Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 w praktyce kontroli Prezesa Urzędu

I. Znaczące komplikacje w zakresie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem pandemii COVID-19 skłoniły ustawodawcę polskiego do przyjęcia szczególnych regulacji dotyczących tej materii w ramach ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 2095, dalej także: "ustawa COVID"). Przepisy art. 15r. i n. ustawy COVID zawierają szereg dyspozycji odnoszących się do uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia lub możliwości wystąpienia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, co wiąże się przede wszystkim z możliwością zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w określonych warunkach.

Podstawowe znaczenie w omawianym zakresie posiada przepis art. 15r. ust. 1 ustawy COVID, zgodnie z którym strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

Tym samym ustawodawca nakłada na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek informacyjny wraz z obowiązkiem dowodowym w danym zakresie, prezentując jednocześnie katalog okoliczności, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty powoływane przez strony umowy celem potwierdzenia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Katalog ten ma jednak charakter otwarty, co oznacza, iż strony mogą wskazywać także na inne okoliczności aniżeli wymienione wprost w art. 15r. ust. 1 pkt 1-6 ustawy COVID.

Szczególną regulację odnoszącą się do sytuacji wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zawiera treść przepisu art. 15r. ust. 1a ustawy COVID. Podmioty te w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składają dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

Ustawodawca mocą treści art. 15r. ust. 2 ustawy COVID przyznał stronom umowy, o której mowa w ust. 1, uprawnienie do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Zgodnie zaś z art. 15r. ust. 3 ustawy COVID, strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

Zasadniczą konsekwencją stwierdzenia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym zmiana ta może mieć charakter obligatoryjny lub fakultatywny, zaś przesłankę różnicującą stanowi charakter wpływu powyższych okoliczności na należyte wykonanie umowy. Stosownie bowiem do treści art. 15r. ust. 4 ustawy COVID, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy,

o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

Z kolei zgodnie z treścią art. 15r. ust. 4a ustawy COVID, W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W tym względzie podkreślić należy wskazany przez ustawodawcę związek pomiędzy przepisami art. 15r. ust. 4 i 4a ustawy COVID oraz przepisem art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej także: "ustawa Pzp"). Odnośny przepis ustawy Pzp stanowi bowiem, iż dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Należy uznać, iż art. 15r. ust. 4 i 4a ustawy COVID jako regulacje o charakterze szczególnym stanowią tym samym konkretyzację ogólnie zakreślonej w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki konieczności zmiany umowy spowodowanej "okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć" dla sytuacji, o których mowa w tych przepisach ustawy COVID - tj. stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r. ust. 1 ustawy COVID wpływają albo mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, iż jakkolwiek w treści art. 15r. ust. 4 ustawy COVID ustawodawca określił katalog możliwych zmian umowy, ma on charakter otwarty, co tym samym nie wyłącza możliwości dokonania zmian innego rodzaju, przy czym zasadne jest uznanie, iż także do zmian umowy w przypadkach określonych w omawianych przepisach ustawy COVID obowiązuje przesłanka stanowiąca element art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zakazująca modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Jednocześnie w treści art. 15r. ust. 4 ustawy COVID ustawodawca wskazał, iż wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy, co koreluje z analogicznym zakazem przekroczenia 50% wartości umowy przez wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą, zawartym w treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Przy omawianiu powyższych regulacji należy zwrócić uwagę na kwestię związaną z faktem wejścia w życie nowej ustawy Pzp, a co za tym idzie - uchylenia uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej także: "ustawa Pzp2004"), w okresie obowiązywania ustawy COVID. W aspekcie formalnym znalazło to swoje odzwierciedlenie w zmianie treści art. 15r. ustawy COVID. W pierwotnym brzmieniu art. 15r. ust. 1 zd. 1 ustawy COVID wg stanu prawnego z dnia 31 marca 2020 r. ustawodawca wskazał, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp2004, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Analogicznie art. 15r. ust. 4 obowiązywał w brzmieniu: "Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez (...)". Treść ustawy COVID obowiązująca od dnia 1 stycznia 2021 r. zawiera w art. 15r. ust. 1 oraz ust. 4 wyłącznie odniesienie do właściwych przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp, w związku z czym pojawiły się wątpliwości interpretacyjne co do możliwości stosowania m.in. art. 15r. ust. 1 oraz ust. 4 ustawy COVID w brzmieniu obecnie obowiązującym także do umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp2004. Kwestia ta została poddana analizie w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Dopuszczalność zastosowania art. 15r. oraz art. 15 r¹ ustawy o COVID-19 (w aktualnym brzmieniu) do umów o zamówienie publiczne zawieranych przed wejściem w życie nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych 1 ", gdzie stwierdzono, iż przepis art. 15r. ust. 4 ustawy COVID przewiduje możliwość modyfikacji umów, zawartych również pod rządami nieobowiązującej ustawy Pzp2004.

