Zmiany w ustawie Pzp służące m.in. zapewnieniu szerszego dostępu małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień publicznych.

Nowelizacja ustawy Pzp poza implementacją do krajowego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, wprowadza w ustawie - Prawo zamówień publicznych szereg zmian mających na celu dalsze uelastycznienie procedur udzielania zamówień publicznych oraz zwiększenie ich transparentności. Do zmian tych należy w szczególności: poszerzenie zakresu informacji zamieszczanych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach publicznych oraz poszerzenie kryteriów prekwalifikacji.

1. Poszerzenie zakresu informacji zamieszczanych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach publicznych

Dyrektywa klasyczna nakłada na państwa członkowskie obowiązek corocznego przekazywania dla celów statystycznych Komisji Europejskiej informacji na temat zamówień udzielonych przez instytucje zamawiające w roku poprzednim, w tym także informacji w zakresie liczby lub całkowitej wartości zamówień udzielanych zgodnie z uchyleniami porozumienia (art. 76 ust. 1 lit. b oraz ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej). Obowiązek ten służy głównie celom statystycznym, a jego realizacja, zgodnie z art. 152 ust. 1 w zw. z art. 154 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych, ciąży na centralnym organie administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych tj. na Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Celem wywiązania się przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z obowiązku sprawozdawczości, ustawą z dnia 12 października 2012 r., znowelizowana została treść art. 98 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Dotychczasowe brzmienie art. 98 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, stanowiące delegację ustawową dla Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu, zwalniało zamawiających z obowiązku przekazywania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych informacji na temat wszystkich zamówień, które w oparciu o treść art. 4 oraz art. 136-138 ustawy - Prawo zamówień publicznych, udzielone zostały bez stosowania procedur zdefiniowanych w tej ustawie. W wyniku zmian dokonanych ustawą z dnia 12 października 2012 r. treść rocznego sprawozdania poszerzona została o zbiorczą informację w zakresie liczby i łącznej wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączeń obowiązku stosowania ustawy określonych w art. 4 pkt 1-3, 6, 7, i 10-13 oraz art. 136-138, oraz łącznej wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania ustawy określonego w art. 4 pkt 8. Z treści znowelizowanego przepisu art. 98 ust. 4 jednoznacznie wynika, iż obowiązek informacyjny, o którym mowa wyżej nie będzie dotyczył:

- umów z zakresu prawa pracy (art. 4 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych),

- zamówień, którym nadano klauzulę "tajne" lub "ściśle tajne" zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych, lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego (art. 4 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych),

- zamówień w ramach realizacji współpracy rozwojowej udzielanych przez jednostki wojskowe w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, jeżeli ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (art. 4 pkt 5a ustawy - Prawo zamówień publicznych),

- zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielnie zamówienia bez stosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych (art. 4 pkt 5b ustawy - Prawo zamówień publicznych),

- zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielone bez stosowania procedur określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4b tej ustawy.

Zmiany w zakresie treści art. 98 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonane ustawą z dnia 12 października 2012 r., przyczynią się do pozyskania szerszej wiedzy na temat systemu zamówień publicznych w Polsce. Wskazać bowiem należy, iż pomimo braku obowiązku stosowania procedur określonych przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych do umów zawieranych przez zamawiających z kontrahentami, którzy w związku z treścią art. 4 bądź art. 136-138 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie zostali wybrani w oparciu o procedury zdefiniowane w ustawie - Prawo zamówień publicznych, umowy te nie utraciły statusu zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a tym samym współtworzą szeroko pojęty system zamówień publicznych.

Wiedza zdobyta w oparciu o treść poszerzonego rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach, pozwoli na oszacowanie skali udzielania zamówień publicznych poza procedurami określonymi w art. 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w związku z wyłączeniem obowiązku stosowania ustawy z art. 4 oraz 136-138 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wprowadzona zmiana dotycząca zakresu informacji przekazywanych w rocznych sprawozdaniach o udzielonych zamówieniach może przyczynić się także do podejścia z większą ostrożnością przez zamawiających do korzystania z wyłączeń stosowania ustawy na mocy art. 4 oraz 136-138 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w rocznym sprawozdaniu, które będzie przekazywane po raz pierwszy za rok 2013 będą podawać jedynie liczbę i łączną wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączeń obowiązku stosowania ustawy określonych w art. 4 pkt 1-3, 6, 7, i 10-13 oraz art. 136-138, oraz łączną wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania ustawy określonego w art. 4 pkt 8.

