Kidyba Andrzej, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną - cz. 3 faza rejestracji i ogłoszenia

Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną - cz. 3 faza rejestracji i ogłoszenia

Celem procedury jest omówienie zgłoszenia spółki jawnej do sądu rejestrowego oraz przedstawienie skutków prawnych wynikających z wpisu do rejestru przedsiębiorców. Dodatkowo, zwrócono uwagę na obowiązek ogłoszenia o przekształceniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną.

W procesie przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną kolejnym etapem jest tzw. faza rejestracji i ogłoszenia, szerzej por. A. Kidyba, Handlowe spółki osobowe, wyd. 4, Warszawa 2013, s. 142 i nast.

Do fazy rejestracji i ogłoszenia należą: zgłoszenie spółki jawnej do sądu rejestrowego oraz wpis do rejestru przedsiębiorców.

Ważną czynnością jest także ogłoszenie o przekształceniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną.

W praktyce gospodarczej może się tak zdarzyć, że przed dniem przekształcenia albo po dniu przekształcenia w związku z rozpoczętą licytacją spółka podejmie decyzję o zakupie nieruchomości w ramach postępowania egzekucyjnego. Udział w tym procesie jest korzystny dla spółki w aspekcie ekonomicznym, gdyż może ona nabyć nieruchomość w korzystnej cenie, tj. niższej od wartości występującej na rynku nieruchomości. Jednocześnie zakupiona w tym trybie nieruchomość będzie stanowiła dodatkowy składnik majątku spółki przekształcanej albo spółki przekształconej.

Należy zaznaczyć, że uczestnictwo w licytacji elektronicznej łączy się z obowiązkiem utworzenia indywidualnego konta w systemie teleinformatycznym na stronie internetowej Krajowej Rady Komorniczej (por. art. 986⁴ § 2 k.p.c.). Udział spółki w tym postępowaniu - licytacji (tzw. przetarg), jest możliwy tylko wtedy gdy założy ona konto na portalu przygotowanym i udostępnionym przez Krajową Radę Komorniczą (por. art. 986⁴ § 1-2 k.p.c.). W związku z aktualną sytuacją epidemiczną i sanitarną szczególnego znaczenia zyskuje możliwość nabycia nieruchomości w ramach sprzedaży zajętych nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej.

Zobacz więcej: Sprzedaż zajętych nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej

W ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym prawodawca wprowadził istotne i ważne zmiany, których nadrzędnym celem jest przeciwdziałanie procederowi, tzw. kradzieży spółek. Jest to czynność polegająca na zmianie wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym na podstawie sfałszowanych dokumentów składanych przez podmioty nieuprawnione. W rezultacie, podstępem są wprowadzane wpisy w rubrykach KRS dotyczące zmiany sposobu reprezentacji podmiotu. Tym samym, oszuści przejmują reprezentację podmiotu – spółki bez jakiejkolwiek wiedzy i decyzji wspólników lub członków zarządu. Wprowadzona przez ustawodawcę nowelizacja ma zwiększyć bezpieczeństwo obrotu prawno-gospodarczego.

Instrumentem do osiągnięcia tego celu jest newsletter KRS rozsyłany emailem automatycznie, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego. Ma on sygnalizować takie zdarzenia prawne jak: dokonanie wpisu w KRS czy też zarejestrowanie sprawy dotyczącej określonego podmiotu (por. art. 10a u.k.r.s.). Za pośrednictwem newslettera KRS przesyłane będą jedynie podstawowe informacje, dostępne publicznie w aktach rejestrowych i w KRS.

