Zmiany w Prawie zamówień publicznych dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Podział zamówienia na części

Warunkiem powstania obowiązku stosowania przepisów rozdziału dotyczącego zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest kumulatywne spełnienie przesłanek, o których mowa w:

Znowelizowane przepisy wskazują i określają również zasady postępowania w odniesieniu do zamówień mieszanych, czyli obejmujących przedmiotowo zarówno zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie znajdą przepisy ustawy Pzp. I tak - zgodnie z art. 131a ust. 2 ustawy Pzp przepisy rozdziału dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych. Kolejny ustęp ww. artykułu stanowi z kolei, że ustawy nie stosuje się do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia, co do których wyłączono stosowanie ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych. Dodany nowelizacją przepis ust. 4 art. 131a ustawy Pzp formułuje ponadto zakaz łączenia innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w celu uniknięcia stosowania procedur określonych w ustawie Pzp.

Biorąc pod uwagę wyższej przytoczone przepisy, jak również ogólne zasady odnoszące się do czynności szacowania wartości zamówienia i kwestii związanych z prawnie dopuszczalnym podziałem lub kumulacją zamówień, wskazać należy, że zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zobowiązany jest wziąć pod uwagę nie tylko regulacje zawarte w dodanym nowelizacją Rozdziale 4a ustawy Pzp, ale również ogólne przepisy odnoszące się do czynności przygotowawczych poprzedzających wszczęcie każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności regulacje prawne w zakresie ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia (art. 32-35 ustawy Pzp). Zamawiający jest także w szczególności zobowiązany do określenia: co jest przedmiotem zamówienia, i ustalenia przepisy jakiego reżimu udzielania zamówień publicznych (klasycznego, sektorowego, czy tzw. obronnego) znajdą zastosowanie do nabycia przedmiotu zamówienia, względnie czy dany przedmiot zamówienia objęty jest wyłączeniem stosowania ustawy Pzp. Wskazania powyższe nie nastręczają trudności, jeżeli chodzi o zamówienia jednorodzajowe. Jeżeli zatem przykładowo zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp planuje nabyć 100 czołgów, zobowiązany jest on wziąć pod uwagę przy udzielaniu takiego zamówienia przepisy Rozdziału 4a ustawy Pzp jako wyznaczające szczególny reżim udzielania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i przepisy właściwe dla zamówień klasycznych w zakresie nieuregulowanym odrębnie w ramach ww. rozdziału. Jeżeli natomiast zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp ma zamiar nabycia np. 1000 sztuk mundurów wojskowych, jego postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na ww. dostawę regulować winny przepisy właściwe dla klasycznego reżimu udzielania zamówień publicznych. W sytuacji natomiast, gdy mamy do czynienia z zamówieniami, które obejmują swoim przedmiotem zarówno dostawy, usługi i roboty budowlane określone w art. 131a ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, jak i inne zamówienia, do których zastosowanie znajdują przepisy ustawy, zgodnie z treścią ust. 2 art. 131a ustawy Pzp, zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 stosuje przepisy Rozdziału 4a, gdy udzielenie jednego zamówienia obejmującego cały zróżnicowany przedmiot zmówienia jest uzasadnione z obiektywnych przyczyn. Ustawa Pzp nie znajduje zastosowania w związku z treścią art. 131a ust. 3 ustawy do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia, co do których wyłączono stosowanie przepisów ustawy Pzp w sytuacji, gdy udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych. Z powyższego wynika zatem, że w obydwu wyżej wskazanych przypadkach zastosowanie mają te same zasady, otóż zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp może zastosować mniej restrykcyjne regulacje tzw. reżimu obronnego dla całego zamówienia, pod warunkiem, że decyzja o udzieleniu jednego zamówienia jest uzasadniona z obiektywnych względów i nie została podjęta w celu wyłączenia zamówień z zakresu zastosowania reżimu obronnego albo klasycznego lub sektorowego. Dlatego też w odniesieniu do sytuacji wskazanej w ust. 2 art. 131a ustawy całego zamówienia udziela się w zgodnie z przepisami wskazanymi w Rozdziale 4a ustawy Pzp, natomiast w przypadku uregulowanym w ust. 3 art. 131a ustawy - zamówienie nie podlega w ogóle przepisom ustawy Pzp. Należy przy tym zwrócić uwagę, że wskutek zastosowania tych zasad dochodzi do wyłączenia niektórych zamówień z zakresu stosowania przepisów reżimu udzielania klasycznego lub sektorowego zamówień publicznych, bądź stosowania przepisów dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, które w innych okolicznościach miałyby do niego zastosowanie. W związku z powyższym przepisy art. 131a ust. 2 i 3 winny być ściśle interpretowane, a zamawiający opierający się przy udzielaniu mieszanego zamówienia na ww. przepisach są zobowiązani udowodnić, że różne komponenty zamówienia mieszanego są obiektywnie powiązane w sposób uzasadniający włączenie ich w tramy jednego zamówienia, a w konsekwencji - że niezbędne jest udzielenie całości takiego zamówienia jednemu wykonawcy. Powyższe potwierdza wyrażony w ust. 4 art. 131a ustawy Pzp zakaz łączenia innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w celu uniknięcia stosowania procedur określonych w ustawie Pzp.