Doprecyzowanie zakresu informacji, a także sposobu oraz form przedstawiania informacji w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, określone zostanie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów wydanym na mocy znowelizowanego art. 98 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

2. Określanie kryteriów prekwalifikacji w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem i w dialogu konkurencyjnym

Zmiany treści przepisów art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, art. 60d ust. 3 oraz dodanie art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych opierają się na motywie 40 dyrektywy klasycznej, który zezwala na ograniczenie liczby kandydatów w procedurach ograniczonych, negocjacjach z publikacją ogłoszenia oraz dialogu konkurencyjnym, poprzez ustanowienie obiektywnych kryteriów wskazanych w ogłoszeniu. Przewidziane nowelizacją rozwiązania prawne w tym zakresie odnoszą się do art. 44 ust. 3 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować.

Wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych nowych rozwiązań prawnych, umożliwiających ograniczanie liczby kandydatów zaproszonych do drugiego etapu postępowania, oznacza odejście od dotychczas praktykowanego systemu prekwalifikacji opierającego się tylko i wyłącznie na ocenie wykonawców w kontekście spełniania w najwyższym stopniu warunków udziału w postępowaniu, tj. na kryteriach podmiotowych. Powyższe nie oznacza pozbawienia zamawiającego możliwości sięgnięcia po warunki podmiotowe, które w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia umożliwią ograniczenie kręgu wykonawców jedynie do tych podmiotów, które będą najlepiej przygotowane do realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem zamawiający sięga po warunki podmiotowe, ich wartościowanie w aspekcie prekwalifikacji następuje poprzez nadanie im odpowiedniego znaczenia, stosownie do treści art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Należy jednocześnie pamiętać, że równolegle istnieje możliwość przeprowadzenia prekwalifikacji w oparciu o inne zasady niż wartościowanie warunków podmiotowych, czemu służyć ma dokonywany przez zamawiającego opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu wyboru wykonawcy, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a.

Tym samym, w drodze dokonanych zmian ustawodawca wyposażył zamawiających w dodatkowy instrument, pozwalający na przeprowadzenie "prekwalifikacji" w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria wykraczające poza warunki podmiotowe. Jednocześnie, dokonana zmiana pozwoli na uporządkowanie zasad dotyczących prekwalifikacji w postępowaniach dwuetapowych oraz będzie służyć wyeliminowaniu niekorzystnych zjawisk występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich. Prekwalifikacja wykonawców pozostawała dotychczas poza regulacją ustawową.

Zamawiający w postępowaniach dwuetapowych ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu opisu obiektywnego oraz niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do następnego etapu, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (por. art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp). Opis ten, przy zachowaniu charakteru obiektywnego i niedyskryminacyjnego, pozwoli na elastyczne kształtowanie zasad doboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, i na odejście od dotychczasowej praktyki doboru wykonawców wyłącznie w oparciu o kryterium spełniania warunków udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu. Jak bowiem wykazuje praktyka, opieranie się przy w procedurze prekwalifikacji na podmiotowych kryteriach kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu prowadzi do faworyzowania dużych i bardzo dużych przedsiębiorstw, kosztem przedsiębiorstw małych i średnich. Zastosowanie tego rodzaju zasad nie jest uzasadnione w przypadku zamówień, które z równym powodzeniem mogą być wykonywane przez wykonawców nie dysponujących dużym potencjałem technicznym, finansowym czy bogatym doświadczeniem, bądź w sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu będzie potencjalnie bardzo duża. W tej sytuacji uzasadnione jest wprowadzenie możliwości elastycznego dostosowania metody prekwalifikacji do warunków postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Odwołując się do tradycyjnie stosowanych kryteriów prekwalifikacji wykonawców jako przykład można podać kryterium odnoszące się do potencjału finansowego czy technicznego wykonawcy w tym np. wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji przez wykonawcę określonej liczby określonego ogólnie co do kubatury rodzaju robót budowlanych, a w sytuacji, gdy wymóg ten spełnia większa niż oznaczona w ogłoszeniu liczba wykonawców, w kolejnym etapie prekwalifikacji wymóg zrealizowania obiektów kubaturowych o najbardziej zbliżonym charakterze do tego, który ma być przedmiotem zamówienia jak np. szpital. Do składania ofert zapraszani są wówczas ci wykonawcy, którzy uzyskali najlepszy wynik w ramach selekcji.