Informacje przesyłane będą każdemu, kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego wskaże numer KRS podmiotu, którego informacje te mają dotyczyć. W celu otrzymywania informacji należy wskazać za pośrednictwem systemu teleinformatycznego numer KRS podmiotu, którego mają dotyczyć przesyłane informacje. To z kolei, łączy się ze skorzystaniem z konta, o którym stanowi art. 53d ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2072, z późn. zm. dalej jako p.u.s.p.). Informacje przesyłane będą przez okres wskazany, nie dłużej niż przez rok, albo do chwili rezygnacji z otrzymywania tych informacji. Dopuszczalne będzie przedłużanie tego okresu, każdorazowo na czas nie dłuższy niż rok (por. art. 10a u.k.r.s.). Każdy będzie mógł otrzymywać jednocześnie informacje dotyczące nie więcej niż pięćdziesięciu podmiotów. W takiej sytuacji przedsiębiorca w natychmiastowy sposób uzyska dostęp do informacji w zakresie zmian rejestrowych dokonywanych w spółce. W wypadku próby dokonania „kradzieży spółki” newsletter KRS umożliwi przedsiębiorcy-spółce szybką reakcję i udaremnienie oszustwa z pomocą organów ścigania. Dzięki temu, w przypadku posłużenia się sfałszowanymi dokumentami, osoby uprawnione będą mogły wziąć udział w toczącym się postępowaniu, zaskarżyć orzeczenie o wpisie, a także powiadomić organy ścigania o usiłowaniu tzw. kradzieży spółki.

Instytucja newslettera KRS stanowi wygodny mechanizm zapobiegania przestępstwom gospodarczym. Należy zaznaczyć, że nowe przepisy prawne nie zwalniają uczestników obrotu gospodarczego z obowiązku zapoznawania się z treścią Krajowego Rejestru Sądowego oraz aktami rejestrowymi.

Istotą zgłoszenia spółki jawnej do sądu rejestrowego jest złożenie wniosku o wpis przekształcenia do rejestru przedsiębiorców,

Zgodnie z art. 569 k.s.h. wniosek do sądu rejestrowego o wpis przekształcenia wnoszą wspólnicy mający prawo jej reprezentacji (por. art. 569 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Handlowe..., op. cit., s. 146 i nast. oraz A. Kidyba, Komentarz do art. 569 k.s.h., LEX/el. 2020.

Tym samym, złożenie wniosku o wpis przekształcenia nie może zostać dokonane przez wspólników spółki jawnej, którzy w umowie spółki lub decyzją sądu zostali wyłączeni od prawa do reprezentacji (por. art. 29 k.s.h.), szerzej A. Kidyba, Komentarz do art. 569 k.s.h., LEX/el. 2020.

Należy zaznaczyć, że osoby działające za spółkę przekształcaną odpowiadają solidarnie wobec spółki, wspólników oraz osób trzecich za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem, sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy lub statutu spółki, chyba że nie ponoszą winy (por. art. 568 § 1 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 568 k.s.h., LEX/el. 2020. Z kolei, biegły rewident jeśli był powołany to odpowiada wobec spółki i wspólników spółki przekształcanej za szkody wyrządzone z jego winy. W przypadku gdy biegłych jest kilku, ich odpowiedzialność jest solidarna, (por. art. 568 § 2 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 568 k.s.h., LEX/el. 2020. Powyższe roszczenia, o których mowa w § 1 i § 2, przedawniają się w okresie trzech lat, licząc od dnia przekształcenia, (por. art. 568 § 3 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 568 k.s.h., LEX/el. 2020.

W przypadku przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę jawną do wniosku o wpis przekształcenia do rejestru dołącza się oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wszystkie udziały wspólników, którzy żądali odkupu, zostały odkupione zgodnie z art. 576 (1) (por. art. 569 oznaczenie § 1 i § 2 k.s.h.

W spółce kapitałowej, w strukturze której występuje zarząd, tj. w spółce z o.o. (por. art. 208 k.s.h.) nowelizacją z dnia 31 marca 2020 r. ustawodawca wprowadził dodatkowy sposób uczestnictwa w posiedzeniu zarządu, tj. przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (por. art. 208 § 5¹ k.s.h). Jednym z nich może być telekonferencja lub wideokonferencja zorganizowana za pośrednictwem różnego rodzaju programów do odbywania spotkań on-line, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 208 k.s.h., LEX/el. 2020; (por. art. 208 § 5¹–5³ k.s.h.);

Należy zaznaczyć, że ustawodawca w art. 208 § 5¹ k.s.h. przyjął w modelu ustawowym jako wzorcowy sposób odbywania posiedzeń zarządu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, chyba że zostanie on wyłączony stosownym postanowieniem zawartym w umowie spółki (tzw. model opt-out), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 208 k.s.h., LEX/el. 2020; tym samym, jeśli w postanowieniach umowy nie został określony sposób udziału w posiedzeniu zarządu to zgodnie z art. 208 § 5¹ k.s.h. domniemuje się, że odbywają się one z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, (por. art. 208 § 5¹–5³ k.s.h.).

