Czy zamawiający może odstąpić od zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca z przyczyn związanych z siłą wyższą nie jest w stanie wykonać umowy?

Wykonawca (W) wyłoniony w trybie ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej p.z.p. przed wybuchem wojny na Ukrainie. (W) nie podpisał jeszcze umowy i planuje jej nie podpisywać, bowiem już odnotowuje wpływ konfliktu zbrojnego na innych realizowanych przez siebie inwestycjach. Z powodu działań wojennych na Ukrainie (W) odnotowuje wzrost ograniczenia i wstrzymanie produkcji wielu surowców i produktów. Wybuch wojny w Ukrainie z dnia na dzień zmienił nie tylko rzeczywistość ludzi znajdujących się na terenie walk. Ukraińcy przebywający za granicami kraju ruszyli ratować swoją ojczyznę, porzucając dotychczasowe zajęcia. Wielu z nich, co słuszne i oczywiste, zostawiło swoją pracę w Polsce. Ich decyzja ma jednak wpływ na możliwość niezakłóconego wykonywania kontraktów, w które byli zaangażowani. (W) ma problemy z korzystaniem z dostaw dóbr, które dystrybuowane były z Ukrainy, Rosji i Białorusi. Z powodu działań wojennych w Ukrainie (W) spodziewa się dalszego wzrostu cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Drożejąca ropa naftowa, miedź, aluminium i ruda żelaza to wyższe ceny m.in. kabli i przewodów elektrycznych, wyrobów stalowych, drewna i cementu. Drożejące surowce energetyczne znacznie zwiększą koszty produkcji materiałów. Nieunikniony wzrost cen surowców na rynkach światowych doprowadzi do dalszego wzrostu cen materiałów na polskim rynku budowlanym. (W) obawia się, że kontrakt, który miałby podpisać, będzie groził rażącą stratą. Dalszy wzrost cen materiałów pogłębi powyższe. Tocząca się wojna zaburzy łańcuchy dostaw materiałów budowlanych. (W) wskazuje, że toczącą się na Ukrainie wojnę należy traktować jako siłę wyższą, pomimo tego, że w obowiązujących przepisach instytucja ta nie jest zdefiniowana.

Czy zamawiający może odstąpić od zatrzymania wniesionego w postępowaniu wadium, jeżeli (W) z przyczyn związanych z siłą wyższą nie jest w stanie wykonać umowy na warunkach określonych w ofercie?

W ocenie (W) ogłoszenie przetargu i złożenie oferty jest swego rodzaju umową, dlatego można uznać, że w tej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy 471 ustawy z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740) - dalej k.c.