Wyraźnie wskazać należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas "prekwalifikacji" obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie wyłączać może odwoływanie się przez wykonawców do potencjału podmiotu trzeciego w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów.

Sięgnięcie przez zamawiającego w ramach prekwalifikacji do warunków podmiotowych, w szczególności warunku dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, wymaga od zamawiającego przeprowadzenia weryfikacji tak zdefiniowanego warunku, w kontekście jego istotności dla realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca rzeczywiście najlepiej przygotowany do realizacji przedmiotu zamówienia, nie będzie miał możliwości dalszego ubiegania się o zamówienie publiczne z uwagi na postawione przez zamawiającego kryterium finansowe, które będzie spełniał lecz w stopniu mniejszym niż inni wykonawcy.

W doktrynie jako przykłady obiektywnych i niedyskryminacyjnych warunków prekwalifikacji, znaleźć można także losowanie oraz wprowadzenie mechanizmu rotacyjnego dokonywania prekwalifikacji wykonawców. Ten rodzaj kryteriów wyboru można odnieść do sytuacji, w których istotne jest dokonanie wyboru oznaczonej w ogłoszeniu liczby wykonawców spośród dużej liczby wykonawców potencjalnie w równym stopniu zdolnych do realizacji zamówienia. Jako przykład mechanizmu prekwalifikacji można znaleźć również odniesienie do wyboru wykonawców w oparciu o premiowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Tak zdefiniowane kryterium wyboru odnosi się do innych czynników niż przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz wpisuje się w ramy polityki dążącej do zwiększenia udziału małych i średnich przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych.

Celem zdefiniowania w ramach systemu "prekwalifikacji" obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zamawiający może także odnieść się do informacji uzyskiwanych w ramach zastosowania normy z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem do katalogu ww. kryteriów zaliczyć można np. rzetelność wykonawcy weryfikowaną w kontekście wcześniej realizowanych zamówień publicznych. W tym zakresie zamawiający może stosować kryteria "prekwalifikacji" na podstawie przedkładanych przez wykonawców wykazów usług, dostaw lub robót budowlanych zawierających informacje niewykonanych bądź nienależycie wykonanych zamówieniach publicznych. Możliwość odwołania się przez zamawiającego w ramach prekwalifikacji do instytucji z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp celem premiowania rzetelnych wykonawców, znajduje także swoje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym jednoznacznie zostało wskazane, iż nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części, może wykazywać niższe kompetencje zawodowe wykonawcy.

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych w powyższym zakresie jest jednym z czynników zwiększania dostępu do rynku zamówień publicznych małych i średnich przedsiębiorstw. Określenie obiektywnych oraz niedyskryminacyjnych zasad doboru wykonawców w ramach prekwalifikacji w postępowaniach dwuetapowych, w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia, pozwoli zamawiającemu na pozyskanie wykonawców w pełni zdolnych do realizacji zamówienia.

3. Umowy o podwykonawstwo w koncesjach na roboty budowlane

Nowelizacja art. 131 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 12 października 2012 r. implementuje do krajowego porządku prawnego art. 60 lit. a oraz art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej.

Znowelizowany art. 131 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych znosi obowiązek stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przez tych koncesjonariuszy koncesji na roboty budowlane, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w tym przez przedsiębiorstwa sektorowe w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych w określonym ustawą zakresie. Dotychczas podmioty te były bezwzględnie zobowiązane przy udzielaniu koncesji na roboty budowlane do stosowania przepisów ustawy dotyczących: ogłoszenia o zamówieniu, ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane, określania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz terminów składania ofert zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a także konieczności prowadzenia postępowań z zachowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Obecnie obowiązek ten jest wyłączony w odniesieniu do zamówień udzielnych podmiotom:

- należącym do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,

- z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji,

- na zasobach których koncesjonariusz polegał, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ubiegając się o udzielenie koncesji.