Należy zauważyć, że w ramach poszerzania możliwości wykorzystania nowoczesnych technologii w obszarze ładu korporacyjnego, od dnia 31 marca 2020 r. do art. 208 § 5² k.s.h. wprowadzona została również możliwość podejmowania uchwał zarządu w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 208 k.s.h., LEX/el. 2020; regulacja prawna zawarta w art. 208 § 5² k.s.h. odnosi się wyłącznie do czynności w postaci podejmowania uchwały, a nie odbywania się posiedzenia zarządu; szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 208 k.s.h., LEX/el. 2020; (por. art. 208 § 5¹–5³ k.s.h.).

Kolejnym rozwiązaniem obowiązującym od dnia 31.03.2020 r. jest art. 208 § 5³ k.s.h., który wprowadza możliwość uczestnictwa w podejmowaniu uchwał przez członka zarządu po poprzez oddanie swojego głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka zarządu; w takiej sytuacji ten inny członek zarządu będzie pełnił rolę posłańca, który będzie przekazywał treść cudzego oświadczenia woli, chyba że możliwość taka zostanie wyłączona w postanowieniach umowy spółki; szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 208 k.s.h., LEX/el. 2020; (por. art. 208 § 5¹–5³ k.s.h.).

Kto, będąc członkiem zarządu spółki handlowej, wbrew obowiązkowi dopuszcza do tego, że zarząd: nie składa sądowi rejestrowemu listy wspólników (por. art. 594 § 1 pkt 1 k.s.h.), nie prowadzi księgi udziałów zgodnie z przepisami art. 188 § 1 k.s.h. albo nie prowadzi księgi akcyjnej zgodnie z art. 341 § 1 k.s.h. albo dopuszcza do nieprowadzenia rejestru akcjonariuszy zgodnie z przepisami ustawy lub nierejestrowania akcji w depozycie papierów wartościowych (por. art. 594 § 1 pkt 2 k.s.h.), nie zwołuje zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia (por. art. 594 § 1 pkt 3 k.s.h.), odmawia wyjaśnień osobie powołanej do rewizji lub nie dopuszcza jej do pełnienia obowiązków (por. art. 594 § 1 pkt 4 k.s.h.), nie przedstawia sądowi rejestrowemu wniosku o wyznaczenie biegłych rewidentów (por. art. 594 § 1 pkt 5 k.s.h.), nie ogłasza wzmianki o złożeniu opinii przez biegłego rewidenta w sądzie rejestrowym zgodnie z przepisem art. 312 § 7 k.s.h. – podlega grzywnie do 20 000 złotych (por. art. 594 § 1 pkt 6 k.s.h.). Tymczasem w myśl art. 594 § 2 k.s.h. kto, będąc członkiem zarządu, dopuszcza do tego, że spółka przez czas dłuższy niż trzy miesiące wbrew prawu lub umowie pozostaje bez rady nadzorczej w należytym składzie – podlega grzywnie w tej samej wysokości. Należy zaznaczyć, że przepisy § 1 i § 2 również stosuje się odpowiednio do likwidatorów (por. art. 594 § 3 k.s.h.). Grzywnę nakłada sąd rejestrowy (por. art. 594 § 4 k.s.h.), (por. art. 594 § 1 pkt 2 k.s.h. w brzmieniu ustawy z dnia 30.08.2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1798, ze zm. z Dz. U. z 2020 r., poz. 875), która wchodzi w życie 01.03.2021 r.).

Wniosek o wpis należy uzupełnić dokumentami niezbędnymi do utworzenia spółki jawnej (por. art. 555 k.s.h.). Treść zgłoszenia regulują zarówno przepisy ustawy o KrRejSU, jak również k.s.h., w tym art. 26 k.s.h.