Przechodząc w tym miejscu do omówienia czynności związanych z szacowaniem wartości zamówienia w odniesieniu do zamówień regulowanych przepisami Rozdziału 4a ustawy Pzp, wskazać należy na brak szczególnej regulacji w tym względzie w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, co - jak to zostało wyżej wskazane - oznacza, że zamawiający winien stosować w tym zakresie przepisy ogólne (art. 32-35 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z przepisu tego wynika obowiązek dołożenia przez zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sens normatywny tego przepisu w kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu (np. w przypadku robót budowlanych, do których regulacje rozdziału 4a stosuje się już od progu określonego w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp), czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów rozdziału 4a na podstawie art. 131b ustawy Pzp na skutek odrębnego oszacowania wartości poszczególnych części jednego zamówienia na dostawy lub usługi. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w ogóle albo przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych, itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Takie działanie zamawiającego nie narusza art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Wskazać przy tym należy, że dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. I tak z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy Pzp.

Uelastycznienie kryteriów oceny ofert

Nawiązując w pierwszej kolejności do treści regulacji unijnych, wskazać należy, że w zakresie dotyczącym kryteriów oceny ofert dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE w art. 47 ust. 1 odpowiada postanowieniom dyrektywy 2004/18/WE, jednakże wskazuje ona ponadto na szczególne kryteria oceny ofert wynikające ze specyfiki udzielania zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur.

Implementację postanowień dyrektywy obronnej w zakresie kryteriów oceny ofert stanowi przepis art. 131k ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika więc, że - podobnie jak w zamówieniach klasycznych, zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie podjęcia decyzji, czy w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności lub bezpieczeństwa jako jedyne kryterium oceny ofert będzie stosowane kryterium ceny, czy też pod uwagę oprócz ceny będą brane także inne kryteria oceny ofert. przepis art. 131k ust. 1 zawiera również przykładowe wyliczenie pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazując, że zamawiający może stosować w szczególności:

Instytucja zamawiająca jest przy tym zobowiązana do określenia w dokumentacji zamówienia (ogłoszeniach o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentach opisowych lub dokumentach dodatkowych) wagi przypisanej każdemu z kryteriów wybranych w celu wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Dyrektywa obronna przewiduje również - odmiennie niż w zamówieniach klasycznych i sektorowych, możliwość określenia wag kryteriów za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jednocześnie przepisy dyrektywy przewidują sytuację, w której - jeżeli w opinii instytucji zamawiającej przedstawienie wag nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, w dokumentacji zamówienia powinny być podane kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego (art. 47 ust. 2). Przy zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podmioty/instytucje zamawiające mogą odstąpić od określenia wagi kryteriów udzielania zamówień w należycie uzasadnionych przypadkach, których występowanie muszą być w stanie umotywować, jeżeli wagi takiej nie można ustalić z góry, w szczególności ze względu na złożoność zamówienia (por. motyw 70 dyrektywy obronnej). Podobnie jak dyrektywa klasyczna i sektorowa, dyrektywa obronna 2009/81/WE określa również ogólne zasady dotyczące kryteriów oceny ofert, wskazując iż zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji (por. motyw 69 i 70 dyrektywy obronnej).