Jeżeli zatem wykonawcą umowy o roboty budowlane związanej z realizacją koncesji, ma być jeden z podmiotów zdefiniowanych w art. 131 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, koncesjonariusz zachowuje swobodę sposobu wyboru kontrahenta z pośród ww. podmiotów, przy czym wskazać należy, iż co do zasady swoboda ta zostaje skonsumowana już na etapie postępowania o udzielenie koncesji. Szczegółowy zakres realizacji umowy koncesyjnej na roboty budowlane, przez każdego z członków konsorcjum, powinien bowiem zostać określony w umowie regulującej współpracę podmiotów tworzących konsorcjum, zaś w odniesieniu do pomiotów na zasobach których koncesjonariusz polegał ubiegając się o udzielenie koncesji, zakres partycypacji w realizacji koncesji określa nawiązany pomiędzy koncesjonariuszem a podmiotem trzecim stosunek prawny, stanowiący podstawę skorzystania przez konsorcjanta z zasobów podmiotu trzeciego.

Zmiana dotychczasowego brzmienia art. 131 ustawy - Prawo zamówień publicznych obejmuje m.in. dodanie ust. 4, którego treść umożliwia zamawiającemu zobowiązanie koncesjonariusza do zawarcia z innym podmiotem umowy o podwykonawstwo, stanowiącą co najmniej 30% wartości koncesji. Odnosząc się do brzmienia art. 131 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazać należy, iż podmiotem zobowiązanym do zawarcia umowy o podwykonawstwo, w myśl znowelizowanego art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jest koncesjonariusz, z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.), dalej zwana "Ustawą koncesyjną". Tym samym, ustawodawca nie upoważnił zamawiającego do nałożenia rzeczonego obowiązku na koncesjonariusza, z którym zawarto koncesję na usługi na podstawie ustawy koncesyjnej. Prezentowane stanowisko znajduje także swoje potwierdzenia w art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który klasyfikuje koncesjonobiorcę na roboty budowlane jako zamawiającego, w zakresie, w jakim udziela on zamówienia w celu wykonania zawartej umowy koncesji.

Użyty przez ustawodawcę w art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zwrot "koncesjonariusz", w świetle brzmienia art. 131 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, odnosi się zarówno do koncesjonariusza posiadającego status zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i do koncesjonariusza, który nie może się legitymować statusem zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Przy czym koncesjonariusz, który nie mieści się w katalogu zamawiających z art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo, jedynie w odniesieniu do tych zamówień, które przekraczają tzw. "progi unijne" określone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (arg. z art. 131 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych).

Posiadanie przez koncesjonariusza statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, determinować będzie także sposób wyboru wykonawcy, któremu powierzona zostanie realizacja umowy o zamówienie publiczne. Koncesjonariusz - zamawiający zobowiązany jest do wyłonienia przyszłego kontrahenta w oparciu o procedury przetargowe określone ustawą - Prawo zamówień publicznych, bez względu na szacunkową wartość zamówienia, chyba że jest ona niższa od "progu bagatelności" z art. 4 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Pozostali koncesjonariusze w odniesieniu do zamówień poniżej "progów unijnych" dokonują wyboru partnera handlowego w sposób pełni swobodny, zaś do zamówień o wartości szacunkowej co najmniej równej "progom unijnym", swoboda wyboru co do zasady została przez ustawodawcę ograniczona, w myśl art. 131 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, z zastrzeżeniem art. 131 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Koncesja na roboty budowlane stanowi wyłączne prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjonodawcy (art. 1 ust. 2 pkt 1 Ustawy koncesyjnej). Tym samym, koncesjonariusz posiadający status zamawiającego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych do wszystkich zamówień związanych z wykonywaniem koncesji tj. do umów na usługi, dostaw oraz roboty budowlane. W odniesieniu zaś do koncesjonariusza nie będącego jednocześnie zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, konieczność zastosowania w ograniczonym zakresie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych zachodzi jedynie do udzielania zamówień na roboty budowlane (arg. z art. 131 ust. 2 ustawa - Prawo zamówień publicznych).