W myśl art. 26 § 1 k.s.h. zgłoszenie spółki jawnej do sądu rejestrowego powinno zawierać:

1) firmę, siedzibę i adres spółki;

2) przedmiot działalności spółki;

3) nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) wspólników oraz adresy wspólników albo ich adresy do doręczeń,

4) nazwiska i imiona osób, które są uprawnione do reprezentowania spółki, jak również sposób reprezentacji. Wszelkie zmiany danych wymienione w § 1 powinny zostać zgłoszone sądowi rejestrowemu (por. art. 26 § 2 k.s.h.).

Do wniosku o wpis osób reprezentujących podmiot wpisany do Rejestru i prokurentów należy dołączyć oświadczenia tych osób obejmujące zgodę na ich powołanie oraz ich adresy do doręczeń. Wymogu dołączenia oświadczenia obejmującego zgodę nie stosuje się, jeżeli wniosek o wpis jest podpisany przez osobę, która podlega wpisowi albo która udzieliła pełnomocnictwa do złożenia wniosku o wpis, albo której zgoda jest wyrażona w protokole z posiedzenia organu powołującego daną osobę lub w umowie spółki.

(por. art. 19a ust. 5 u.k.r.s.).

Jeżeli adres do doręczeń osób, o których mowa w ust. 5, znajduje się poza obszarem Unii Europejskiej, należy wskazać pełnomocnika do doręczeń w Rzeczypospolitej Polskiej. (por. art. 19a ust. 5a u.k.r.s.).

Każdorazową zmianę adresu do doręczeń osób, o których mowa w ust. 5, lub danych pełnomocnika, o którym mowa w ust. 5a, należy zgłosić sądowi rejestrowemu, załączając oświadczenie, o którym mowa w ust. 5. Zgłoszenia dokonują podmiot wpisany do Rejestru albo osoby, o których mowa w ust. 5 i 5a. Do chwili zgłoszenia zmiany adresu doręczeń dokonuje się na adres zgłoszony do akt rejestrowych (por. art. 19a ust. 5b u.k.r.s.).

Zgłoszenie zmian, o których mowa w ust. 5b, nie podlega opłacie sądowej (por. art. 19a ust. 5c u.k.r.s.).

Art. 556 k.s.h. wskazuje jakie czynności należy wykonać, aby przeprowadzić postępowanie przekształceniowe. Należą do nich, w szczególności sporządzenie planu przekształcenia oraz załączników do niego. Czynność w postaci poddania planu przekształcenia kontroli przez biegłych rewidentów została wyłączona, ściślej uchylona z elementów procedury przekształcenia za wyjątkiem przekształcenia w spółkę akcyjną (por. art. 559 k.s.h.).Kolejną czynnością w procesie przekształcenia jest obowiązek zawiadomienia wspólników o zamiarze przekształcenia spółki oraz podjęcie uchwały o przekształceniu. Także należy powołać członków organów spółki przekształconej albo określić wspólników prowadzących sprawy tej spółki i reprezentujących ją. Niezwykle istotną czynnością w procesie przekształcenia jest dokonanie w rejestrze wpisu spółki przekształconej i wykreślenie spółki przekształcanej (por. art. 556 k.s.h.).

Warto zauważyć, że jak stanowi art. 567 § 1 k.s.h. uchwała o przekształceniu spółki z o.o. może zostać uchylona albo może zostać stwierdzona jej nieważność; w takim przypadku zgodnie z dyspozycją art. 567 § 1 k.s.h. stosuje się odpowiednio przepisy art. 422–427 k.s.h. Ustawodawca w tym wypadku odwołuje się do przepisów, które regulują problematykę wzruszalności uchwał w spółce akcyjnej. W praktyce oznacza to, że niezależnie od formy prawnej przekształcanej spółki kapitałowej (tu: spółki z o.o.), w sytuacji zaskarżenia uchwały przekształceniowej należy zastosować przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Uchwały, których przedmiotem jest przekształcenie spółki mogą być podjęte z naruszeniem prawa, umowy (statutu) spółki bądź z dobrymi obyczajami i godzić w interes wspólnika (akcjonariusza). Ustawodawca przyjął dwa tryby zaskarżania uchwał w kodeksie, tj. powództwo o uchylenie uchwały (por. art. 422 k.s.h.) oraz powództwo o stwierdzenie jej nieważności (por. art. 425 k.s.h.).

