Wiktorowska Ewa, Dokonywanie zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego

Dokonywanie zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego

Zasady dotyczące zmiany umów w sprawie zamówień publicznych zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego zgodnie z dyrektywą klasyczną 2014/24/UE i sektorową 2014/25/UE. Po raz pierwszy temat zmiany umów został objęty dyrektywami, których przepisami uregulowano warunki zmiany umów wynikające z wyroków Trybunału Sprawiedliwości. Orzekając w sprawach dotyczących modyfikacji umów o zamówienie publiczne Trybunał Sprawiedliwości wskazywał, że zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Fundamentalnym orzeczeniem ETS zawierającym wskazówki interpretacyjne odnośnie zmian umowy, na bazie którego określono w dyrektywach dopuszczalne modyfikacje umów był wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH. Trybunał ustalił w nim, w jakich sytuacjach zmiany umowy mogą zostać uznane za udzielenie nowego zamówienia publicznego. W szczególności zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:

– wskazuje ona na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia,

– modyfikuje krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,

– dopuszcza inne oferty niż pierwotnie wybrana,

– skutkuje znacznym poszerzeniem zakresu zamówionych usług, które nie było wcześniej przewidziane,

– ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści,

– dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, przez inny podmiot.

Wystąpienie którejkolwiek z ww. okoliczności powoduje, że modyfikacja będzie miała charakter istotny i co do zasady na gruncie dyrektyw jest niedopuszczalna. Wynikające z dyrektyw okoliczności, w których dopuszczalne jednak będzie dokonywanie zmian postanowień zawartych w umowie lub w umowie ramowej zostały szczegółowo wskazane w nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu określa także, jakiego rodzaju zmiany umowy o zamówienie publiczne lub umowy ramowej będą uznawane za istotne i, co za tym idzie, będą wymagały wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Bez zmian pozostawiono przepisy wynikające nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. poz. 1232) wprowadzające dodatkowe przepisy odnośnie obowiązku przewidzenia zmian w zakresie zasad waloryzacji umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie z nowym art. 142 ust. 5 p.z.p. w przypadku, gdy zamawiający planuje udzielić zamówienia, którego okres realizacji będzie dłuższy niż rok, umowa jaką zawrze musi obligatoryjnie zawierać (chyba że zmiany te nie będą miały wpływu na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę) postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 140 p.z.p. tożsamość przedmiotu zamówienia wynikająca z treści oferty musi zostać zachowana. Tożsamość zamówienia musi być zachowana przez cały okres obowiązywania umowy - z tych względów ewentualna zmiana treści umowy w stosunku do treści oferty i SIWZ może być uzasadniona wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 144 ust. 1 p.z.p. Wykonanie umowy na pierwotnie ustalonych warunkach nie zawsze jest możliwe, czasami trzeba dokonać jej zmian i dostosować treść umowy do zaistniałych okoliczności. Zamawiający musi jednak pamiętać, iż ustawa p.z.p. zezwala mu na dokonanie zmian w sposób kontrolowany, tj. w sposób w niej dopuszczony.

Adekwatnie do zasad określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p., treść umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego można zmienić jedynie w sytuacji, gdy zachodzą okoliczności określone w tym przepisie lub zmiana jest nieistotna.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zezwala na dokonywanie zmiany umowy, gdy jest ona istotna. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. wymaga również zgodnych oświadczeń woli zamawiającego i wykonawcy (tak J.E. Nowicki, Zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamówienia Publiczne - Doradca 2008, nr 9, s. 23).