intertemporalne.

Norma sankcjonowana w ujęciu Profesora Andrzeja Zolla nie sprowadza się wyłącznie do formalnego zakazu lub nakazu określonego zachowania. Swój sens normatywny czerpie ona z ochrony dobra prawnego (interesu prawego). Zrelacjonowanie normy sankcjonowanej do dobra prawnego i reguł postępowania z tym dobrem pozwoliło Jubilatowi na wprowadzenie dodatkowych kryteriów do oceny zachowania niezgodnego z normą sankcjonowaną. Dla przyjęcia sprzeczności z tą normą (bezprawności) nie jest wystarczające samo formalne naruszenie zakazu lub nakazu. Oceniane zachowanie ma faktycznie naruszać lub zagrażać dobru prawnemu, dla którego ochrony nakaz ten lub zakaz został ustawiony, w sposób sprzeczny z regułami postępowania z dobrem prawnym. Dla odpowiedzialności karnej nie jest więc wystarczające samo nieposłuszeństwo formalnym zakazom lub nakazom prawa, ale konieczne jest ustalenie dodatkowo faktycznego zagrożenia dla chronionych prawem wartości. Nietrudno dostrzec w tej koncepcji próbę uadekwatnienia zakresu odpowiedzialności karnej, a równocześnie dystansowania się do prawa karnego, w którym przestępność czynu wynikałaby z samego faktu nieposłuszeństwa zakazom lub nakazom ustanowionym przez władze państwową . Miało to szczególne znaczenie w okresie państwa autorytarnego i stwarzało intelektualne narzędzie do obrony autonomii tej dziedziny prawa przed jego instrumentalnym wykorzystywaniem w celach politycznych. W koncepcji Profesora Andrzeja Zolla, warunkujące bezprawność zagrożenie dla dobra prawnego powinno mieć rzeczywisty charakter, zaś samo pojęcie dobra prawnego pozwalało na odniesienie go do rzeczywistych wartości społecznych, które nie musiały pokrywać się z interesami grupy sprawującej władzę.

Rozwijanie koncepcji uadekwatniających zakres odpowiedzialności karnej i równocześnie obiektywizujących przesłanki stosowania sankcji karnej ma przede wszystkim zakorzenienie w wielokrotnie podkreślanej przez Profesora Andrzeja Zolla zasadzie traktowania prawa karnego jako ultima ratio. Prawo karne, z uwagi na środki, jakimi operuje, głęboko ingerującymi w prawa i wolności osobiste, domaga się usprawiedliwienia i racjonalizacji. Nie może być w związku z tym używane jako samodzielny instrument do regulowania stosunków społecznych . Stąd przekonanie Jubilata, że tylko wyjątkowo przepisy prawa karnego stanowią podstawowe źródło norm nakazu i zakazu. Co do zasady norma sankcjonowana powinna być zakorzeniona w innych dziedzinach prawa, zaś celem regulacji prawnokarnych jest przydanie sankcji karnej tam, gdzie zachowania naruszające normę sankcjonowaną wykazują odpowiedni stopień karygodności.

Konsekwencją takiego ujęcia normy sankcjonowanej jest twierdzenie o jednolitym charakterze bezprawności, którą oceniać trzeba w kontekście całego systemu prawnego. Także i w tym przypadku można mówić o szczególnej wrażliwości Jubilata na dyrektywy wynikające z gwarancyjnej funkcji prawa karnego. Obywatel ma prawo do jednoznaczności w ocenie tego, czy jego zachowanie narusza prawo, czy też nie. Monistycznie pojmowana bezprawność, jako warunek odpowiedzialności karnej, mocniej wiązała regulacje prawa karnego z całością systemu prawnego, podkreślając jego subsydiarną rolę.

Bezprawność czynu warunkowana jest nie tylko sprowadzeniem zagrożenia lub naruszenia dobra prawnego, ale także naruszeniem reguł postępowania z dobrem prawnym. Reguły te wyznaczają według koncepcji Profesora Andrzeja Zolla, stopień tolerancji dla ryzyka, który jest niezbędny w życiu społecznym. To jeszcze jedno kryterium uadekwatnienia przesłanek odpowiedzialności karnej. Warunek naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym Profesor Zoll odnosi zarówno do typów umyślnych, jak i typów nieumyślnych, podkreślając, że w perspektywie oceny bezprawności, strona podmiotowa czynu nie ma zasadniczego znaczenia, bezprawność ma bowiem charakter oceny zobiektywizowanej odniesionej do przedmiotowych elementów czynu .

Profesor Andrzej Zoll jest w Polsce jednym z najbardziej prominentnych i konsekwentnych przedstawicieli tzw. czystej normatywnej koncepcji winy i oddzielenia strony podmiotowej czynu zabronionego od przesłanek zarzucalności negatywnej oceny tego czynu sprawcy. Znalazło to swoje odzwierciedlenie w obowiązującym kodeksie karnym - zarówno w sposobie określenia umyślności i nieumyślności, jak też okoliczności wyłączających winę. W pewnej mierze stanowi to wynik Jego badań dotyczących szczególnych okoliczności usprawiedliwiających sprawcę czynu zabronionego oraz konieczności wyodrębnienia w ramach tych okoliczności kontratypów i okoliczności wyłączających winę . Z drugiej jednak strony wynikało z przekonania Jubilata, że nie można zagadnienia winy sprowadzać wyłącznie do psychologicznie pojmowanego zamiaru, co w przypadku nieumyślności mogło prowadzić do pełnej obiektywizacji odpowiedzialności karnej. Teza Profesora Andrzeja Zolla, że winę można przypisać wyłącznie temu, kto mógł się zachować zgodnie z prawem, a więc kto posiadał subiektywną możliwość wyboru alternatywnego zachowania, wskazywała na znacznie szerszy krąg okoliczności potencjalnie usprawiedliwiających sprawcę.