Katalog podmiotów legitymowanych do wniesienia powództwa został określony w art. 422 § 2 k.s.h. w zw. z art. 567 § 1 k.s.h. Legitymowaną biernie jest spółka reprezentowana przez zarząd (w przypadku spółki z o.o.), jeżeli na mocy uchwały zgromadzenia wspólników nie został ustanowiony w tym celu pełnomocnik, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art.422, art. 567 k.s.h., LEX/el. 2020;

Termin do zaskarżenia uchwały o przekształceniu został określony w art. 567 § 1 k.s.h. Przy wnoszeniu powództwa dotyczącego zakwestionowania uchwały o przekształceniu nie znajdą zastosowania terminy wskazane w art. 424 § 1 k.s.h., art. 425 § 2-3 k.s.h. (por. art. 567 § 1 k.s.h.). Jest to związane z tym, że przepis art. 567 § 3 k.s.h. zawiera szczegółową regulację prawną dotyczącą terminu do wniesienia powództwa. Termin ten w relacji do art. 424 § 1 k.s.h., art. 425 § 2-3 k.s.h. (por. art. 567 § 1 k.s.h.) został skrócony do miesiąca liczonego od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, jednakże nie później niż trzy miesiące od dnia powzięcia uchwały o przekształceniu. Warto zauważyć, że w wypadku wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa pozwana spółka może złożyć wiosek do sądu, o którym stanowi art. 423 § 2 k.s.h., który dotyczy zwrotu kosztów sądowych, zwrotu kosztów adwokata, radcy prawnego; jednocześnie nie wyłącza to możliwości dochodzenia przez spółkę odszkodowania na zasadach ogólnych, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art.423 i art. 424, art. 567 k.s.h., LEX/el. 2020;

Natomiast skutki zaskarżenia uchwały o przekształceniu wskazano w art. 423 k.s.h. W przypadku zaskarżenia uchwały o przekształceniu w trybie art. 422 k.s.h. w zw. z art. 567 k.s.h. to zaskarżenie nie wstrzymuje jej wykonania, w szczególności nie wstrzymuje postępowania rejestrowego gdy w związku z podjętą uchwałą toczy się postępowanie rejestrowe (por. art. 423 § 1 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art.422 i art. 423, art. 567 k.s.h., LEX/el. 2020; Sąd może prowadzić postępowanie rejestrowe ale może też podjąć decyzję o jego zawieszeniu. Zawieszenie postępowania rejestrowego możliwe jest po przeprowadzeniu posiedzenia jawnego do czasu wydania wyroku w sprawie o uchylenie uchwały o przekształceniu (por. art. 423 § 1 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 423 k.s.h., LEX/el. 2020; W wypadku uchylenia uchwały jej skutkiem będzie wykreślenie z urzędu wpisu przez sąd. W toczącym się postępowaniu rejestrowym nie można przewidzieć już na początku, że tylko na podstawie złożonego powództwa, zaskarżona uchwała o przekształceniu zostanie uchylona.

Ustawą z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 288 ze zm.), która weszła w życie 01.07.2020 r. została wprowadzona zmiana w przypadku zaskarżenia uchwały o przekształceniu zgromadzenia wspólników w spółce z o.o. stanowiącej podstawę wpisu. Oznacza to, że sąd nie będzie miał już obowiązku wyznaczać rozprawy w celu zawieszenia postępowania rejestrowego (art. 423 § 1 k.s.h.) bowiem decyzja w tej sprawie będzie mogła zapadać na posiedzeniu jawnym, (por. art. 423 § 1 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 423 k.s.h., LEX/el. 2020. Celem zmiany tej regulacji prawnej wprowadzonej przez prawodawcę jest, w szczególności przyśpieszenie postępowania rejestrowego. Warto zaznaczyć, że kompetentnym do podejmowania rozstrzygnięć w tym zakresie jest również referendarz sądowy (por. art. 423 § 1 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 423 k.s.h., LEX/el. 2020.