Z powyższego wynika więc, że otwarty katalog pozacenowych kryteriów oceny ofert określony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca rozszerzył o nowe przykłady, artykułując wprost możliwość stosowania przez zamawiających kryteriów takich, jak:

- cykl życia produktu (Life Cycle Cost - LCC), a więc kryterium pozwalającego zamawiającemu na wybór oferty przewidującej najbardziej dla niego optymalny zakup z uwzględnieniem kosztów produktu/usługi przez cały okres użytkowania, takich jak cena zakupu, koszty użytkowania, konserwacji i koszty utylizacji. Całkowity koszt życia produktu obliczany jest zatem z uwzględnieniem zarówno kosztów zakupu i instalacji, rocznych kosztów wydatków związanych z użytkowaniem (koszty energii elektrycznej, koszty obsługi i napraw, koszty eksploatacji) pomnożonych przez zakładaną liczbę lat użytkowania, jak i z uwzględnieniem takich czynników jak stopa inflacji i stopa oprocentowania (dyskonta).

- rentowność, a więc kryterium odnoszące się do oceny stopnia/wskaźnika zyskowności danej inwestycji;

- serwis posprzedażny i pomoc techniczna - kryterium to może przy tym dotyczyć różnych cech serwisu, w szczególności: (1) długości czasu, w jakim zostają naprawione usterki (tzw. czasu reakcji serwisu), (2) czasu pracy punktów serwisowych albo (3) możliwości naprawy sprzętu w siedzibie zamawiającego, itp.

- bezpieczeństwo dostaw - art. 23 dyrektywy obronnej i odpowiadający mu przepisy art. 131g ust. 2 pkt 1-8 ustawy Pzp zawierają określenie tych informacji w oparciu, o które zamawiający mogą konstruować opis kryterium bezpieczeństwa dostaw, uwzględniając w tym zakresie postawione przez siebie minimalne wymagania w szczególności w zakresie: dokumentacji wskazującej, że wykonawca będzie w stanie spełnić wymogi w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem czy dokumentacji wykazującej, że organizacja i lokalizacja łańcucha dostaw wykonawcy umożliwią mu spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w dokumentacji zamówienia.

- interoperacyjność, a więc kryterium zgodności, rozumianej jako przydatność produktów, procesów lub usług przeznaczonych do wspólnego użytkowania, pod specyficznymi warunkami zapewniającymi spełnienie istotnych wymagań i przy braku niepożądanych oddziaływań, względnie wymienności, rozumianej jako możliwość zastąpienia produktu, procesu lub usługi bez jednoczesnego zakłócenia wymiany informacji pomiędzy podmiotami realizującymi zadania publiczne lub pomiędzy tymi podmiotami a ich klientami, przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, czy - właściwości operacyjne.

Jednocześnie, ustawodawca wyłączył w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obowiązek stosowania przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 91 ust. 8 ustawy Pzp, który obliguje Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (określenie kryteriów nastąpi przy uwzględnieniu potrzeby wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz szczególnego charakteru lub celu zamówienia publicznego).

Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Należy przy tym zauważyć, że chociaż zamawiający może określić własny katalog kryteriów oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia, tak by zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na regulacje, które ograniczają swobodę wyboru kryteriów oceny ofert i wprowadzają obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Do wyjątków od zasady swobody wyboru przez zamawiającego kryteriów oceny ofert pomiędzy zastosowaniem wyłącznie kryterium cenowego a zastosowaniem kryterium cenowego w połączeniu z kryteriami pozacenowymi należy w szczególności postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego, w którym zamawiający nie może stosować wyłącznie kryterium cenowego (por. art. 131h ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp).

