Skubiszak-Kalinowska Irena, Przeprowadzenie dialogu technicznego

Przeprowadzenie dialogu technicznego

Zmiany przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych, jakie nastąpiły w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 12października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271), wprowadziły dodatkowe narzędzie dla jednostek zamawiających, przygotowujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci dialogu technicznego.

Zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy. Przepisy p.z.p. wyznaczają jedynie ogólne ramy co do tego, w jaki sposób przeprowadzić sam dialog, podkreślając, że musi on zostać przeprowadzony w zgodzie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj.:

– z poszanowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań;

– w sposób jawny,

– z zachowaniem formy pisemnej.

Dialog techniczny nie jest kolejnym trybem udzielenia zamówienia i jego wynik nie tworzy po stronie zamawiającego, czy podmiotów biorących w nim udział, nie tylko jakiegokolwiek stosunku zobowiązaniowego, lecz również nie powoduje obowiązku przeprowadzenia samego postępowania o udzielenie zamówienia, którego elementy były przedmiotem rozmów w ramach takiego dialogu.

Nowelizacja p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. 2016 poz. 1020) doprecyzowała, że zamawiający może zwrócić się do określonego kręgu podmiotów, tj. do wykonawców, ekspertów i organów władzy publicznej.

Dokonując literalnej wykładni tego zapisu można by wnioskować, że ustawodawca dokonał ograniczenia kręgu podmiotów do tych trzech kategorii, co mogłoby sugerować, że w dialogu nie mogą brać udziału przykładowo dostawcy, producenci, podwykonawcy. Należy jednak zauważyć, że przepis ten został znowelizowany na skutek implementacji art. 40 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym instytucje zamawiającego mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe i w tym celu mogą, „np. szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku”. Wobec powyższego, dokonując wykładni prowspólnotowej art. 31a p.z.p należy uznać, że krąg podmiotów mogących wziąć udział w dialogu technicznym nie jest ograniczony tylko do tych trzech wymienionych w przepisie, co oznacza, iż mogą w nim brać udział wszyscy uczestnicy rynku.

Urząd Zamówień Publicznych w swoim stanowisku nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych: „nie rodzi on (dialog) po stronie podmiotu publicznego obowiązku przeprowadzenia postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny. Dialog może być prowadzony nawet w sytuacji, gdy budżet projektu nie jest formalnie zatwierdzony, co sprawia, że może on stać się atrakcyjną formą rozeznania rynku dla podmiotów sektora publicznego poszukujących koniecznej do realizacji zamówień publicznych wiedzy specjalistycznej, pozwalającej w sposób najbardziej korzystny dla interesu publicznego udzielić i zrealizować zamówienie publiczne” (W. Bajda, Dialog techniczny jako instrument służący identyfikacji potrzeb zamawiającego, Informator UZP 2013, nr 2, s. 43.).

Prowadzenie dialogu technicznego z wybranymi przez zamawiającego uczestnikami nie uprawnia ich do skorzystania z ustanowionych w p.z.p. środków ochrony prawnej, ponieważ zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Dialog techniczny jako etap poprzedzający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie może zatem stanowić podstawy odwołania do KIO. W związku jednak z bardzo istotną zmianą obligatoryjnej przesłanki wykluczenia objętej art. 24 ust. 1 pkt 19 nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. nałożyła na zamawiającego, decydującego się na przeprowadzenie dialogu technicznego, nowy obowiązek w art. 31d p.z.p. Zgodnie z tym przepisem jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Zamawiający podejmuje decyzję o ogłoszeniu dialogu technicznego, gdy nie posiada dostatecznej wiedzy do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy. Dialog nie jest osobnym trybem postępowania, którego rezultatem jest wybór określonego wykonawcy.

Dialog techniczny stanowi punkt wyjścia, w którym poprzez konsultacje z wykonawcami potencjalnie zainteresowanymi danym zamówieniem, ekspertami lub organami władzy publicznej zamawiający uzyskuje możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej. Zamawiający nie jest zmuszony do przeprowadzenia postępowania i wyboru tego wykonawcy, który wcześniej występował jako konsultant/uczestnik w dialogu. Decyzja o podjęciu dialogu technicznego jest indywidualną decyzją zamawiającego. Wykonawcy nie mogą zamawiającego do podjęcia dialogu przymusić.

Zamawiający, opracowując informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu, winien określić czego oczekuje od podmiotów, które wezmą w nim udział. W treści informacji doprecyzowania wymaga, co do których elementów zamawiający będzie oczekiwał doradztw lub przedstawienia stosownych informacji, tj. czy dotyczyć to będzie.:

– opisu przedmiotu zamówienia (jakich jego elementów),

– specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

– warunków umowy.

Zamawiający powinien pamiętać, iż im precyzyjniejszy będzie opis jego oczekiwań w stosunku do wykonawców, tym efektywniejszy będzie sam dialog i w rezultacie zamawiający uzyska najlepszą pomoc.