Wiktorowska Ewa, Postępowanie w celu ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Postępowanie w celu ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Jedną z podstawowych zasad funkcjonowania aparatu administracji państwowej Rzeczypospolitej Polskiej jest zasada jawności informacji publicznej, wynikająca bezpośrednio z art. 54 i 61 Konstytucji RP oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782). Faktyczna jawność i przejrzystość działania zamawiającego i wykonawcy w systemie prawa zamówień publicznych przedstawiona jest w art. 8 p.z.p., który wyraźnie wskazuje, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne” oraz że „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko w przypadkach określonych w ustawie”. Ograniczeniem, jakie ustawodawca nałożył na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zapis art. 8 ust. 3 p.z.p., który mówi, że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio”, co w praktyce oznacza, że podstawowym zadaniem tej zasady jest zwalczanie patologicznych zachowań w systemie prawa zamówień publicznych.

Zasada jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 p.z.p., gwarantuje wykonawcom udział m.in. w czynności otwarcia ofert oraz wgląd do wszystkich dokumentów postępowania, w tym protokołu postępowania oraz, co do zasady, do treści złożonych ofert, jak również do podejmowanych przez zamawiającego czynności.

Nie może budzić wątpliwości, że jawność postępowania stanowi podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych i jako taka ma pierwszeństwo, a jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w przypadkach określonych w p.z.p. - w tym przez wzgląd na tajemnicę przedsiębiorstwa. Możliwość ograniczenia/wyłączenia jawności postępowania należy zatem traktować jako wyjątek, który podlega ścisłej, zawężającej wykładni, tj. tylko ziszczenie się dokładnie określonych warunków uprawnia do odstąpienia od tej fundamentalnej zasady.

O tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić, gdy informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), tj. informacje:

1. mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także

3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Dopiero łączne ziszczenie się ww. okoliczności wobec konkretnego zbioru informacji uprawnia wykonawców do skutecznego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiających do ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem na tej podstawie.

Oświadczenie o objęciu części informacji lub dokumentów do niej załączonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać przedłożone zamawiającemu nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. poz. 1232) nałożyła na wykonawców, którzy dokonali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Konstrukcja nowego art. 8 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że brak stosownej (kompletnej) argumentacji wykonawcy załączonej do oświadczenia o zastrzeżeniu elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która w sposób niebudzący wątpliwości wykaże zamawiającemu zasadność zastrzeżenia, skutkować będzie koniecznością odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. W związku z użyciem przez ustawodawcę spójnika „oraz” (koniunkcja) moment na wykazanie zamawiającemu prawidłowości zastrzeżenia upływa wraz z terminem składania ofert lub wniosków, co oznacza, iż zamawiający nie będzie miał możliwości wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Czy orzecznictwo KIO pójdzie w kierunku literalnego brzmienia tego przepisu, czas pokaże.

Co do zasady, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Celem zasady jawności jest zapewnienie wszystkim uczestnikom postępowania oraz innym zainteresowanym możliwości zapoznania się z informacjami i dokumentacją postępowania.

Po otwarciu ofert w części niejawnej dla wykonawców następuje ich badanie. Jednym z etapów tego badania jest ustalenie, czy wykonawca zgodnie z przepisami zastrzegł wybrane przez siebie dokumenty w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz czy należycie wykazał zasadność tego zastrzeżenia

Należy pamiętać, że zamawiający nie mogą bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawców o zastrzeżeniu określonych informacji tajemnicą - to na zamawiających ostatecznie spoczywa ciężar rozstrzygnięcia, czy działanie wykonawców było uprawnione i czy akurat ten konkretny zbiór informacji w dalszym ciągu zasługuje na ochronę. Zamawiający zobowiązani są zatem do rzetelnej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli w jej trakcie okaże się, że nie ziściły się ustawowe przesłanki, konieczne jest ujawnienie takich informacji