Ustęp drugi art. 131k ustawy wskazuje natomiast, że zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji bez ogłoszenia, określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert wraz z ich opisem, podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobem oceny ofert. Z powyższego wynika więc obowiązek instytucji/podmiotów zamawiających określenia kryteriów udzielania zamówień wraz z przypisaną poszczególnym kryteriom wagą w odpowiednim czasie umożliwiającym kandydatom wzięcie ich pod uwagę podczas sporządzania ofert. Zwrócić przy tym uwagę należy na tryb dialogu konkurencyjnego, w którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi dopiero efekt finalny przeprowadzonego z ubiegającymi się o udzielenie zamówienia podmiotami dialogu. Z uwagi na fakt, że przepis art. 131k ust. 2 nie wyłącza, ani nie modyfikuje treści znajdującego w tym przypadku zastosowanie przepisu art. 60c ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera odpowiednie odwołanie do norm regulujących treść ogłoszenia o zamówieniu (art. 40 i 48 ust. 2 ustawy Pzp), zamawiający jest związany kryteriami oceny ofert przewidzianymi w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym, a więc podanymi do publicznej wiadomości przed zaproszeniem do udziału w dialogu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i nie może dokonywać zmiany powyższych kryteriów na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Mając na względzie powyższe, należy opowiedzieć się za stanowiskiem, zgodnie z którym niedopuszczalne jest przygotowanie postanowień specyfikacji, czy zmiana ich treści, powodujące konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert. Z uwagi bowiem na fakt, że kryteria oceny ofert określone w zamówieniu nie podlegają modyfikacji, niedopuszczalne jest sformułowanie zapisów siwz, czy też taka ich zmiana, skutkiem której doszłoby do rozszerzenia katalogu kryteriów oceny ofert, czy też wykluczenia niektórych wskazanych w ogłoszeniu kryteriów. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa z dnia 12 października 2012 r. wprowadziła do ustawy Pzp nowe elastyczne rozwiązanie, a mianowicie możliwość podania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, jeżeli ze względu na złożoność zamówienia nie można, na tym etapie postępowania (ogłoszenia o zamówieniu - przyp. autora), ustalić znaczenia kryteriów oceny ofert (art. 60c ust. 1a ustawy Pzp). W powyższej sytuacji przepis art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do obowiązku ścisłego określenia przez zamawiającego wag poszczególnych sformułowanych w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów. Interpretując omawianą regulację, zwrócić należy również uwagę na brzmienie motywu 70 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym instytucje/podmioty zamawiające mogą odstąpić od określenia wagi kryteriów udzielania zamówień w należycie uzasadnionych przypadkach, których występowanie muszą być w stanie umotywować, jeżeli wagi takiej nie można ustalić z góry, w szczególności ze względu na złożoność zamówienia. W takich przypadkach zamawiający wskazują kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Mając na względzie powyższe, w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego za niedozwolone uznać należy wprowadzanie do specyfikacji nowych kryteriów, względnie modyfikowanie lub usuwanie kryteriów podanych w ogłoszeniu, jak również sformułowanie zapisów siwz lub zmianę siwz w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu w zakresie określenia kolejności poszczególnych kryteriów w przypadku, gdy zamawiający zastosował, zgodnie z art. 60c ust. 1b ustawy Pzp - gradację kryteriów: najważniejsze - najmniej istotne). Dopuszczalne jest przy tym wprowadzenie w siwz - na skutek przeprowadzonego dialogu - precyzyjnego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych kryteriów wskazanych uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu, uszczegółowienie i doprecyzowanie regulacji w ramach każdego z tych kryteriów, wyodrębnienie w ramach poszczególnych wskazanych w ogłoszeniu kryteriów podkryteriów, jak również przyznanie tym ostatnim określonej wagi w ramach wagi kryterium podlegającego podziałowi na podkryteria. Z uwagi natomiast na fakt, że sposób oceny ofert, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp formułowany jest dopiero w siwz, jego uszczegółowienie na tym etapie nie prowadzi do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślenia wymaga, że doprecyzowanie sposobu oceny ofert w ramach poszczególnych, przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, nie może mieć jednak wpływu ani na zakres przyjętych pierwotnie przez zamawiającego kryteriów, ani na ich wagę - gdy zamawiający wskazał ją już w zamówieniu, względnie pozycję - gdy zamawiający przyjął system gradacyjny.

Omawiając kwestię kryteriów oceny ofert należy mieć również na względzie motyw nr 63 dyrektywy obronnej, który wskazuje, że w przypadku dialogu konkurencyjnego oraz procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia z uwagi na elastyczność, która może być wymagana, oraz wysoki poziom kosztów związanych z zastosowaniem takich metod udzielania zamówień, instytucje/ podmioty zamawiające powinny mieć prawo do przeprowadzania tej procedury etapami w celu stopniowego zmniejszenia, na podstawie przedstawionych wcześniej kryteriów udzielania zamówień, liczby ofert, które zostaną poddane dyskusji lub negocjacjom. W stopniu, w jakim pozwala na to liczba odpowiednich rozwiązań lub kandydatów, redukcja taka powinna zapewnić warunki prawdziwej konkurencji. Do regulacji tej nawiązuje wprost przepis art. 131h ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż postępowanie będzie toczyć się w następujących po sobie etapach, do udziału w których zamawiający zaprasza wykonawców, których oferty otrzymały najwięcej punktów w wyniku zastosowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej.