Teoretyczne objaśnienie wewnętrznych relacji zachodzących pomiędzy poszczególnymi, określonymi w ustawie przesłankami, których wystąpienie uzasadnia przydanie określonemu zachowaniu atrybutu przestępstwa, znaczenia ich wewnętrznej strukturalizacji w procesie analizy dogmatycznej oraz stosowania prawa, wreszcie wynikającego z owego strukturalnego uporządkowania modelu prawnokarnego wartościowania, stanowi jednej z istotniejszych wątków twórczości naukowej Profesora Andrzeja Zolla. Problem struktury przestępstwa stanowił nie tylko wielokrotnie przedmiot szczególnie wnikliwych analiz prowadzonych przez Andrzeja Zolla, lecz także przedmiot stopniowej ewolucji prezentowanego teoretycznego ujęcia. Odrzucając klasyczne ujęcie wewnętrznej struktury przestępstwa, Profesor Andrzej Zoll przedstawił początkowo oryginalne czteroelementowe ujęcie wewnętrznej struktury, obejmującej płaszczyzny: bezprawności, karalności, karygodności i winy, by następnie pod wpływem prac opartych na przedstawionym przez Jubilata modelu teoretycznym, modyfikować koncepcję poprzez przeniesienie czynu do wewnętrznej struktury przestępstwa i uczynienie z tego elementu pierwszej płaszczyzny prawnokarnego wartościowania, przy jednoczesnym wskazaniu, że przednormatywną podstawą oceny jest wykreślony przy pomocy kryteriów normatywnych fragment zachowania się człowieka. W tym ujęciu, powszechnie przyjmowanym w polskiej dogmatyce prawa karnego, czyn postrzegany jest jako zestaw rekonstruowanych z aktualnego paradygmatu kulturowego cech, jakie spełniać musi zachowanie, by mogło stanowić podstawę odpowiedzialności karnej. Spoglądając na ostateczny kształt wewnętrznej struktury przestępstwa przedstawionej przez Profesora Andrzeja Zolla, łatwo dostrzec, że w porównaniu do ujęcia klasycznego jako dodatkowe, konstytutywne przesłanki przestępczości czynu pojawiły się czyn oraz karygodność. Karygodność postrzegana jest w tym ujęciu jako indywidualna właściwość wartościowanego czynu, przesądzająca o odpowiednim natężeniu zawartości bezprawia, uzasadniającym nie tylko jego negatywną ocenę, lecz także przypisanie odpowiedzialności karnej w razie spełnienia pozostałych przesłanek wynikających z wewnętrznej struktury przestępstwa. Karygodność staje się w tym ujęciu materialnoprawnym odpowiednikiem zasady procesowego oportunizmu, umożliwiającego odstąpienie od reakcji prawnokranej w sytuacji, gdy z uwagi na atypowo niską zawartość bezprawia, konkretne zachowanie realizujące pozostałe przesłanki odpowiedzialności, jawi się jako czyn bagatelny, z tego właśnie powodu uzasadniający odstąpienie od określonego przez przepisy prawa karnego sposobu reagowania. I w tym także widoczne jest przywiązanie Jubilata do respektowania w prawie karnym zasady ultima ratio.

W badaniach naukowych prowadzonych przez Profesora Andrzeja Zolla znaczące miejsce zajmują publikacje poświęcone problematyce zbiegu przepisów oraz zbiegu przestępstw. W szeregu prac dotyczących ogólnych zagadnień dogmatycznych i metodologicznych Profesor Andrzej Zoll zawarł autorskie ujęcie stanowiące podstawę uzupełnienia koncepcji klasyfikacji i modelu rozstrzygania przypadków zbiegu przedstawionych w połowie XX wieku przez Władysława Woltera . Nie ma wątpliwości, że w zakresie problematyki zbiegu, obejmującej zarówno zbieg przepisów, jak i zbieg przestępstw, Andrzej Zoll przez cały okres twórczości naukowej pozostawał wierny zarówno Wolterowskiej metodzie, jak i ogólnej koncepcji rozwiązywania przypadków zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw. Przyjmując za niepodważalny punkt wyjścia Wolterowską koncepcję istoty przestępstwa, opartą na koncepcji jedności oraz nabudowany na niej model rozwiązywania zbiegu przepisów ustawy, Profesor Andrzej Zoll podejmował zarazem niezwykle interesujące badania w sferze nieobjętej zakresem eksploracji naukowej W. Woltera, mające na celu powiązanie dogmatycznej analizy problematyki zbiegu przepisów z teoretycznoprawnymi rozważaniami nad strukturą i treścią dekodowanych z przepisów prawa karnego norm . W pionierskim z tej perspektywy opracowaniu poświęconym zagadnieniu normy prawnej z punktu widzenia prawa karnego Profesor Andrzej Zoll wskazywał na znacznie treści normy sankcjonowanej i sankcjonującej w procesie ustalania charakteru zbiegu, w szczególności zaś w sferze kwalifikacji ujawniającego się prima facie zbiegu przepisów jako pozornego, pomijalnego lub uwzględnianego w podstawie kwalifikacji prawnej . Ustalenia dotyczące dekodowanych z przepisów prawa karnego struktur normatywnych wykorzystywał także dla rozwiązywania problemu zbiegu przepisów określających znamiona typów czynów zabronionych o różnych postaciach strony podmiotowej , konkurencji wzorców normatywnych określających podstawy odpowiedzialności za narażenie na niebezpieczeństwo i naruszenie dobra prawnego, a także rozstrzygania kwestii zbiegu przepisów określających podstawy odpowiedzialności za dokonanie i usiłowanie popełnienia czynu zabronionego . Przedstawiony przez Profesora Andrzeja Zolla sposób powiązania problematyki zbiegu z treścią dekodowanych z przepisów prawa karnego norm sankcjonowanej i sankcjonującej otwierał interesujące perspektywy dla eksploracji naukowej, które zaowocowały w późniejszym okresie szeregiem prac nawiązujących do wprowadzonego przez Andrzeja Zolla uzupełnienia i poszerzenia koncepcji zbiegu przepisów W. Woltera. W szczególności niezwykle interesujące i inspirujące dla polskich teoretyków prawa karnego okazało się powiązanie przyjmowanych w doktrynie prawa karnego podziałów zbiegu na tzw. pozorny, pomijalny i rzeczywisty z treścią dekodowanych z pozostających w zbiegu przepisów struktur normatywnych. Analizując piśmiennictwo karnistyczne dotyczące problematyki zbiegu przepisów w kontekście dorobku naukowego Jubilata, można bez trudu dostrzec znaczący wpływ Andrzeja Zolla, ujawniający się z jednej strony w uzupełnieniu i częściowej modyfikacji koncepcji jego Mistrza Naukowego, z drugiej w zarysowaniu niezwykle ważkiej perspektywy normatywnej, na której oparte są współczesne teoretyczne koncepcje objaśniające instytucję zbiegu przepisów oraz przyjmowane w polskim systemie prawa ustawowe sposoby jego rozstrzygania.

