Lewandowski Mateusz, Opodatkowanie pochodnych instrumentów finansowych

Przedmiotem opracowania jest problematyka opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych. Analizie poddano zasady opodatkowania przewidziane w: podatku dochodowym od osób fizycznych, podatku dochodowym od osób prawnych, podatku od towarów i usług, podatku od czynności cywilnoprawnych oraz podatku od spadków i darowizn.

Prezentowana monografia, w przekonaniu autora, dotyczy tematyki istotnej i doniosłej dla nauki prawa podatkowego oraz praktyki jego stosowania. W Polsce liczba transakcji, których przedmiotem są pochodne instrumenty finansowe, jest znacząca. Według najbardziej aktualnych badań przeprowadzanych przez Narodowy Bank Polski w kwietniu 2022 r. średnie dzienne obroty tylko na krajowym rynku walutowym obejmującym transakcje opcyjne, forward i swap wyniosły 9890 mln USD . Ich istotny wpływ na gospodarkę był szczególnie widoczny w Stanach Zjednoczonych oraz państwach Europy Zachodniej podczas kryzysu gospodarczego lat 2007–2009.

Praktyka obrotu instrumentami finansowymi najczęściej zdecydowanie wyprzedza obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne. Często także regulacje prawa prywatnego i prawa rynku kapitałowego odnoszące się bezpośrednio do instrumentów finansowych, w tym zwłaszcza pochodnych instrumentów finansowych, wyprzedzają te, które stanowią o ich opodatkowaniu. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ustawodawca, kształtując przepisy podatkowe dotyczące instrumentów finansowych, koncentruje się przede wszystkim na papierach wartościowych, a nie na samych instrumentach pochodnych. Pierwsze związane są przede wszystkim z prawem spółek handlowych, drugie z prawem rynku kapitałowego. W doktrynie wskazuje się, że utożsamianie ze sobą tych dwóch pojęć staje się przyczyną sprzeczności w nauce i praktyce prawniczej . Instrument finansowy stanowi bowiem zbyt ogólne pojęcie, aby możliwe było sprowadzenie go do jednej definicji i jednego sposobu opodatkowania.

W konsekwencji regulacje stanowiące o pochodnych instrumentach finansowych wywołują daleko idące rozbieżności w zakresie ich wykładni. Dość wskazać na wątpliwości w rozgraniczeniu względem siebie pojęcia pochodnego instrumentu finansowego i prawa pochodnego, kwalifikacji celu zawieranych w praktyce umów pochodnych instrumentów finansowych czy pojęcia poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych. Wątpliwości w tym zakresie siłą rzeczy rzutują na związane z nimi zagadnienia prawnopodatkowe. Na gruncie podatków dochodowych dotyczą one przede wszystkim: problematyki ustalenia momentu uzyskania przychodu, wpływu sposobu wykonania instrumentu pochodnego na zasady opodatkowania dochodu, prawidłowej kwalifikacji kosztów uzyskania przychodu związanych z zawieraniem umów pochodnych instrumentów finansowych, opodatkowania pracowniczych programów motywacyjnych czy też ustalenia zakresu, w którym odpłatne zbycie oraz realizacja praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych następuje w wykonywaniu działalności gospodarczej. Nie mniej problematyczne wydają się kwestie związane z ustaleniem podstawy opodatkowania i zwolnień dotyczących instrumentów pochodnych w podatku od towarów i usług, podatku od czynności cywilnoprawnych czy podatku od spadków i darowizn.

Problemy te często związane są z brakiem normatywnych regulacji, które w wystarczający sposób określałyby model opodatkowania instrumentów pochodnych, jak w przypadku podatku od towarów i usług, a z pewnością w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych czy podatku od spadków i darowizn. Wynikająca stąd swoboda organów podatkowych czy też samych podatników w zakresie interpretacji funkcjonujących przepisów może prowadzić do nadużyć i przyczyniać się do braku pewności prawa.