Udzielanie zaliczek na poczet wykonania zamówienia

Zgodnie z wprowadzonym ustawą nowelizacyjną z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przepisem art. 131w ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jeżeli:

Przytoczony przepis rozszerza więc prawną dopuszczalność udzielania zaliczek w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w stosunku do możliwości wynikających z przepisu art. 151a ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego ostatniego, zamawiający może wprawdzie udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka zostanie przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym niemniej dodatkowe ograniczenia w zakresie możliwości zaliczkowania wprowadza art. 151a ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający należący do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych (z wyłączeniem jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, a także innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego), może udzielać zaliczek, jeżeli:

Z porównania wskazanych wyżej regulacji wynika zatem, że należący do sektora finansów publicznych zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uzyskali możliwość udzielania zaliczek na poczet zamówienia w przypadku wszczęcia postępowania w trybie poprzedzonym publikacją ogłoszenia o zamówieniu, kiedy możliwość taka została wprost przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarówno w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, jak również w stosunku do zamówień na dostawy i usługi bez względu na źródło ich finansowania.

Zważyć przy tym należy, że zgodnie z reżimem klasycznym zamawiający posiadający status jednostki sektora finansów publicznych, włączając w to jednostki samorządu terytorialnego oraz jednostki przez nie utworzone lub nadzorowane, nie mogą udzielać zaliczek w sytuacji, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub trybie zamówienia z wolnej ręki (por. art. 151a ust. 3 ustawy Pzp). W tym zakresie w odniesieniu do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa wprowadzone zostało odmienne rozwiązanie, gdyż ustawodawca przewidział możliwość udzielenia zaliczek na poczet zamówienia także w przypadku, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, a więc w negocjacyjnych trybach udzielania zamówienia publicznych, które nie są poprzedzone publikacją ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe jest jednak możliwe wyłącznie po kumulatywnym spełnieniu warunków opisanych w przepisie art. 131w ust. 2 ustawy Pzp, tj. w sytuacji, gdy:

Do wskazania innych doniosłych elementów zaliczki zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności zgodnie z brzmieniem przepisu art. 131w ust. 3 ustawy Pzp winni odpowiednio stosować regulacje przewidziane w art. 151 ust. 4-7 ustawy Pzp.

Umowa ramowa

Konstrukcja umowy ramowej w dyrektywie obronnej (art. 29 dyrektywy 2009/81/WE) została oparta na przepisie art. 32 dyrektywy klasycznej, za wyjątkiem regulacji dotyczącej przedłużonego okresu obowiązywania umowy, który zgodnie z art. 29 ust. 2 dyrektywy 2009/81/WE nie może przekroczyć 7 lat, chyba że okres ten musi być dłuższy z powodu nadzwyczajnych okoliczności, określonych z uwzględnieniem oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana dostawcy. W takich jednak nadzwyczajnych okolicznościach na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania odpowiedniego uzasadnienia tych okoliczności w formie ogłoszenia informacyjnego. Dyrektywa obronna wskazuje również, ze instytucje/podmioty zamawiające nie mogą stosować umów ramowych w sposób nieodpowiedni ani też w sposób wykluczający, ograniczający lub zakłócający konkurencję.

Przechodząc na grunt regulacji polskich, wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawodawca polski wprowadził definicję legalną umowy ramowej, która typizuje ją jako czynność typu umownego zawartą pomiędzy zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (art. 2 pkt 9a ustawy Pzp). W świetle powyższej definicji umowa ramowa stanowi typ porozumienia przedkontraktowego, które zobowiązuje jedynie do podjęcia starań zmierzających do zawarcia umowy/ów tzw. realizacyjnych. Podkreślenia wymaga przy tym, że zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. W odróżnieniu zatem od umowy przedwstępnej umowa ramowa nie nakłada na strony kontraktowe obowiązku zawarcia umowy przyrzeczonej, a jedynie wyznacza warunki dla przyszłych umów realizacyjnych, w następstwie zawarcia których - dochodzi dopiero do udzielania zamówienia publicznego.