Jak stanowi art. 576¹ § 1 k.s.h. wspólnik, który głosował przeciwko uchwale o przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę osobową i zażądał zaprotokołowania sprzeciwu, może żądać odkupu jego udziałów albo akcji w spółce przekształcanej. W takiej sytuacji wspólnicy składają spółce pisemne żądanie odkupu w terminie tygodnia od dnia podjęcia uchwały o przekształceniu (por. art. 576¹ § 2 k.s.h.). Zgodnie z art. 576¹ § 3 k.s.h. do żądania odkupu należy dołączyć dokument akcji albo informację z rejestru akcjonariuszy, a w przypadku akcji zdematerializowanych będących przedmiotem obrotu zorganizowanego – imienne świadectwo depozytowe wystawione zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi (por. art. 576¹ § 3 k.s.h. w brzmieniu ustawy z dnia 13.02.2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 288, ze zm. z Dz. U. z 2020 r, poz. 875 ), która wchodzi w życie 01.03.2021 r.). Cena odkupu powinna odpowiadać wartości godziwej udziałów albo akcji w spółce przekształcanej (por. art. 576¹ § 4 k.s.h.). W terminie trzech tygodni od dnia podjęcia uchwały o przekształceniu spółka przekształcana dokonuje odkupu udziałów albo akcji na rachunek własny lub rachunek wspólników pozostających w spółce. Skuteczność odkupu zależy od zapłaty ceny odkupu wspólnikom żądającym odkupu lub złożenia kwoty równej tej cenie do depozytu sądowego (por. art. 576¹ § 5 k.s.h.). Przekształcana spółka kapitałowa może nabyć na rachunek własny udziały albo akcje, których łączna wartość nominalna nie przekracza 10% kapitału zakładowego (por. art. 576¹ § 6 k.s.h.). Wspólnik, który nie zgadza się na cenę odkupu, może wnieść powództwo o ustalenie wartości godziwej jego udziałów albo akcji w terminie dwóch tygodni od dnia podjęcia uchwały o przekształceniu. Wniesienie powództwa nie wstrzymuje odkupu ani rejestracji przekształcenia (por. art. 576¹ § 7 k.s.h.) Jeżeli wszystkie udziały albo akcje wspólników, żądających odkupu, nie zostaną odkupione, przekształcenie nie dochodzi do skutku (por. art. 576¹ § 8 k.s.h.).

Warto zauważyć i przypomnieć, że ustawodawca dopuścił w spółce z o.o. udział w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (por. art. 234¹ k.s.h.), por. także regulację prawną i komentarz do niej w spółce akcyjnej wyrażoną w art. 406⁵ § 1-7 k.s.h., dopuszczając udział w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (por. art. 406⁵ § 1-7 k.s.h.), szerzej także por. A. Kidyba, Komentarz do art. 234¹ k.s.h. i art. 406⁵ § 1-7 k.s.h., LEX/el. 2021.

Także ten tryb uczestnictwa, tj. przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość jest aktualny w posiedzeniach rady nadzorczej i zarządu (por. art. 208 § 5¹ i art. 222 § 4 k.s.h.).

W praktyce oznacza to, że została dopuszczona elektroniczna forma udziału w zgromadzeniu wspólników w spółce z o.o. Należy jednakże zaznaczyć, że uczestnictwo w zgromadzeniu wspólników w tym trybie nie wyłącza obowiązku spółki z o.o. z konieczności wskazania miejsca, w którym będzie fizycznie przebywał prowadzący zgromadzenie wspólników wraz z protokolantem oraz ewentualnymi organami spółki. Trafne jest stanowisko w tym zakresie A. Szumańskiego,

który zwraca uwagę, że w aktualnym stanie prawnym niedopuszczalne jest aby zgromadzenia spółki z o.o. (czy szerzej spółki kapitałowej) odbywały się w cyberprzestrzeni; szerzej por. Nowa regulacja udziału w zgromadzeniu spółki kapitałowej przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, PPH 2020, nr 5, s. 10 i nast.