Należy zwrócić również uwagę na wymagający rozwinięcia dorobek nauki prawa w zakresie związanym z opodatkowaniem pochodnych instrumentów finansowych. Dorobek ten, jakkolwiek niezwykle cenny, nie jest już dzisiaj w pełni aktualny . Dotychczasowe opracowania nie uwzględniają zmian, które pojawiły się w ciągu ostatnich lat w polskim prawie podatkowym, a dotyczących: określenia daty powstania przychodu z tytułu realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, definicji pojęcia pochodnego instrumentu finansowego, regulacji w zakresie pracowniczych programów motywacyjnych, kosztów finansowania dłużnego czy działań przeciwdziałających wykorzystywaniu transgranicznych struktur hybrydowych. Treść dostępnych opracowań w tym przedmiocie nie pozwala również na uznanie, że wyczerpują one temat opodatkowania instrumentów pochodnych podatkiem od towarów i usług czy podatkiem od spadków i darowizn. Wymienione okoliczności wydają się potwierdzać słuszność wyboru tematu i przeprowadzonych badań naukowych.

Tym samym za wyborem wskazanego problemu badawczego, w przekonaniu autora, przemawia: znaczenie teoretyczne tego zagadnienia, przejawiające się w bezpośrednim wpływie na kształt i interpretację przepisów materialnego prawa podatkowego; znaczenie praktyczne przejawiające się znaczącym zainteresowaniem pochodnymi instrumentami finansowymi w obrocie gospodarczym; a także brak aktualnego opracowania naukowego przedmiotowego problemu badawczego.

Sformułowanie tytułu niniejszej monografii Opodatkowanie pochodnych instrumentów finansowych, w tym opisanie tytułowych instrumentów pochodnych przymiotnikiem „finansowe”, nie jest przypadkowe. Wśród instrumentów pochodnych można bowiem wyróżnić te, które są określane jako „finansowe” i te, które są opisywane jako „towarowe”. Różnią się one nie tyle swoją konstrukcją, a instrumentem bazowym, z którym został związany dany instrument. W pierwszym przypadku są to towary, jak na przykład ropa naftowa. W drugim są to wskaźniki finansowe, jak przykładowo indeks giełdowy . Obydwa rodzaje instrumentów są przedmiotem poczynionych w pracy analiz i rozważań. Prima facie sam tytuł książki wskazuje jednak na instrumenty pochodne określone jako „finansowe” i taka ich nazwa – obok ogólnego pojęcia „instrument pochodny” – występuje także w treści niniejszego opracowania.

Przyczyn takiego stanu rzeczy jest kilka. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że już sama ustawa z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi stanowi w art. 2 ust. 1 o instrumentach opisywanych przymiotnikiem „finansowe”, określając tym samym charakter wszystkich instrumentów wymienionych w tym przepisie. Do nich zaś zalicza między innymi instrumenty pochodne. Należy przy tym zauważyć, że z treści art. 2 u.o.i.f. wynika, iż wskaźnikiem bazowym w przypadku instrumentów pochodnych może być na przykład towar i mogą one być wykonywane przez dostawę. Wydaje się też, że określanie instrumentów pochodnych – w tym instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są ceny towarów – jako pochodnych instrumentów finansowych przyjęto już w literaturze przedmiotu . O finansowych instrumentach pochodnych stanowią też ustawa z 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych i ustawa z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, odwołując się w tym zakresie do pojęcia ustanowionego w art. 2 u.o.i.f. Co więcej, do pojęcia instrumentów finansowych we wskazanym przepisie odwołują się także: ustawa z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług oraz ustawa z 9.09.2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych. Instrumenty pochodne o charakterze finansowym są również najczęściej spotykanymi instrumentami pochodnymi w obrocie .

Warto również zwrócić uwagę na to, że w momencie wejścia w życie ustawy z 26.10.2000 r. o giełdach towarowych przez towary giełdowe rozumiano między innymi dopuszczone do obrotu na danej giełdzie towarowej prawa majątkowe, których cena zależała bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji (art. 2 pkt 2 lit. d) oraz prawa majątkowe, których cena zależała bezpośrednio lub pośrednio od kursów walut i stóp procentowych (art. 2 pkt 2 lit. e). Można je było określić mianem towarowych instrumentów pochodnych . Na mocy ustawy z 26.11.2003 r. o zmianie ustawy o giełdach towarowych oraz niektórych innych ustaw w art. 2 pkt 2 lit. d u.g.t. doprecyzowano, że prawa majątkowe odnoszą się konkretnie do wartości oznaczonych instrumentów bazowych oraz poszerzono ich katalog o emisję zanieczyszczeń.