Jakkolwiek problematykę zbiegu przepisów Profesor Andrzej Zoll analizował głównie w kontekście przyjmowanych w doktrynie podziałów zbiegu przepisów, statusu, znaczenia, roli i charakteru tzw. reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym, wreszcie z punktu widzenia analizy poszczególnych przypadków zbiegu przepisów, to w pracach poświęconych innym niż zbieg zagadnieniom podejmował wielokrotnie fundamentalną z puntu widzenia zabiegu kwestię definiowania czynu w prawie karnym i sposobów wyznaczania jego tożsamości . Także w tym obszarze Andrzej Zoll pozostawał wierny klasycznej metodzie zarówno podejścia do problematyki czynu w prawie karnym, ja i metodzie jego definiowania, wreszcie koncepcji służącej do wyznaczania tożsamości czynu. Prace naukowe Andrzeja Zolla poświęcone tej problematyce wpisują się w charakterystyczny dla Krakowskiej Szkoły Prawa Karnego nurt rozważań dogmatycznych. Stanowią zatem w zasadniczej części kontynuację myśli i koncepcji Jego Mistrza naukowego Władysława Woltera. Zarazem charakterystyczna dla całej postawy naukowej Andrzeja Zolla otwartość sprawiła, iż nawiązując do prac młodszych karnistów powstających pod Jego kierunkiem naukowym, przedstawił w trakcie prac nad projektem kodeksu karnego z 1997 r., postulat modyfikacji przepisów wyrażającej w polskim kodeksie karnym zasadę zakazu multiplikacji przestępstw przez multiplikację ocen połączoną z zasadą jedności czynu i przestępstwa, sprowadzający się do zastąpienia wprowadzonego przez W. Woltera do przepisu statuującego zasadę zakazu multiplikacji przestępstw przez multiplikację ocen wyrażenia "jeden czyn", zwrotem "ten sam czyn". Postulat ten został przez prawodawcę w pełni zrealizowany, zaś dokonana w tym zakresie zmiana ustawowa, poza nielicznymi wyjątkami, jest uznawana w doktrynie prawa karnego za znaczącą i pozytywną. W szczególności w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zastąpienie niegdyś występującego zwrotu "jeden czyn" sformułowaniem "ten sam czyn" wskazuje na prawną metodę wyznaczania tożsamości czynu, akcentuje konwencjonalność pojęcia "czyn" w prawie karnym oraz jego powiązanie zarówno z aktualnym paradygmatem kulturowym co do przesłanek odpowiedzialności łączących się z zachowaniem człowieka, jak i nierozerwalny związek tożsamości czynu z określonymi przez prawodawcę konstrukcjami typów czynu zabronionego. W tym zakresie prace Andrzeja Zolla wpisują się we współczesne sposoby definiowania czynu w prawie karnym, koncepcje określające funkcję tego pojęcia, a także model określania relacji między procesowym a materialnoprawnym rozumieniem czynu.