Zgodnie z art. 234 § 1 k.s.h. zgromadzenia wspólników odbywają się w siedzibie spółki, jeżeli umowa spółki nie wskazuje innego miejsca na terytorium RP. Także może się ono odbyć w innym miejscu na terytorium RP, jeżeli wszyscy wspólnicy wyrażą na to zgodę na piśmie (por. art. 234 § 2 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 234 k.s.h., LEX/el. 2021. Nie można zatem przyjąć, że miejsce w którym znajdują się serwery lub infrastruktura telekomunikacyjna przy wykorzystaniu, której wspólnicy uczestniczą w zgromadzeniu przesądza o miejscu odbycia zgromadzenia wspólników. Posługując się w tym zakresie argumentem systemowym z art. 406⁵ § 1-7 k.s.h. należy stwierdzić, że zgodnie z dopuszczoną możliwością uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (w spółce akcyjnej) przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej nie wyłącza się równocześnie odejścia od tradycyjnej koncepcji walnego zgromadzenia, które musi być zlokalizowane w danym miejscu. W myśl art. 403 k.s.h. i innych k.s.h., które posługują się terminem miejsca wynika, że polskie prawo nie pozwala na przeprowadzenie tzw. wirtualnych walnych zgromadzeń, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 403 i art. 406⁵ k.s.h., LEX/el. 2021 oraz M. Engeleit, Wirtualne walne zgromadzenie. Wpływ Internetu na prawo spółki akcyjnej, Warszawa 2005, s. 232.

Tymczasem przez zwrot wykorzystanie środków komunikacji elektronicznej należy rozumieć możliwość skorzystania z pośrednictwa internetu, jak również każdej innej formy komunikacji za pośrednictwem środków elektronicznych, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 234¹ k.s.h., LEX/el. 2021; M. Żaba, Uczestnictwo i głosowanie na zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji na odległość, PUG 2020, nr 3, s. 13 i nast. Autor ten zauważa, że transmisja obrad zgromadzenia wspólników w przypadku telezgromadzenia, jak i wideokonferencji, może odbywać się za pomocą środków komunikacji internetowej lub pozainternetowej - np. łączność satelitarna, GPRS, system EDI.

Regulacja prawna dotycząca możliwości uczestnictwa w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej ma charakter modelu opt-out. W praktyce oznacza to, że udział w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej wynika wprost z ustawy, tj. z art. 234¹ § 1 k.s.h. Tym samym, umowa spółki może go wyłączyć lub ograniczyć.

Dodatkowo, w myśl art. 234¹ § 1 zd.2 k.s.h. o udziale w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej decyduje zwołujący to zgromadzenie (tu: z reguły zarząd art. 235 § 1 k.s.h.). Zatem od decyzji z reguły zarządu będzie zależało czy udział w określonym, zwoływanym zgromadzeniu będzie mógł odbywać się we wskazanym powyżej trybie.

Uczestnictwo w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej obejmuje swym zakresem możliwość komunikowania się, wypowiadania, jak również wykonywania prawa głosu. Wprowadzając możliwość e-uczestnictwa w zgromadzeniach wspólników, ustawodawca przyjął regułę neutralności technologicznej i odszedł od wskazywania szczegółowych kwestii technicznych związanych z odbywaniem się tego typu zgromadzeń, szerzej A. Szumański, Nowa regulacja …, PPH 2020, nr 5, s. 10 i nast.

Prawodawca w art. 234¹ § 2 k.s.h. określił jedynie te elementy, które w szczególności obejmuje omawiany tryb uczestnictwa w zgromadzeniu wspólników.

Ustawodawca wymaga po przez zastosowaną koniunkcję („i”) łącznego wykorzystania dwóch wskazanych środków komunikacji elektronicznej. Należą do nich: zgodnie z art. 234¹ § 2 k.s.h. dwustronna komunikacja w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w zgromadzeniu wspólników, w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia wspólników, przebywając w innym miejscu niż miejsce obrad zgromadzenia wspólników i wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed lub w toku zgromadzenia wspólników. Wydaje się, że ustawodawca wskazał jedynie minimum w zakresie wykorzystania środków komunikacji elektronicznej. Należy podkreślić, że w modelu ustawowym wskazanym w Kodeksie regułą jest łączne wykorzystanie wskazanych powyżej środków.