W kontekście zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z regulacjami ustawy COVID należy wskazać także na treść art. 15r. ust. 5 tej ustawy, zgodnie z którym, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Art. 15r. ust. 11 nakazuje z kolei stosowanie przepisów ust. 1-9, w tym regulacji dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy Pzp. Zasygnalizować należy także, iż na mocy art. 15s, art. 15t oraz art. 15u ustawy COVID ustawodawca wyłączył w określonym zakresie odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialność karną oraz cywilną w związku ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r. ust. 4 ustawy COVID, jak również wskazał w art. 15v ustawy COVID, iż przepis art. 15r. nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15r. ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r. ust. 5.

II. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrole postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego, których treść została następnie zmieniona z uwagi na zaistnienie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Przykład nr 1 (KND/44/21/DKZP)

W informacji o wyniku kontroli stwierdzono, iż przedmiotowe zamówienie zostało udzielone poprzez zawarcie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą V. umowy nr Z... w dniu 30 lipca 2019 r. (dalej: "Umowa") po wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy V., w której to ofercie (pkt 6.2 formularza oferty) wykonawca ten zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia w terminie określonym jako 31 grudnia 2019 r. Stosownie do treści § 2 ust. 1 Umowy, termin realizacji przedmiotu Umowy został określony jako do dnia 31 grudnia 2019 r. Dana Umowa została zmieniona w drodze aneksu nr 1 z dnia 4 listopada 2019 r. (dalej: "Aneks nr 1"), mocą którego termin realizacji przedmiotu Umowy określony w § 2 ust. 1 Umowy został określony jako do dnia 31 marca 2020 r. Kolejna zmiana Umowy została dokonana w drodze aneksu nr 2 z dnia 2 kwietnia 2020 r. (dalej: "Aneks nr 2"), mocą którego termin realizacji przedmiotu Umowy określony w § 2 ust. 1 umowy został określony jako do dnia 31 lipca 2020 r. Ponowna zmiana Umowy została dokonana w drodze aneksu nr 3 z dnia 8 czerwca 2020 r. (dalej: "Aneks nr 3"), mocą którego termin realizacji przedmiotu Umowy określony w § 2 ust. 1 Umowy został określony jako do dnia 31 stycznia 2021 r.

W toku kontroli Zamawiający wyjaśnił m.in., że późniejsze zmiany pierwotnie wyznaczonego terminu realizacji zamówienia spowodowane były ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego (COVID-19), który spowodował kolejne trudności wykonawcze zarówno po stronie wykonawcy V. jak i Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż zamknięcie granic naszego kraju jak i sytuacja epidemiczna znacząco utrudniała dokończenie zadania poprzez problemy z przemieszczaniem się i zmianą pracowników wykonawcy, dostępnością miejsc noclegowych, wymuszoną pracą zdalną pracowników wykonawcy, która wydłuża czas przygotowania danych.