Problematyka zbiegu przestępstw pojawia się w pracach Andrzeja Zolla w dwóch różnych kontekstach. Pierwszy związany jest z teoretycznymi rozważaniami dotyczącymi podstaw, zakresu i modelowego ujęcia zasad odpowiedzialności za przestępne współdziałanie oraz dające się wyróżnić stadia w pochodzie przestępstwa. Drugi odnosi się już wprost do konsekwencji wynikających z przypisania temu samemu sprawcy odpowiedzialności karnej za dwa lub więcej przestępstw popełnionych wieloma czynami, a więc do zagadnienia kary łącznej. W żadnym z wymienionych obszarów Profesor Andrzej Zoll nie opublikował opracowania monograficznego, prezentując swoje uwagi i spostrzeżenia w pracach artykułowych oraz obszernie uzasadnionych uwagach zamieszczanych w komentarzu do przepisów odnoszących się do instytucji kary łącznej. Analizując zagadnienie podstaw odpowiedzialności za sprawcze i niesprawcze postaci współdziałania, Andrzej Zoll wielokrotnie prezentował tezę, wedle której nie jest możliwy jednoczynowy zbieg przepisów określających znamiona sprawstwa pojedynczego lub sprawczych postaci współdziałania oraz przepisów określających podstawy odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, przyjmując, iż w takich wypadkach mamy zawsze do czynienia z wielością czynów, której konsekwencją jest ujawniająca się prima facie wielość przestępstw. Na tle tak zarysowanych założeń Andrzej Zoll przyjmował, iż z uwagi na wzajemne relacje między znamionami charakteryzującymi sprawcze postaci czynu zabronionego oraz znamionami charakteryzującymi niesprawcze postaci współdziałania ujawniający się we wskazanych przypadkach zbieg przestępstw uznać należy za pomijalny. Tym samym ostatecznie sprawcy przypisane zostanie tylko jedno przestępstwo popełnione w formie sprawczej oraz wymierzona zostanie jedna kara. Taki sposób podejścia rozstrzygał niejako na przedpolu zagadnienie zbiegu przepisów - poprzez przyjęcie, że podstawę prawnokarnego wartościowania stanowi w tych przypadkach wielość czynów, oraz zbiegu przestępstw - poprzez zaliczenie ujawniającego się prima facie zbiegu przestępstw do kategorii zbiegu pomijalnego. Z punktu widzenia problematyki realnego zbiegu przestępstw, a w szczególności instytucji kary łącznej, Andrzej Zoll przedstawił w trakcie prac nad projektem kodeksu karnego z 1997 r. koncepcję ustawowego rozwiązania możliwości łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, które w okresie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. stanowiło podstawę ujawniających się - zarówno w praktyce, jak i w dogmatyce prawa karnego - wątpliwości i sporów. Wedle przyjętego przez Profesora Zolla teoretycznego założenia, kara łączna stanowi swoistą instytucję prawa karnego materialnego, służącą do podsumowania na poziomie wymiaru kary całokształtu działalności przestępczej konkretnego sprawcy, której zasadniczą funkcją jest określenie zasad wymiaru jednej kary, zbudowanej na orzeczonych za poszczególne, przypisane sprawcy przestępstwa karach jednostkowych, oddającej w pełni zawartość bezprawia wynikającą z wielości popełnionych przez tego samego sprawcę przestępstw i zarazem nieprzekraczającej ogólnych ram wymiaru kary przewidzianych w kodeksie karnym, a także stwarzającej podstawę do wykonania w razie aktualizacji przesłanek uzasadniających wykonanie. Określając w powyższy sposób normatywną istotę i funkcję kary łącznej, Profesor Andrzej Zoll przesądzał zarazem, iż kara łączna nie stanowi jedynie instytucji związanej z wykonaniem kary, a więc instytucji prawa karnego wykonawczego, lecz jest szczególną odmianą wymiaru kary. To zaś skutkowało twierdzeniem, że orzeczenie kary łącznej, jako swoistego podsumowania działalności przestępczej sprawcy, jest obowiązkiem sądu, nie zaś ewentualnym przywilejem sprawcy, i ma obligatoryjny charakter. Jest w szczególności niezależne od inicjatywy skazanego oraz całkowicie niezależne od tego, czy orzeczone za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa kary wymierzone zostały z elementem probacyjnym, czy też nie, a zwłaszcza niezależnie od tego, czy kary takie podlegają wykonaniu, czy też, z uwagi na elementy probacyjne, do wykonania się nie nadają. Na tych założeniach oparte jest wprowadzone do k.k. z 1997 r. rozwiązanie umożliwiające wymierzenie kary łącznej w razie skazania sprawcy za poszczególne przestępstwa na kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania oraz stwarzające podstawy do zawieszenia wykonania kary łącznej. Wprowadzone do art. 89 k.k. z 1997 r. rozwiązanie stanowiło niewątpliwie interesujący sposób ujęcia instytucji kary łącznej oraz uczynienia z niej instrumentu służącego do rzeczywistego podsumowania na tym etapie działalności przestępczej sprawcy. W szczególności w założeniach przyjmowanych przez Andrzeja Zolla rozwiązanie umożliwiające orzeczenie kary łącznej w razie wymierzenia za pozostające w zbiegu przestępstwa kar jednostkowych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, stanowiło nie tyle ustawową podstawę do łączenia kar w takich przypadkach, co ustawową dyrektywę interpretacyjną służącą do rozstrzygnięcia na etapie procesu wykładni sporu, jaki ujawnił się na gruncie regulacji k.k. z 1969 r. Konsekwentnie Andrzej Zoll przyjmował, że wskazanie na możliwość łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, nie wyklucza bynajmniej możliwości łączenia kar orzeczonych wyłącznie z warunkowym zawieszeniem ich wykonania oraz w żadnym zakresie nie przesądza o tym, czy zbudowana w takich przypadkach kara łączna ma być karą orzekaną z warunkowym, czy też bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Akcentował również, że w razie orzeczenia kary łącznej na podstawie kar jednostkowych orzeczonych z i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania sąd ma możliwości orzeczenia kary łącznej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Wskazywał nadto, że instytucja szczególna uregulowana w art. 89 ma zastosowanie jedynie do sytuacji orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, nie odnosi się zaś do wypadków orzekania kary łącznej w ramach jednego postępowania, w którym prawnokarnej ocenie poddawanych jest wiele przestępstw popełnionych przez tego samego sprawcę. Koncepcja teoretyczna leżąca u podstaw rozwiązania zawartego zwłaszcza w art. 89 k.k. z 1997 r. stała się z chwilą wejścia w życie k.k. z 1997 r. przedmiotem wielu analiz teoretycznych oraz różnorodnych rozważań prowadzonych w związku z koniecznością stosowania tego rozwiązania w praktyce. Bez wątpienia, nośna intelektualnie i inspirująca koncepcja, z uwagi na określony paradygmat wykładniczy oraz niepełną precyzję zawartych w k.k. z 1997 r. rozwiązań, stała się na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat nie tylko źródłem inspiracji dla prowadzenia analiz teoretycznych i rozwoju dogmatyki prawa karnego w tym zakresie, lecz także podstawą sporów i wątpliwości, toczonych niejednokrotnie z dużym zaangażowaniem emocjonalnym.