Sposób uczestnictwa w zgromadzeniu wspólników może odbywać się w dwóch trybach, tj. osobiście albo przez pełnomocnika (art. 243 § 1 k.s.h.).

Celem dopuszczenia trybu elektronicznych zgromadzeń wspólników jest przede wszystkim zapewnienie osobistego uczestnictwa w nich przez poszczególnych wspólników. Jednakże zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 234¹ § 2 k.s.h. ustawodawca nie wyłącza wypadku udziału w zgromadzeniu za pośrednictwem pełnomocnika. W takiej sytuacji, wspólnik-mocodawca ma obowiązek dostarczyć do spółki pełnomocnictwo w formie pisemnej i co ważne jeszcze przed odbyciem elektronicznego zgromadzenia wspólników.

Jeżeli zarząd spółki nie otrzyma dokumentu w postaci pełnomocnictwa w formie pisemnej w chwili odbywania elektronicznego zgromadzenia wspólników to wówczas stanowiło to będzie przesłankę odmowy dopuszczenia do uczestnictwa w zgromadzeniu wspólników.

Regulamin jest dokumentem w którym muszą zostać wskazane szczegółowe zasady udziału w zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (por. art. 234¹ § 3 k.s.h. i art. 406⁵ § 3 k.s.h.).

W praktyce oznacza to, że dopóki nie zostanie przyjęty w konkretnej spółce regulamin to nie jest możliwe procedowanie zgromadzeń przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej.

Jednocześnie regulamin nie może przewidywać wymogów i ograniczeń, które nie są niezbędne do identyfikacji wspólników i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej (por. art. 234¹ § 3 zd. 2 k.s.h.).

Ratio tej regulacji jest zabezpieczenie tworzenia takich ograniczeń, których realnym celem jest wyłączenie, ściślej wyeliminowanie określonych grup wspólników lub poszczególnych (konkretnych) wspólników od uczestnictwa w zgromadzeniu odbywającym się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, szerzej A. Szumański, Nowa regulacja..., s. 11. Jakiekolwiek ograniczenia regulaminowe muszą łączyć się tylko i wyłącznie z koniecznością identyfikacji osób uczestniczących w zgromadzeniu i mieć związek z bezpieczeństwem komunikacji elektronicznej, szerzej także por. A. Kidyba, Komentarz do art. 234¹ k.s.h., LEX/el. 2021.

Warto zaznaczyć, że najpierw odbywa się czynność identyfikacji podmiotu nawiązującego kontakt za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji, a następnie uwierzytelnianie. Polega ona na tym, że identyfikowany deklaruje swoją tożsamość, a tożsamość ta jest uwierzytelniana, (tj. sprawdzana) za pomocą, m.in. haseł jednorazowych czy tokenów. W praktyce łączy się to z tym, że wcześniej wspólnik musi otrzymać od spółki właściwe hasło czy indywidualny kod. W związku z tym, pomimo wielu różnego typu środków komunikacji elektronicznej dopuszczonych przez ustawodawcę niektóre z nich mogą zostać wyłączone, a mianowicie będą to: wszelkiego rodzaju reemisje (środki muszą zapewniać udział "w czasie rzeczywistym", a nie prześledzenie obrad po tym, jak się zakończyły, (por. art. 234¹ § 2 pkt 1 k.s.h.), czy też środki komunikacji elektronicznej, które nie pozwalają na identyfikację wspólników przy głosowaniu (por. art. 234¹ § 3 k.s.h.), jak również środki komunikacji elektronicznej, które nie zapewniają bezpieczeństwa w komunikacji elektronicznej (czyli nie zabezpieczają przed hackingiem czy manipulacją wyników głosowania), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 234¹ k.s.h. i art. 406⁵ k.s.h., LEX/el. 2021.

Regulamin jest sporządzony przez radę nadzorczą, a w wypadku jej braku przez wspólników – wówczas przyjęcie regulaminu może nastąpić uchwałą wspólników, bez odbycia się zgromadzenia. W takiej sytuacji warunkiem jest to, aby wspólnicy reprezentujący bezwzględną większość głosów wyrazili na piśmie zgodę na treść tego regulaminu (por. art. 234¹ § 3 zd. k.s.h.).