Czerwiński Marcin, Grupa wykonawców w prawie zamówień publicznych

Przedmiotem badań uczyniłem polskie regulacje dotyczące wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólnej realizacji zamówienia publicznego w ich aktualnym kształcie. Wspólne ubieganie się o zamówienie przybiera w polskich warunkach zwykle formę konsorcjum albo spółki cywilnej. W tytule pracy posłużyłem się określeniem „grupa wykonawców”, które nie występuje w prawie polskim. Posługuje się nim jednak prawodawca unijny, a przeniesienie siatki pojęciowej z dyrektyw zamówieniowych uznałem w tym przypadku za celowe. W polskiej judykaturze i doktrynie panuje tendencja do określania współwykonawców biorących udział w systemie zamówień publicznych mianem konsorcjum. Może to jednak prowadzić do nieporozumień, skoro współwykonawcami mogą być uczestnicy konsorcjum niestanowiącego spółki cywilnej, jak i wspólnicy spółki cywilnej, a nawet członkowie innego rodzaju „grup wykonawców”, które nie mieściłyby się w obu wskazanych kategoriach. Stąd nie widzę przeszkód, aby posługiwać się zbiorczym pojęciem grupy wykonawców . W opracowaniu oprócz regulacji prawa zamówień publicznych, analizie poddane zostały przepisy prawa cywilnego, a także przepisy unijne regulujące rynek zamówień publicznych, zawarte w szczególności w dyrektywie klasycznej. W niektórych fragmentach pracy nie sposób uniknąć odniesień do rozwiązań zastosowanych w innych systemach prawnych, a także do rozstrzygnięć na gruncie m.in. polskiego prawa ochrony konkurencji, prawa insolwencyjnego oraz na gruncie przepisów regulujących procedurę cywilną. Z dniem 1.01.2021 r. wejdzie w życie nowa ustawa z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych, która ma rozwiązać niektóre z problemów dotykających bezpośrednio lub pośrednio grupy wykonawców, w tym problem braku powiązania wydatków z realizacją polityk i celów strategicznych państwa, zbyt małej liczby ofert składanych w postępowaniach, niewystarczającego zainteresowania zamówieniami MŚP w stosunku do ich potencjału, a także przerzucania zbyt dużego ryzyka w realizacji umowy na wykonawcę. Nowa ustawa ma też usunąć niedostatki obecnych regulacji w zakresie ich przejrzystości i spójności . Mimo że w podstawowym obszarze objętym niniejszą pracą zmiany wprowadzane nową ustawą są nieznaczne, przyjęty kierunek zmian regulacji zamówieniowej może dostarczać dodatkowych argumentów za niektórymi przyjętymi w pracy koncepcjami i rozwiązaniami interpretacyjnymi.

Kooperacja pomiędzy podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, które działają na różnych szczeblach obrotu, jest postrzegana jako konieczny element gospodarki rynkowej przez wszystkich decydentów politycznych, ekonomistów, doktrynę prawniczą i legislatorów, zarówno na poziomie unijnym, jak i krajowym . Tworzenie zgrupowań powinno być pojmowane jako kluczowy czynnik dla rozwoju MŚP umożliwiający konkurowanie na rynku zamówień publicznych. Uzasadnieniem dla wyboru tematyki badawczej pracy są przede wszystkim nierozwiązane problemy teoretyczne, które przekładają się na trudności w praktycznym stosowaniu przepisów o wspólnym ubieganiu się o zamówienie i jego wspólnej realizacji. Mimo że brak w tym zakresie oficjalnych statystyk rola konsorcjów i spółek cywilnych w systemie zamówień publicznych wciąż pozostaje istotna . Jednakże przepisy regulujące wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego nie „nadążają” za zmieniającymi się realiami gospodarki i w znikomym stopniu wskazują, w jaki sposób prawidłowo korzystać z tej formy kooperacji. Choć regulacje prawne odnoszące się do grup wykonawców funkcjonują w polskim porządku prawnym od blisko 18 lat, a orzecznictwo zarówno sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, jak i Krajowej Izby Odwoławczej (a wcześniej – Zespołu Arbitrów) jest stosunkowo bogate, to wciąż brak jest zgodności stanowisk w zakresie wielu kwestii szczegółowych. Rynek zamówień publicznych ma ogromne znaczenie dla całej gospodarki, w tym dla przedsiębiorców krajowych i zagranicznych. Wartość zamówień w 2017 r. wzrosła do ok. 163,2 mld zł, co stanowiło ok. 8,23% PKB. Zamówienia publiczne mają istotne znaczenie dla z sektora MŚP, stanowiącego przeważającą większość przedsiębiorców w Polsce (99,8%) i ponad 90% polskiego rynku, generującego olbrzymią część PKB i miejsc pracy. Jednakże ich udział w zamówieniach publicznych jest znacznie niższy niż ich znaczenie gospodarcze zarówno pod względem udziału w PKB, jak i strukturze zatrudnienia, w Unii Europejskiej bowiem MŚP pozyskują jedynie 45% zamówień o wartości powyżej progów unijnych – i to występując w roli zarówno bezpośrednich wykonawców lub członków grup wykonawców, jak i podwykonawców .