Jednym z ważniejszych wątków twórczości naukowej Jubilata była i pozostaje kwestia modelowego ujęcia oraz nabudowanego na nim ustawowego rozwiązania szczególnych przypadków popełnienia przestępstwa w warunkach ciągłości. Opracowana przez Andrzeja Zolla teoretyczna koncepcja ustawowego ujęcia problemu ciągłości nawiązuje do przedstawionego przez W. Woltera w końcowym okresie twórczości naukowej rozróżnienia dwóch kategorii przypadków obejmowanych tradycyjnie jednorodnym pojęciem przestępstwa ciągłego, różniących się zarówno faktyczną podstawą, jak i normatywnym konsekwencjami. Wychodząc z założenia, że tradycyjnie ujmowane przestępstwo ciągłe obejmuje tak wypadki popełnienia przez tego samego sprawcę jednego przestępstwa wieloma zachowaniami realizowanymi w ścisłej zbieżności czasowej, w pewnym sensie na raty, jak i sytuacje popełnienia przez tego samego sprawcę wieloma czynami wielu przestępstw charakteryzujących się określonymi więzami, Andrzej Zoll zaproponował rozbicie jednorodnej konstrukcji przestępstwa ciągłego na dwie odrębne instytucje, z których pierwsza, określana mianem czynu ciągłego służyć miała do wartościowania dwóch lub więcej zachowań popełnionych w krótkich odstępach czasu jako jednego przestępstwa nabudowanego na ratalnie realizowanym jednym i tym samym "czynie ciągłym", druga zaś, określana jako ciąg przestępstw, stanowić miała szczególną podstawę do wartościowania specyficznych przypadków realnego zbiegu przestępstw, popełnionych wieloma czynami przez tego samego sprawcę, między którymi zachodziły wynikające ze zbieżności czasowej, podobnego sposobu popełnienia oraz tożsamości kwalifikacji prawnej więzy uzasadniające ostatecznie wymierzenie za tak scharakteryzowaną wielość przestępstw jednej kary, różniącej się od kary łącznej, stanowiącej typową konsekwencję realnego zbiegu przestępstw. Przedstawiony przez Andrzeja Zolla teoretyczny model rozwiązania problemu ciągłości stał się następnie podstawą konkretnych propozycji regulacji ustawowych, ostatecznie umieszczonych w obowiązującym kodeksie karnym, jako przepisy art. 12 i 91 k.k. Teoretyczna koncepcja ciągłości stanowi współcześnie podstawę funkcjonującego od 1998 r. ustawowego rozwiązania problemu ciągłości, które po początkowym okresie wątpliwości i sporów zostało stosunkowo dobrze wyjaśnione w orzecznictwie i doktrynie prawa karnego, stając się z biegiem czasu sprawnym i skutecznym narzędziem rozwiązywania problemu ciągłości przestępstwa. Warto zaznaczyć, że obowiązujące ustawowe rozwiązanie problemu ciągłości popełnienia przestępstwa należy do unikatowych w skali europejskiej, będąc jednym z trzech przejawów oryginalnej myśli polskiej karnistyki.

Szczególne miejsce w twórczości naukowej Jubilata zajmuje problematyka podstaw odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie. Różnorodne aspekty łączące się z tzw. polską konstrukcją podżegania i pomocnictwa, sposobem określania podstaw odpowiedzialności za sprawstwo pojedyncze oraz sprawcze postaci współdziałania, problematyką tzw. nakładania się tzw. form zjawiskowych oraz postaci stadialnych, wreszcie zagadnieniem samoistności czy też akcesoryjności odpowiedzialności za współdziałanie, przewijają się przez prace publikowane przez Profesora Andrzeja Zolla w całym okresie twórczości naukowej . Rozważania poświęcone problematyce współdziałania są mocno uwikłane w najpoważniejsze spory teoretyczne dotyczące podstaw i istoty odpowiedzialności osób współuczestniczących w różnych rolach i na różne sposoby w popełnieniu przestępstwa, w tym w szczególności w skrajnie przeciwstawne modelowe ujęcie charakterystyczne dla koncepcji udziału w cudzym przestępstwie oraz koncepcji jednolitego sprawstwa. Andrzej Zoll nigdy nie postrzegał przyjętego w polskim prawodawstwie w 1932 r. opracowanego przez J. Makarewicza modelu odpowiedzialności za współdziałanie, jako koncepcji oderwanej od rozwiązań alternatywnych, poszukując elementów wspólnych łączących ujęcie J. Makarewicza z koncepcją udziału i modelem jednolitego sprawstwa z jednej strony, oraz poszukując teoretycznej inspiracji dla rozstrzygania ujawniających się na gruncie polskiej koncepcji trudności w rozwiązaniach przyjmowanych w innych systemach prawa. Spoglądając w taki sposób na twórczość naukową Andrzeja Zolla, łatwo dostrzec, że przedstawione w początkowym okresie twórczości naukowej teoretyczne objaśnienie istoty konstrukcji sprawstwa kierowniczego nawiązywało do niemieckiej koncepcji władztwa nad czynem, stwarzając podstawy do objaśnienia ustawowej regulacji umożliwiającej pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za sprawstwo osoby, która własnoręcznie nie zrealizowała znamiona czynu zabronionego. Przedstawiona przez Andrzeja Zolla koncepcja stanowiła nie tylko podstawę teoretycznego opisu instytucji sprawstwa kierowniczego, lecz także kryminalnopolitycznego uzasadnienia odpowiedzialności za sprawstwo oraz uznania tej postaci za równorzędną ze sprawstwem pojedynczym postać popełnienia przestępstwa. Kontynuacją badań nad fenomenem sprawczego współdziałania były publikowane już w latach dziewięćdziesiątych prace zawierające teoretyczną analizę czwartej postaci sprawstwa, leżące u podłoża przyjętego w art. 18 § 1 zdanie czwarte k.k. rozwiązania określającego podstawy odpowiedzialności za sprawstwo polecające. Trzeba dodać, że dokonując swoistego uogólnienia analiz poświęconych sprawstwu i sprawczym postaciom współdziałania, Andrzej Zoll ostatecznie przedstawił koncepcję wskazującą, że ustawowe rozwiązanie zawarte w k.k. z 1969 r. oraz k.k. z 1997 r. oparte jest na Makarewiczowskiej koncepcji postaci zjawiskowych przestępstwa z tą tylko konieczną modyfikacją, iż z postaciami zjawiskowymi mamy współcześnie do czynienia w ujęciu Jubilata w obszarze sprawczych postaci współdziałania. Takie podejście, uzupełniane jest wskazaniem na niewystępujące w koncepcji J. Makarewicza elementy kwantytatywnej akcesoryjności sprawczych postaci współdziałania, stanowiące podstawę do uzasadnienia kryteriów warunkujących przyjęcie dokonania przestępstwa w jednej z opisanych w art. 18 § 1 k.k. sprawczych odmian współdziałania od wypełnienia przez bezpośredniego wykonawcę znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego, do którego odniesione są w szczególności konstrukcje sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego. Z drugiej strony prace Profesora Andrzeja Zolla zawierają zasadniczą rekonstrukcję modelu odpowiedzialności za niesprawcze postaci współdziałania, które ostatecznie uznał za samodzielne, odrębne od przewidzianych przez prawodawcę dla form sprawczych, typy czynu zabronionego. Takie ujęcie uzasadnia twierdzenie o całkowitym i konsekwentnym zerwaniu z jakąkolwiek akcesoryjnością tych postaci typu czynu zabronionego, a także zanegowanie przyjmowanej przez J. Makarewicza jako fundamentalne i podstawowe założenie, równorzędności sprawczych i nie sprawczych postaci współdziałania. Dostrzegając różnice między zawartością bezprawia sprawstwa pojedynczego i sprawczych postaci współdziałania oraz podżegania i pomocnictwa, Andrzej Zoll zaproponował zróżnicowanie konsekwencji wynikających z przypisania odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, postulując wprowadzenie do kodeksu karnego rozwiązania ograniczającego możliwość orzeczenia za podżeganie i pomocnictwo kary nieprzekraczającej dwóch trzecich ustawowego zagrożenia przewidzianego dla sprawstwa.