Z czasem jednak zakres pojęcia towarów giełdowych na gruncie art. 2 pkt 2 u.g.t. był coraz bardziej uszczuplany na rzecz pojęcia instrumentu finansowego określonego w art. 2 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f. Na mocy ustawy z 4.09.2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw do art. 2 u.g.t. wprowadzono pkt 1a, który definiuje pojęcie instrumentów finansowych przez odesłanie do art. 2 u.o.i.f. Prawa majątkowe z art. 2 pkt 2 lit. d u.g.t. ograniczono jedynie do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia. Ponadto towary giełdowe w rozumieniu art. 2 pkt 2 lit. e u.g.t. zaczęły być rozumiane jako niebędące instrumentami finansowymi prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji, emisji zanieczyszczeń lub praw majątkowych, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. d u.g.t. Wraz z wejściem w życie ustawy z 1.03.2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw art. 2 pkt 2 lit. e u.g.t. został uchylony. Jednocześnie odpowiednich zmian dokonano w art. 2 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f.

W rezultacie, mimo że pojęcie instrumentów pochodnych określanych przymiotnikiem „finansowe” powinno ograniczać się jedynie do tych, których instrumentem bazowym są wskaźniki finansowe, to jednak, w przekonaniu autora, właściwsze było objęcie tym zakresem również i tych instrumentów, których instrumentem bazowym są towary. Z tego względu w tytule i treści opracowania posłużono się pojęciem pochodnego instrumentu finansowego, aby w tym zakresie, w sposób spójny ocenić podstawowe regulacje materialnego prawa podatkowego.

Podstawowym celem badań jest przeprowadzenie kompleksowej analizy prawnopodatkowych konsekwencji zawarcia umów pochodnych instrumentów finansowych oraz obrotu wynikającymi z nich wierzytelnościami, a także podjęcie próby przedstawienia efektów tej analizy. Monografia stanowi próbę spójnego opisania zasad opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych przy wzięciu pod uwagę całego systemu prawa podatkowego obowiązującego w Polsce oraz jednoczesnej próbie przytoczenia i usystematyzowania funkcjonujących już w nauce i orzecznictwie poglądów w tym przedmiocie. Realizacja założonego celu byłaby niemożliwa bez uprzedniego terminologicznego uporządkowania w obszarze pojęcia pochodnego instrumentu finansowego oraz jego poszczególnych rodzajów. W opracowaniu postawiono hipotezę, że rodzaj umów pochodnych instrumentów finansowych, sposób ich wykonania oraz cel, w którym zostały one zawarte, może mieć wpływ na ustalenie zasad ich opodatkowania.

W celu weryfikacji wskazanej wyżej hipotezy sformułowano następujące pytania badawcze:

Struktura opracowania opiera się na dwóch zasadniczych, choć niewyróżnionych formalnie, częściach. Pierwsza z nich dotyczy ogólnej prezentacji pojęcia pochodnego instrumentu finansowego, która stanowi podstawę do analizy zasad ich opodatkowania w kolejnych rozdziałach. W przekonaniu autora jest ona niezbędna z uwagi na fakt, że pochodne instrumenty finansowe stanowią skomplikowane konstrukcje prawne, które nie poddają się łatwej kwalifikacji nie tylko na gruncie prawa podatkowego, ale i prawa prywatnego oraz prawa rynku kapitałowego. Wyniki analizy mają niebagatelny wpływ na zasady opodatkowania poszczególnych instrumentów pochodnych. Tytułem przykładu można wskazać, że zakwalifikowanie danej umowy jako umowy sprzedaży albo jako umowy nienazwanej determinuje, czy dana czynność cywilnoprawna jest opodatkowana podatkiem od czynności cywilnoprawnych albo czy dochody uzyskane na jej podstawie będą opodatkowane na zasadach właściwych dla pochodnych instrumentów finansowych. Opisanie problematyki opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych nieuchronnie wiąże się koniecznością analizy nie tylko norm prawa podatkowego, ale także norm wskazanych wyżej gałęzi prawa, na gruncie których podejmowane są nieustanne próby kwalifikacji instrumentów pochodnych do znanych im konstrukcji. Ramy opracowania nie pozwalają jednak na szczegółową analizę zagadnień związanych z samymi pochodnymi instrumentami finansowymi, w związku z czym tam, gdzie było to konieczne, zostały one jedynie zasygnalizowane.

Druga część odnosi się już do samej problematyki opodatkowania instrumentów pochodnych i została podzielona na: rozdział obejmujący temat podatku dochodowego od osób fizycznych, rozdział dotyczący podatku dochodowego od osób prawnych oraz rozdział, który odnosi się do opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych innymi podatkami – podatkiem od towarów i usług, podatkiem od czynności cywilnoprawnych oraz podatkiem od spadków i darowizn.