Celem pracy jest próba odpowiedzi na cztery „pytania wiodące”, które pozwolą na przekonujące i przydatne dla praktyki wyjaśnienie i rozwiązanie podstawowych problemów prawnych związanych z funkcjonowaniem wykonawców działających wspólnie na rynku zamówień publicznych. Po pierwsze, rozprawa będzie zmierzać do odpowiedzi na pytanie, jak należy kwalifikować z punktu widzenia prawa prywatnego instytucję wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. oraz wspólnej realizacji tegoż zamówienia. W tym też celu sformułowane zostały następujące pytania szczegółowe:

Po drugie, należy poszukać odpowiedzi na pytanie, jakie jest ratio legis przepisów wprowadzających możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz późniejszej jego wspólnej realizacji oraz czy cele tych przepisów są realizowane. Stąd też należy rozwiązać następujące szczegółowe problemy:

Po trzecie, w pracy staram się znaleźć odpowiedzi na pytanie, czy w ramach instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i jego realizacji należycie wyważono interesy współwykonawców i zamawiającego oraz podejmuję próbę oceny, czy obecna regulacja prawna dotycząca wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest optymalna zarówno w zakresie wyboru środków prawnych nadających się do realizowania założonych celów, jak i poprawna pod względem legislacyjnym. Aby odpowiedzieć na oba pytania rozważono:

Po czwarte, podejmuję się oceny, czy przyjęty model współwykonawstwa w polskim prawie zamówień publicznych jest zgodny z prawem Unii Europejskiej, w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi. W tym też zakresie konieczne było znalezienie odpowiedzi na następujące pytania szczegółowe:

Rozprawa została podzielona na osiem rozdziałów, a obok nich wyodrębniono wprowadzenie i wnioski podsumowujące, które łącznie przedstawiają problematyką prawną funkcjonowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i realizujących umowę z zamawiającym. W pierwszym rozdziale poruszającym zagadnienia ogólne omówiona została istota, zakres zastosowania i cele zamówień publicznych ze szczególnym uwzględnieniem problemów związanych z otwarciem rynku zamówień publicznych na konkurencję. Nadto podjęto próbę określenia metody regulacji prawnej oraz charakteru prawnego norm prawa zamówień publicznych. Sporne jest bowiem, czy regulacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz umów zawieranych między zamawiającym a wykonawcą przynależy do prawa prywatnego czy też publicznoprawnego, co nie pozostaje bez wpływu na sposób dokonywania ich wykładni.

W rozdziale drugim podjęta została problematyka regulacji udziału współwykonawców w systemie zamówień publicznych na poziomie unijnym. Zaprezentowana została ewolucja regulacji dotyczących grup wykonawców w prawie europejskim od wprowadzenia pierwszej dyrektywy harmonizującej rynki zamówień publicznych w obszarze zamówień na roboty budowlane na początku lat 70. aż do momentu wejścia w życie dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., ukazano kształtowanie się orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego grup wykonawców, a także dokonano analizy i oceny wybranych przepisów znajdujących się w obowiązujących dyrektywach z zaakcentowaniem nowych rozwiązań mających wpływ na sytuację prawną grup wykonawców. Ukazano również obszary pozostające poza regulacją dyrektyw zamówieniowych. Rozważania w tym rozdziale pozwalają na skonfrontowanie rozwiązań przyjętych w prawodawstwie Unii Europejskiej z konstrukcją wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w systemach krajowych, najpierw zagranicznych, a następnie polskich.

Rozdział trzeci ma charakter prawnoporównawczy i ukazuje podobieństwa oraz różnice w podejściu różnych państw do problematyki wspólnego udziału wykonawców w procedurze zamówieniowej i w realizacji zamówienia. Zakresem badań objęte zostały trzy porządki prawne: francuski, brytyjski oraz niemiecki, reprezentujące odpowiednio tradycję prawną romańską, anglosaską i germańską. W każdym z tych systemów poruszono problematykę charakteru prawnego konsorcjum i spółki cywilnej w prawie prywatnym, a także instytucji zbliżonych, jak zgrupowanie interesów gospodarczych (Francja) czy spółka wykonawców budowlanych ARGE (Niemcy). Ukazano także ogólne ramy i specyfikę prawa zamówień publicznych w tych państwach, by następnie przeanalizować regulację udziału grup wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w każdym z tych systemów.

W rozdziale czwartym podjęto próbę zdefiniowania i scharakteryzowania konsorcjalnej formy kooperacji, a także przybliżenia aktualnych poglądów na prawną charakterystykę spółki cywilnej w polskim systemie prawnym i porównania tych form współpracy, a jednocześnie ukazania ich na tle innych, zbliżonych form współdziałania przedsiębiorców, jak spółka cicha, europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych, podwykonawstwo, czy wreszcie pewnych podtypów konsorcjum, tj. porozumienia koasekuracyjnego i konsorcjum kredytowego.