W obszarze analiz poświęconych problematyce podstaw odpowiedzialności za współdziałanie mieszczą się również rozważania dotyczące możliwości konstruowania podstaw odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa, którą Andrzej Zoll konsekwentnie neguje.

W tym zakresie mieszczą się także prace poświęcone funkcjonującej nieprzerwanie od chwili wprowadzenia do polskiego ustawodawstwa Makarewiczowskiej koncepcji odpowiedzialności za współdziałanie antynomii związanej z deklaratywną bezkarnością zasadniczej większości przypadków przygotowania oraz wynikającą z szeroko zakreślonej odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo możliwością konstruowania w takich przypadkach odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera prezentowane konsekwentnie przez Jubilata stanowisko o braku podstaw do możliwości nakładania się tzw. form zjawiskowych oraz postaci stadialnych, powiązane z wyraźnym negowaniem zasadności posługiwania się na gruncie polskiej ustawodawstwa i doktryny pojęciem formy zjawiskowe.

Miejsce absolutnie wyjątkowe zajmuje w twórczości naukowej Profesora Andrzeja Zolla problematyka kontratypów, obecna nieprzerwanie w Jego pracach od początku kariery naukowej. Poszukując normatywnej istoty kontratypizacji, początkowo doszukiwał się jej w swoistych związkach tych konstrukcji z brakiem społecznej szkodliwości (czy też w dawnym ujęciu społecznego niebezpieczeństwa) czynu, by z biegiem czasu stopniowo budować teoretyczną koncepcję okoliczności wyłączających bezprawność czynu i kontratypizacji opartą na kolizji wartości. W tej perspektywie dobrze widoczny jest wspólny dla całej twórczości naukowej Jubilata element związany z akcentowaniem ochrony przez prawo karne społecznie istotnych dóbr, co z punktu widzenia kontratypów stanowiło punkt wyjścia i zarazem aksjologiczne uzasadnienie koncepcji ujmowania tych szczególnych instytucji prawa karnego jako ustawowych dozwoleń na naruszenie dobra prawnego w sytuacji kolizji dóbr, której nie można rozwiązać inaczej jak przez poświęcenie jednego z nich. Kontratypy są w ujęciu Andrzeja Zolla z normatywnego, a raczej dyrektywalnego punktu widzenia ustawowymi dozwoleniami na przekroczenie w określonych sytuacjach normy sankcjonowanej chroniącej określone, pozostające w kolizji z innymi, wartości. Łato zauważyć, że w tym ujęciu, narażenie lub naruszenie dobra prawnego w sytuacji kontratypowej w każdym przypadku łączy się z przekroczeniem normy zakazu lub nakazu chroniącej określoną społeczną wartość, z założenia zatem zachowanie w warunkach kontratypu nie jest normatywnie i aksjologicznie neutralne. Zarazem z uwagi na okoliczności, w jakich dochodzi do przekroczenia typowego zakazu lub niedopełnienia typowego nakazu na drugim etapie wartościowania, pierwotne przekroczenie normy sankcjonowanej jest korygowane poprzez powiązanie z ustawowym dozwoleniem. W ten sposób Andrzej Zoll uzasadnia teoretycznie i aksjologicznie bez wątpienia niezwykle interesującą i znaczącą w polskiej dogmatyce prawa karnego koncepcję kontratypów jako okoliczności wtórnie legalizujących zachowanie (wtórnie wyłączających bezprawność). Wykorzystując te same elementy, w późniejszym okresie twórczości Profesor Andrzej Zoll uzasadniał będzie brak dogmatycznych, teoretycznoprawnych i konstytucyjnych podstaw do posługiwania się konstrukcją tzw. pozaustawowych kontratypów, koncepcję ograniczonej subsydiarności obrony koniecznej, zakwestionowanie możliwości zaliczania zgody dysponenta dobrem prawnym do kontratypów. Całkiem zaś już współcześnie przedstawi niezwykle inspirująca koncepcję odróżnienia kontratypów od okoliczności wyłączających bezprawność . Można bez ryzyka popełnienia błędu konstatować, że bez prac Profesora Andrzeja Zolla poświęconych kontratypom polska dogmatyka prawa karnego wyglądałaby zdecydowanie inaczej. Prezentowane w pracach Profesora Andrzeja Zolla ujęcie kontratypów miało zasadnicze znaczenie dla szeregu instytucji lub koncepcji teoretycznych w sferze prawa karnego, w tym w zakresie regulacji błędu oraz koncepcji negatywnych znamion typu czynu zabronionego.