Literalna wykładnia treści art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych może prowadzić do wniosku, iż zamawiający może zobowiązać koncesjonariusza do zawarcia tylko jednej umowy, która stanowi nie mniej niż 30% wartości koncesji. Odnosząc jednakże powyższe do art. 60 lit. a dyrektywy klasycznej, który stanowi, że instytucja zmawiająca może wymagać, aby koncesjonariusz udzielił stronom trzecim zamówień, o wartości stanowiącej co najmniej 30% całkowitej wartości robót budowlanych, w oparciu o zasadę dążenia przy interpretacji prawa krajowego do takiego rozumienia przepisów, aby w najwyższym stopniu pokrywały się one z treścią dyrektywy uznać należy, iż dopuszczalnym jest zobowiązanie koncesjonariusza do zawarcia kilku umów z wieloma wykonawcami, których suma świadczeń osiągnie wskazany przez zamawiającego próg wartości udzielonej koncesji, nie mniejszy jednak niż 30%. Zasadność prezentowanego stanowiska potwierdza również cel wprowadzenia przedmiotowej regulacji, mianowicie dążenie do wsparcia małych i średnich przedsiębiorstw w sektorze zamówień publicznych. Uznając bowiem, iż art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosiłby się tylko i wyłącznie do jednej umowy przekraczającej co najmniej próg 30% wartości koncesji wówczas, przy uwzględnieniu znacznych wartości udzielanych koncesji na roboty budowlane, realna możliwość udziału małych lub średnich przedsiębiorstw w charakterze podwykonawcy, byłaby iluzoryczna. Użyty zaś w treści art. 131 ust. 4 zwrot "podwykonawca" oznacza, iż regulacja ta ogranicza się jedynie do zamówień na roboty budowlane udzielane przez koncesjonariuszy, którym udzielono koncesji na roboty budowlane.

Zaznaczenia wymaga fakt, iż ustawodawca pozostawił do wyłącznej decyzji zamawiającego, czy w ogóle zobowiąże koncesjonariusza do zawarcia z podmiotem trzecim umowy o podwykonawstwo, a jeżeli przewidzi taki obowiązek, wówczas dowolnie określi wartość tych umów w odniesieniu do wartości koncesji, przy czym minimalny próg jaki narzucił zamawiającemu ustawodawca wynosi 30% wartości koncesji. Powyższa regulacja uzasadniona jest m.in. faktem, iż gospodarzem postępowania na koncesję na roboty budowlane jest zamawiający, i to sam zamawiający przy uwzględnieniu specyfiki danej koncesji jak i panujących realiów rynkowych, jest najlepiej zorientowany czy rzeczywiście zachodzi konieczność takiego zobowiązania koncesjonariusza, a jeżeli tak to w jakim zakresie ustalić minimalny próg umów o podwykonawstwo w stosunku do wartości udzielonej koncesji. Jednocześnie zamawiającemu pozostawiono pełną dowolność przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie skorzystania z normy art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bowiem przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń, które zamawiający powinien uwzględnić przy podejmowania decyzji w przedmiotowym zakresie.

Regulacja z art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych wpisuje się w katalog przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, którym celem jest wsparcie małych i średnich przedsiębiorstw w sektorze zamówień publicznych. Zasadność wprowadzenia przedmiotowej normy jest szczególnie istotna w kontekście długiego okresu trwania umów na koncesję o roboty budowlane, która to okoliczność wywiera negatywne skutki dla konkurencyjności. Jednocześnie, poszerzenie dostępu dla małych i średnich przedsiębiorstw przyczyni się także do zwiększenia konkurencyjności, a tym samym zmniejszenia cen za świadczone usługi przy jednoczesnym zwiększeniu ich jakości.

Celem rozwiania wątpliwości interpretacyjnych jakie mogłyby się pojawić na tle stosowania normy z art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. dodano ust. 5 rzeczonego artykułu, który stanowi, iż nie wchodzą w zakres umów o podwykonawstwo umowy zawarte z podmiotami:

- należącymi do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,

- z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji,

- na zasobach których koncesjonariusz polegał, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ubiegając się o udzielenie koncesji.

Tym samym, zawarcie przez koncesjonariusza z jednym czy też kilkoma ww. podmiotami umowy na podwykonawstwo, nie może być uznane za realizację nałożonego na koncesjonariusza obowiązku zawarcia z podmiotami trzecimi umów, o których mowa w art. 131 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Regulacja z art. 131 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych uniemożliwia koncesjonariuszom "ominięcie" nałożonego zobowiązania, poprzez zawarcie stosownej umowy z "powiązanym" z koncesjonariuszem przy realizacji umowy koncesyjnej podmiotem, który w istocie nie posiada statusu "podmiotu trzeciego".