W rozdziale piątym zaprezentowano rozważania dotyczące poszczególnych przepisów regulujących grupy wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamieszczonych przede wszystkim w dziale II Prawa zamówień publicznych, dotyczących w szczególności dopuszczalności wspólnego ubiegania się o zamówienie, możliwości żądania umowy regulującej współpracę wykonawców, odpowiedniego stosowania przepisów o wykonawcy, wnoszenia, zatrzymania i zwrotu wadium oraz obowiązku wyznaczania pełnomocnika przez grupę. Rozważono, czy obok konsorcjum wykonawców zakresem zastosowania regulacji art. 23 p.z.p. objęta jest również spółka cywilna oraz czy możliwe jest sformułowanie ogólnej reguły interpretacyjnej przy wykładni przepisów o grupach wykonawców, czy też nawet zasady prawnej, w świetle której należałoby uwzględniać cel w postaci wspierania sektora MŚP.

W ramach rozdziału szóstego dotyczącego kwalifikacji podmiotowej współwykonawców przedstawiono problematykę warunków udziału w postępowaniu, ich konkretyzacji, a także składania stosownych oświadczeń i dokumentów przez współwykonawców. Rozważono również podstawy wykluczenia współwykonawców z ubiegania się o zamówienie z uwagi na dopuszczenie się niegodziwości ujętej w katalogu przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych. Porównano konstrukcję wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jako instrumentu łączenia potencjałów do polegania na zasobach podmiotów trzecich.

Rozdział siódmy koncentruje się na realizacji umowy o zamówienie publiczne przez grupę wykonawców, w szczególności na interpretacji przepisów działu IV Prawa zamówień publicznych. Poruszone zostało w nim zagadnienie związków pomiędzy umową regulującą współpracę wykonawców a umową w sprawie zamówienia publicznego i ewentualnych konsekwencji z tego wynikających. Następnie przeanalizowano problematykę reprezentacji grupy wykonawców na etapie wykonawczym oraz zasad zapłaty wynagrodzenia i spełniania innych świadczeń na rzecz współwykonawców, które to kwestie nie zostały uregulowane wprost w przepisach Prawa zamówień publicznych. W tym też rozdziale znalazły się przemyślenia dotyczące wnoszenia przez uczestników grupy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wreszcie dokonana została ocena obligatoryjnej solidarnej odpowiedzialności współwykonawców za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 p.z.p.).

W rozdziale ósmym poruszony został problem dopuszczalności zmian podmiotowych w grupach wykonawców zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w trakcie realizacji umowy o zamówienie. W pierwszej kolejności podjęta została próba ustalenia, czy w ogóle możliwa jest zmiana składu konsorcjum i spółki cywilnej z punktu widzenia prawa prywatnego. Następnie rozważone zostały konsekwencje zdarzeń prowadzących do zmian podmiotowych, dotyczących uczestnika grupy wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych. W końcowej części rozdziału ustalone zostały konsekwencje upadłości lub likwidacji członka grupy wykonawców.

Jako podstawę rozważań przyjęto stan prawny na dzień 1.01.2020 r., przy czym w zakresie porządków prawnych państw obcych przyjęto stan prawny na dzień 31.12.2018 r. Przed oddaniem niniejszej monografii do druku ogłoszona została nowa ustawa z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019), która wejdzie w życie z dniem 1.01.2021 r. Jednakże nowe przepisy odnoszące się do funkcjonowania grup wykonawców stanowią zasadniczo powtórzenie dotychczasowych regulacji. Dlatego też uwagi formułowane w niniejszym opracowaniu pozostaną aktualne również w nowym stanie prawnym. Być może skłonią one legislatorów do rozważenia korekty niektórych rozwiązań jeszcze w okresie vacatio legis nowego aktu prawnego.

Książka stanowi zmienioną i zaktualizowaną wersję rozprawy doktorskiej obronionej 27.06.2019 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Pragnę złożyć najserdeczniejsze podziękowania swojemu Promotorowi, prof. nadzw. UAM dr. hab. Jakubowi Pokrzywniakowi za życzliwą opiekę naukową, cenne uwagi, wskazówki i wieloletnie zaangażowanie. Za wnikliwe komentarze i krytyczne uwagi, które pomogły mi ulepszyć niniejszą pracę, dziękuję również recenzentom rozprawy doktorskiej – prof. UEK dr. hab. Ryszardowi Szostakowi oraz dr. hab. Mariuszowi Frasowi. Wyrazy wdzięczności kieruję też do wydawcy Pani Izabelli Małeckiej, redaktor Pani Joanny Ołówek oraz Pani Justyny Szumieł za podjęcie się opracowania, korekty i opublikowania niniejszej książki, a także do firmy KPMG za dofinansowanie publikacji.

Serdeczne podziękowania składam także moim Rodzicom oraz mojej narzeczonej Monice za cierpliwość i wsparcie przy przygotowywaniu pracy.

Poznań, styczeń 2020

Marcin Czerwiński