Teoretyczne ujęcie instytucji błędu w prawie karnym, w tym w szczególności związki określonych regulacji ustawowych z koncepcją negatywnych znamion typu czynu zabronionego oraz płaszczyzną strony podmiotowej lub winy, na której dochodzić może w wyniku zastosowania tej instytucji do wyłączenia lub ograniczenia zakresu odpowiedzialności karnej, stanowi przedmiot pogłębionych teoretycznie rozważań zamieszczonych w wielu pracach Andrzeja Zolla . Spośród wielu doniosłych spostrzeżeń szczególne znaczenie ma teoretyczny model rozwiązania problematyki błędu w odniesieniu do instytucji kontratypowych, nierozerwalnie łączący się z przedstawioną przez Andrzeja Zolla teoretyczną koncepcją kontratypizacji. Rozróżniając dwie kategorie błędu, z jakim mamy do czynienia w związku z kontratypami, Jubilat zaproponował odrębne i samoistne uregulowanie problematyki błędu co do kontratypu oraz okoliczności wyłączających winę obejmujących odmienne kategorie związane z przedmiotem błędu. Wskazując, że przedmiotem błędu mogą być okoliczności faktyczne nienależycie wartościowane z punktu widzenia określonych w ustawie przesłanek uzasadniających podjęcie działań kontratypowych lub regulacje systemu prawa, Andrzej Zoll zaproponował, by odmiennie rozstrzygnąć przypadki błędu związanego ze znamionami kontratypów, jako błędu co do określoności kontratypu oraz odrębnie sytuacje błędu w postaci niewłaściwej oceny systemu prawa co do istnienia w nim regulacji określającej konkretną instytucję kontratypową. Ta koncepcja teoretyczna leży u podstaw aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej, przewidującej dwie postaci błędu co do kontratypu oraz okoliczności wyłączających winę.

Zasadniczym rysem refleksji naukowej Profesora Andrzeja Zolla jest przywiązywanie szczególnej wagi do funkcji gwarancyjnej prawa karnego, w szczególności zaś do zasady proporcjonalności, zasady winy, dostatecznej ustawowej określoności. Można przypuszczać, że wynikało to z faktu, iż przez wiele lat kontrapunktem dla tworzonych przez niego koncepcji naukowych był dość ponury obraz prawa karnego autorytarnego państwa, z nadmiernie surową i instrumentalnie wykorzystywaną represją karną. Prowadziło to do zarysowania swoistej, pragmatycznej wizji stosowania sankcji karnej , której główną dominantą był ostry sprzeciw wobec mechanistycznie pojmowanej prewencji generalnej i przedmiotowego traktowania skazywanych, jako środka do odstraszania innych . Profesor Andrzej Zoll nigdy nie był retrybutywistą, jednocześnie odżegnywał się od wszelkiego czystego funkcjonalizmu. Kara państwowa w Jego rozważaniach jawi się jako pewien konieczny środek stosowany dla zagwarantowania ochrony najistotniejszych wartości uznawanych w danej wspólnocie, dopuszczalny o tyle, o ile nie ma innych sposobów zapewnienia takiej ochrony, i o ile w ogóle owe funkcje ochronne może spełnić. W tym sensie stosowanie kary racjonalizowane jest osiągnięciem określonego celu, a nie abstrakcyjnie pojmowaną zasadą sprawiedliwości. Sama celowość nie jest jednak wystarczająca - stosowanie kary możliwe jest tylko wówczas, gdy dany czyn osiągnął określony stopień naganności (karygodność), a samemu sprawcy można przypisać winę. W tym aspekcie celowość kary nie ma prymatu nad zasadami podzielanymi także przez koncepcje retrybutywne. Efektem takiego spojrzenia na uzasadnienie (usprawiedliwienie) kary było sformułowanie dyrektyw sądowego wymiaru kary, które znalazło swój normatywny wyraz w art. 53 § 1 k.k. z 1997 r.: kara swoim stopniem dolegliwości nie może przekraczać stopnia winy i stopnia naganności czynu (społecznej szkodliwości). Jednocześnie, jeżeli owa kara ma być celowa, dolna granica dolegliwości stosowanej kary nie może być taka, że w odczuciach społecznych (społecznym poczuciu sprawiedliwości) traktowane byłoby to za bezkarność. Pomiędzy tymi dwoma granicami kara powinna być określona według potrzeb związanych z prewencja indywidualną.