Na gruncie polskich przepisów instytucję umowy ramowej w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa reguluje w sposób kompleksowy art. 131l ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem ustępu pierwszego ww. przepisu zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, albo dialogu konkurencyjnego. Zakres odpowiedniego stosowania ww. trybów, wyznaczany jest przez potrzebę takiego ich zmodyfikowania, aby w jednym postępowaniu dokonać wyboru ofert kilku wykonawców, zamawiający jest bowiem uprawniony do zawarcia umowy ramowej z jednym lub większą liczbą wykonawców (art. 2 pkt a ustawy Pzp). Novum w stosunku do art. 99 ustawy Pzp stanowi przy tym możliwość zawarcia umowy ramowej po przeprowadzeniu postępowania przy odpowiednim zastosowaniu przepisów regulujących procedurę udzielania zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego. Uwzględniając regulacje dyrektywy obronnej dotyczące instytucji umowy ramowej, ustawodawca określił również maksymalny okres obowiązywania umowy ramowej. Otóż zgodnie z art. 131l ust. 2 umowę ramową można zawrzeć na okres nie dłuższy niż siedem lat (dla porównania w zamówieniach klasycznych umowa ramowa może być zawarta maksymalnie na okres 4 lat). W ust. 3 art. 131l ustawodawca przewidział jednak wyjątek od powyższej reguły, wskazując, że umowę ramową można zawrzeć na czas przekraczający siedmioletni okres pod warunkiem, że jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnieniu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy. W przypadku zawarcia umowy ramowej na okres przekraczający 7 lat, zamawiający zobowiązany jest do wskazania i uzasadnienia ww. nadzwyczajnych okoliczności w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.

Ustęp piąty art. 131l ustawy Pzp nakazuje z kolei o stosować wprost do zawierania umów ramowych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa art. 101 ustawy Pzp, który reguluje szczegółowo kwestie związane z zawieraniem umów realizacyjnych.

Modyfikacja kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej

Wprowadzenie do polskiego systemu zamówień publicznych specyficznej regulacji dotyczącej udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, spowodowało również konieczność modyfikacji przepisów odnoszących się do wymogów formalnych stawianych względem Prezesa i wiceprezesa Izby, jak również kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie ze zmodyfikowanym brzmieniem art. 173 ust. 3 ustawy Pzp Prezesem i wiceprezesem Krajowej Izby Odwoławczej może zostać jedynie członek Izby, który posiada poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające go do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne", lub który złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, mającego na celu ustalenie, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy. Odmowa wydania albo cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa, o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, stanowi jednocześnie przesłankę odwołania Prezesa i wiceprezesa Izby przez Prezesa Rady Ministrów (art. 173 ust. 3a ustawy Pzp).

W celu zabezpieczenia informacji podlegających ustawowej ochronie modyfikacji uległy również regulacje odnoszące się zasad i przesłanek wyłączania jawności rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza będzie wyłączała jawność rozprawy w całości lub w części na wniosek strony lub z urzędu, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych. Również w sytuacji, gdy przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych, Izba winna rozpoznać taki środek ochrony prawnej na posiedzeniu niejawnym. Izba będzie mogła ponadto podjąć decyzję o rozpatrzeniu odwołania na rozprawie, której jawność wyłączono w całości, jeżeli przemawia za tym ważny interes strony. Natomiast w przypadku wniesienia odwołania dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego dokumentacja zawiera informacje niejawne, Prezes Urzędu, na wniosek Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze zapewnienie ochrony informacji niejawnych, będzie wskazywał miejsce rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 189 ust. 9 ustawy Pzp). A zatem w przypadku wniesienia odwołania, przy rozpatrywaniu którego może być ujawniona informacja niejawna, zasadą jest rozpatrywanie tego odwołania na posiedzeniu niejawnym, zaś w uzasadnionych przypadkach, jeżeli przemawia za tym ważny interes strony - na rozprawie z wyłączeniem jawności. Jeżeli zaś przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, jawność takiej rozprawy zostaje wyłączona na wniosek strony w całości lub w części.

Dodatkowo, w celu zabezpieczenia poufności informacji prawnie chronionych, została wprowadzona regulacja, zgodnie z którą członkowie Izby będą zobowiązani do zachowania poufności informacji niejawnych lub innych informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania oraz przystępujących do postępowania odwoławczego i działania w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 190 ust. 9 ustawy Pzp).

Jednocześnie, w celu ochrony interesu publicznego, w szczególności dotyczącego obronności i bezpieczeństwa państwa, wyłączono możliwość unieważnienia umowy przez Krajową Izbę Odwoławczej w przypadku zajścia przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli unieważnienie takiej umowy mogłoby stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej (art. 192 ust. 6a ustawy Pzp).