Monografia składa się z czterech rozdziałów. Każdy z nich realizuje określone cele i założenia. Poza zakresem przedmiotowym opracowania znajdują się w nich zagadnienia dotyczące rachunkowości oraz kwestii ekonomicznego ujęcia pochodnego instrumentu finansowego.

Rozdział I stanowi punkt wyjścia do przeprowadzenia rozważań dotyczących przedmiotu opracowania. Jego celem jest uporządkowanie zagadnień terminologicznych w obszarze pojęcia umowy pochodnego instrumentu finansowego oraz jego poszczególnych rodzajów: kontraktów terminowych, opcji, swapów i instrumentów dotyczących przenoszenia ryzyka kredytowego. Rozważania w tym zakresie rozpoczęto od syntetycznego przedstawienia genezy pochodnych instrumentów finansowych i kształtowania się ich konstrukcji oraz znaczenia na przestrzeni lat. Poszerzono je o analizę formowania się pojęcia pochodnych instrumentów finansowych w polskim prawodawstwie. W rozdziale opisano pojęcie pochodnego instrumentu finansowego, wskazano na cechy odróżniające pochodny instrument finansowy od będącego papierem wartościowym prawa pochodnego, a także przedstawiono podstawowe funkcje pochodnych instrumentów finansowych. Ustalenia te są istotne dla późniejszych rozstrzygnięć o sposobie ich opodatkowania oraz odpowiedzi na pytanie, czy ich rodzaj determinuje odmienne zasady opodatkowania. Oczywiście przedstawione zagadnienia odbiegają od regulacji prawa podatkowego i z tego powodu zostały ograniczone wyłącznie do kwestii mających znaczenie dla dalszych rozważań o tematyce prawnopodatkowej.

Poczynione w rozdziale II refleksje dotyczą zagadnień związanych z opodatkowaniem dochodów uzyskanych z pochodnych instrumentów finansowych podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Rozważania skupiają się na próbie przedstawienia charakterystyki występującego w ustawie modelu opodatkowania odnoszącego się głównie do dochodów uzyskiwanych z odpłatnego zbycia papierów wartościowych i pochodnych instrumentów finansowych. Kluczowymi kwestiami poruszonymi w rozdziale są: problem ustalenia chwili, na którą należy stwierdzić uzyskanie przychodu (metoda kasowa, metoda memoriałowa); zasady ustalania kosztów uzyskania przychodów związanych z umowami pochodnych instrumentów finansowych; opodatkowanie świadczeń uzyskanych w wyniku realizacji pracowniczych programów motywacyjnych; a także opodatkowanie dochodów związanych z odpłatnym zbyciem oraz realizacją praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych następujących w wykonywaniu działalności gospodarczej. W rozdziale podjęto także próbę oceny wpływu wykonania instrumentu pochodnego przez dostawę lub przez rozliczenie pieniężne na zasady opodatkowania.

W rozdziale III przedstawiono zasady opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych podatkiem dochodowym od osób prawnych. Z uwagi na treść ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, która w wielu aspektach zbliżona jest do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, część poruszanych zagadnień pozostaje w tym zakresie ze sobą zbieżna (zasady ustalania jurysdykcji podatkowej, wpływ wykonania instrumentu pochodnego przez dostawę lub przez rozliczenie pieniężne na zasady opodatkowania, podobieństwo pochodnych instrumentów finansowych do świadczeń z tytułu gwarancji i poręczeń, a częściowo także zagadnienia dotyczące ustalania kosztów uzyskania przychodu). Zbliżona, a często nawet tożsama, treść ustaw w tym zakresie przesądziła o połączeniu tych zagadnień do wspólnej analizy przedstawionej w rozdziale I, co jest każdorazowo sygnalizowane w treści rozdziału II. Rozważania zostały jednak poszerzone o analizę regulacji dotyczących wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych, w tym możliwości zakwalifikowania przychodów z pochodnych instrumentów finansowych do przychodów z zysków kapitałowych oraz nieco odmiennie sformułowanych kryteriów ustalania momentu uzyskania przychodu. Całość dopełniono analizą przepisów przeciwdziałających praktykom unikania opodatkowania, a dotyczących kosztów finansowania dłużnego i transgranicznych struktur hybrydowych.

