Wiktorowska Ewa, Badanie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę

Badanie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę

Zgodnie ze znowelizowanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. przepisemart. 91 ust. 2 p.z.p., obowiązkowym kryterium oceny ofert, jakie zamawiający musi przewidzieć w SIWZ, jest cena lub koszt, z zastrzeżeniem sytuacji określonej w nowym przepisie art. 91 ust. 2b p.z.p., który przewiduje możliwość ustalenia przez zamawiającego stałej ceny lub kosztu. Zamawiający podczas procesu badania ofert musi wziąć pod uwagę, iż niektórzy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w celu zwiększenia swoich szans na jego uzyskanie, mogą zaoferować cenę lub koszt, które mogą zagrażać albo wręcz uniemożliwiać, prawidłowe wykonanie zamówienia.

„Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości” (Rażąco niska cena - opinia prawna wydana przez Urząd Zamówień Publicznych).

W celu zapobieżenia sytuacji, w której zamawiający mógłby wybrać taką ofertę jako najkorzystniejszą, ustawodawca przewidział procedurę badania, czy cena zaoferowana przez wykonawców nie jest rażąco niska.

Za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie to jest ustawowo niezdefiniowane, co więcej jest ono nieostre, więc jako takie winno być stosowane ze szczególną ostrożnością. W dotychczasowym orzecznictwie wskazywało się, że „podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być rażąco niska” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r., KIO/UZP 765/10).

Nowelizacja p.z.p. z 22 czerwca 2016 r. wprowadziła dodatkowe kryterium porównania ceny lub kosztu oferty wskazując, iż powinno się również porównywać ją do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Dodatkowo ustawodawca rozszerzył katalog czynników jakie zamawiający winien badać w ramach czynności związanych z badaniem czy dana oferta jest obciążona rażąco niską ceną lub kosztem.

Z europejskich i polskich przepisów i orzecznictwa w sposób jednoznaczny wynika, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do uprawdopodobnienia realności kalkulacji tej ceny. Obowiązek wezwania chroni bowiem wykonawcę przez uznaniowością zamawiających w tym zakresie. Ustawodawca wskazał, iż zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

Wezwanie wykonawcy w celu wyjaśnienia, czy złożona przez niego oferta obciążona jest rażąco niską ceną lub kosztem, ma na celu przede wszystkim wyjaśnienie elementów, które miały wpływ na przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację ceny oferty. Procedura ta jest wszczynana w sytuacji, gdy zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości co do zaniżenia ceny oferty lub kosztu.

Wszczęcie tej procedury winno nastąpić zawsze, gdy zaistnieje uzasadnione przypuszczenie, że wykonawca za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.

art. 90 ust. 1 p.z.p. nie nakłada obowiązku (choć daje taką moźliwość) na zamawiającego, w zakresie określenia elementów oferty, które mogą mieć wpływ na zaoferowaną przez wykonawcę cenę. Nie oznacza to jednak, że nie może on wskazać wykonawcy, na których elementach mu w szczególności zależy. Takie działanie umożliwi zamawiającemu zbadanie konkretnych elementów oferty, które mają wpływ na wyliczenie ceny.