Sposoby prawnokarnej reakcji na zachowania, które z uwagi na zawartość bezprawia niekoniecznie i nie w każdym przypadku wymagają przeprowadzenia pełnej procedury prawnokarnego wartościowania także należy do stale obecnych w twórczości naukowej Jubilata wątków. Poczynając od teoretycznego objaśnienia znanej polskiemu ustawodawstwu instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego, przechodząc przez stworzenie teoretycznych podstaw funkcjonowania w polskim systemie konsensualnych sposobów reakcji na popełnione przestępstwo, wreszcie rozbudowując możliwe perspektywy rozstrzygania kwestii odpowiedzialności karnej bez przeprowadzenia pełnego postępowania w odniesieniu do drobnej przestępczości opartych na specyficznie ujętych materialnoprawnych klauzulach oportunizmu powiązanego z określeniem dodatkowych przesłanek łączących się przede wszystkim z kompensacyjną funkcja prawa karnego, Andrzej Zoll od lat wpisuje się w niezwykle ważny nurt rozważań mających na celu ograniczenie formalizmu prawa karnego na rzecz opartych na elementach probacyjnych i porozumieniach służących rozwiązaniu konfliktu społecznego wywołanego popełnieniem przestępstwa sposobów instytucjonalnej reakcji.

Równie znaczący jest dorobek Profesora Andrzeja Zolla w obszarze analiz poświęconych problematyce tzw. części szczegółowej prawa karnego, w innym ujęciu mającej za przedmiot poszczególne konstrukcje lub grupy typów czynu zabronionego. W 1988 r. ukazuje się książka Profesora Andrzeja Zolla pod tytułem Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu. To pierwsza, z całej serii badań i publikacji w różnych aspektach poruszających zagadnienia medyczne w perspektywie prawa karnego . Badania te prowadzą go do sformułowania koncepcji, w myśl której - wbrew powszechnym przekonaniem dogmatyki prawa karnego - zabieg leczniczy nie ma charakteru kontratypu, ale stanowi okoliczność w sposób pierwotny legalizująca działania podejmowane przez lekarzy. Zasługą Profesora Andrzeja Zolla jest także sformułowanie teoretycznych podstaw odpowiedzialności lekarza za zabieg przeprowadzony lege artis, ale bez zgody pacjenta, co w efekcie doprowadziło do wprowadzenia do kodeksu karnego nowego typu przestępstwa przeciwko wolności (art. 192 k.k.) . Doprecyzowuje podstawy odpowiedzialności lekarza za przestępstwa z zaniechania, wskazując, że nie jest wystarczający w tym zakresie art. 30 ustawy o zawodzie lekarza. Przedmiotem badań Profesora Andrzeja Zolla staje się także charakter normatywny Kodeksu etyki lekarskiej, eksperyment medyczny i lekarska klauzula sumienia. Kwestiami tymi będzie się także zajmował w innej już roli, jako sędzia Trybunału Konstytucyjnego.

Zainteresowania prawem medycznym w sposób naturalny łączą się w twórczości Profesora Andrzeja Zolla z problematyką prawnokarnej ochrony życia i wolności. Wielokrotnie przedmiotem jego analiz była kwestia ochrony życia w fazie prenatalnej oraz przesłanek dopuszczalności aborcji. Jubilat konsekwentnie stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do różnicowania zakresu ochrony życia człowieka w zależności od fazy rozwojowej zaś regulacjom dotyczącym aborcji należy raczej przypisywać charakter okoliczności wyłączających karalność lub winę. Trwałym elementem nie tylko polskiej, ale i europejskiej kultury prawnej jest wydane z Jego udziałem (jako sędziego sprawozdawcy) orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 1997 r. uzasadniające konstytucyjną ochronę życia w fazie prenatalnej i z tego powodu kwestionujące dopuszczalność aborcji z tzw. względów społecznych.

Innym tematem, do którego Profesor Andrzej Zoll wielokrotnie wracał w swojej twórczości naukowej, jest zagadnienie prawnokarnej ochrony wolności oraz czci . Z jednej strony uzasadniał potrzebę pozostawienia w kodeksie karnym przestępstwa pomówienia, co zwłaszcza w ostatnim okresie jest bardzo krytykowane przez środowiska dziennikarskie, z drugiej strony formułował dogmatyczne podstawy ograniczające zakres tej karalności, przez wykluczenie poza zakres karalności wypowiedzi niepoddających się ocenie przez pryzmat kryterium prawdy i fałszu, czy też udowodnieniu, że niepubliczność postawienia prawdziwego zarzutu stanowi w istocie negatywne znamię typu czynu zabronionego pomówienia.

***

Dorobek naukowy to nie tylko publikacje. Nauka prawa tworzy się w dyskursie, a Jubilat zawsze przywiązywał wielką wagę do tworzenia przestrzeni i środowiska takiego dyskursu: przez prowadzenie seminariów magisterskich, doktoranckich, regularnych, codwutygodniowych zebrań naukowych Katedry Prawa Karnego, sprawowanie opieki nad ponad trzydziestoma doktoratami czy też organizowane konferencji i spotkań naukowych. Instytucjonalnym forum debaty naukowej stało się stworzone przez Niego Czasopismo Naukowe Prawa Karnego i Nauk Penalnych, a w nieco odmiennej formie wydawany od szeregu lat pod Jego redakcją Komentarz do kodeksu karnego.

A w jaki sposób przedstawić wszystkie inspiracje naukowe, którymi się dzielił i dzieli ze swoimi uczniami i współpracownikami? Dyskusja, a czasem ostry spór, są podstawowym żywiołem naukowym Profesora Andrzeja Zolla, w którym nie jest istotne, kto jest autorem określonych tez naukowych ani też jaką pozycję ma uczestnik debaty. Liczy się wyłącznie rzetelność i nowatorstwo prezentowanych argumentów, choćby najbardziej krytycznych wobec koncepcji naukowych Jubilata. Być może w tym właśnie Profesor Andrzej Zoll znalazł kamień filozoficzny uprawiania nauki prawa.

Piotr Kardas

Włodzimierz Wróbel