Rozdział IV koncentruje się na opodatkowaniu pochodnych instrumentów finansowych podatkami innymi niż podatki dochodowe. W poszczególnych punktach zaprezentowano analizę regulacji zawartych w: ustawie o podatku od towarów i usług, ustawie o podatku od czynności cywilnoprawnych oraz – na tyle, na ile wydaje się to możliwe – ustawie o podatku od spadków i darowizn.

W zakresie podatku od towarów i usług został poruszony problem podlegania opodatkowaniu aktywności związanych z pochodnymi instrumentami finansowymi, które nie mieszczą się w pojęciu dostawy, a być może także i świadczenia usług. Analizie w tym przedmiocie poddano nie tylko polskie i unijne prawodawstwo, ale przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozważania rozdziału odnoszą się również do zagadnień związanych ze zwolnieniem z podatku od towarów i usług transakcji, których przedmiotem są pochodne instrumenty finansowe. Omawiana problematyka dotyczy przede wszystkim przeniesienia regulacji z art. 135 ust. 1 lit. d i f dyrektywy VAT do polskiego porządku prawnego. W istocie wadliwa transpozycja dyrektywy nakazuje się zastanowić, jaki jest rzeczywisty zakres wskazanego zwolnienia.

Analiza ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych oraz ustawy o podatku od spadków i darowizn koncentruje się na ustaleniu zakresu opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych, zasadach określania miejsca, w którym prawa majątkowe wynikające z umów pochodnych instrumentów finansowych są w istocie wykonywane, a także podstawy ich opodatkowania. Rozważania te w odniesieniu do podatku od czynności cywilnoprawnych zostały poszerzone o ocenę regulacji dotyczących zwolnienia z opodatkowania instrumentów finansowych ze szczególnym uwzględnieniem instrumentów pochodnych. W przypadku tych ustaw regulacje dotyczące już nie tyle instrumentów pochodnych, a instrumentów finansowych w ogóle pozostają wyjątkowo ubogie, co wywołuje szczególne problemy przy dokonywaniu ich wykładni.

Niniejsza publikacja stanowi próbę spójnego opisania zasad opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych przy wzięciu pod uwagę całego systemu prawa podatkowego obowiązującego w Polsce. Szczególny nacisk położono nie tyle na sformułowanie postulatów delege ferenda, co na zaproponowanie możliwie najcelniejszych (przynajmniej w przekonaniu autora) kierunków wykładni opisywanych regulacji przy jednoczesnej próbie przytoczenia i usystematyzowania już funkcjonujących w nauce i orzecznictwie poglądów. Być może przedstawione propozycje pozwolą, przynajmniej w niewielkim zakresie, na zniwelowanie wątpliwości co do prawnopodatkowych konsekwencji zawierania wskazanych transakcji.

Z uwagi na to, że monografia ma charakter prawny, w przekonaniu autora uzasadnione było przyjęcie właściwych dla nauk prawnych metod badawczych. W związku z tym została zastosowana przede wszystkim dogmatyczno-prawna metoda badawcza. W tym zakresie omówiono kluczowe dla ustalenia zasad opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych regulacje prawodawstwa unijnego oraz prawa polskiego w odniesieniu do stanu prawnego na dzień 1.06.2023 r. Analizie poddano również praktykę stosowania opisywanych regulacji przez podmioty stosujące prawo. Badania metodą historyczno-prawną ograniczono do potrzeb przybliżenia i rozważenia rysu historycznego oraz ewolucji omawianych instytucji prawnych. W opracowaniu uwzględniono dorobek orzeczniczy Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sądu Najwyższego, sądów administracyjnych oraz sądów powszechnych. Wskazano również rozstrzygnięcia i stanowiska organów podatkowych, a także opinie przedstawicieli doktryny. Wydaje się, że zastosowane metody pozwoliły na realizację przyjętego celu badawczego.

***

Monografia jest zaktualizowaną wersją rozprawy doktorskiej przygotowanej pod kierunkiem Pana Profesora Witolda Srokosza, do którego chciałbym skierować szczególne podziękowania. To dzięki Jego wsparciu mogło powstać niniejsze opracowanie. Jestem również wdzięczny recenzentom pracy doktorskiej – Panu Profesorowi Zbigniewowi Ofiarskiemu oraz Panu Profesorowi Tomaszowi Nieborakowi za cenne uwagi i słowa zachęty do opublikowania niniejszej książki. Chciałbym także podziękować wszystkim Pracownikom i Doktorantom Katedry Prawa Finansowego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego za opiekę, wsparcie i możliwość prowadzenia badań, których zwieńczenie stanowi to opracowanie.