Biorąc pod uwagę argumentację Zamawiającego odnoszącą się do okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, iż względem podstawy prawnej zmiany postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp2004, przesłanki jej zastosowania nie zostały spełnione w odniesieniu do przedłużenia terminu realizacji zamówienia do dnia 31 lipca 2020 r. dokonanego w drodze Aneksu nr 2, oraz do dnia 31 stycznia 2020 r. dokonanego w drodze Aneksu nr 3. Wskazano, iż jakkolwiek Zamawiający powołuje się w powyższym zakresie na okoliczności związane z sytuacją epidemiczną należy podkreślić, iż ustawą COVID ustawodawca szczegółowo uregulował zasady zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem COVID- 19, które to regulacje muszą być uważane za mające charakter lex specialis względem art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 w zakresie w jakim odnoszą się do okoliczności wskazanych w art. 15r. ust. 1 ustawy COVID. Zwrócono uwagę, iż w przekazanej dokumentacji postępowania znajduje się pismo wykonawcy V. z dnia 27 maja 2020 r. stanowiące załącznik do Aneksu nr 3, w którym wykonawca ten nie wskazał jednakże na żadne okoliczności, o których mowa w art. 15r. ust. 1 ustawy COVID, nie może bowiem za taką okoliczność zostać uznany sam fakt ogłoszenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego oraz zaleceń Ministra Zdrowia dotyczących dystansu społecznego bez wskazania na związek powyższych z należytym wykonaniem umowy. Jednocześnie zauważono, iż zarówno z powyższego pisma wykonawcy, jak również z ogólnikowych wyjaśnień Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. nie sposób wywieść konkretnych okoliczności mogących wpłynąć na należyte wykonanie umowy, które uzasadniałyby przedłużenie terminu realizacji Umowy o tak długi, tj. łącznie 10-miesięczny okres, biorąc pod uwagę fakt, iż pierwotny termin wykonania zamówienia obejmował 5 miesięcy, zaś nawet z uwzględnieniem przedłużenia na drodze Aneksu nr 1 - 8 miesięcy, tj. okres krótszy, aniżeli łączny czas przedłużenia tego terminu w drodze Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3. Podkreślono także, iż jakkolwiek regulacja art. 15r. ustawy COVID ma charakter wyjątkowy, bez wątpienia jej ratio legis nakazuje dostosowanie zakresu czasowego zmiany terminu wykonania umowy do potrzeb wynikających z okoliczności związanych z COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, co wyłącza możliwość przedłużenia tego terminu w sposób arbitralny, bez szczegółowego uzasadnienia.

W podsumowaniu wskazano, iż zmiany postanowień Umowy dokonane w drodze Aneksu nr 1, Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3 zostały dokonane mimo niespełnienia przesłanek odnoszących się do którejkolwiek z podstaw prawnych umożliwiających zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp2004. Tym samym uznano, iż poprzez zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy bez spełnienia przesłanek uzasadniających taką zmianę, Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia wniesione od wyniku przedmiotowej kontroli, w uchwale z dnia 2 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO/KD 3/22) nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego względem ww. naruszenia.

Przykład nr 2 (KND/81/21/DKZP)

W informacji o wyniku kontroli stwierdzono, iż w dniu 4 maja 2020 r. została zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą B. umowa nr ZP. Termin realizacji zamówienia został wyznaczony do dnia 29 maja 2020 r., a więc wynosił 25 dni. Jak ustalono, do przedmiotowej umowy zawarto następnie:

- aneks nr 1 w dniu 15 maja 2020 r., w zakresie zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy z dnia 29 maja 2020 r. na dzień 25 czerwca 2020 r., zgodnie, z którym następuje wydłużenie terminu realizacji umowy o 27 dni;

- aneks nr 2 w dniu 25 czerwca 2020 r., w zakresie zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy z dnia 25 czerwca 2020 r. na dzień 15 października 2020 r., zgodnie z którym następuje wydłużenie terminu realizacji umowy o kolejne 112 dni;

- aneks nr 3 w dniu 15 października 2020 r., w zakresie zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy z dnia 15 października 2020 r. na dzień 30 października 2020 r., zgodnie z którym następuje wydłużenie terminu realizacji umowy o kolejne 15 dni;

- aneks nr 4 w dniu 29 października 2020 r., w zakresie zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy z dnia 30 października 2020 r. na dzień 31 grudnia 2020 r., zgodnie z którym następuje wydłużenie terminu realizacji umowy o kolejne 62 dni;

- aneks nr 5 w dniu 17 listopada 2020 r., w związku z koniecznością wykonania robót dodatkowych;

- aneks nr 6 w dniu 31 grudnia 2020 r., w zakresie zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy z dnia 31 grudnia 2020 r. na dzień 15 stycznia 2021 r., zgodnie z którym nastąpiło wydłużenie terminu realizacji umowy o kolejne 15 dni.

W informacji o wyniku kontroli wskazano, iż wykonawca B. we wnioskach o wydłużenie terminu realizacji z dnia 4 maja 2020 r. oraz 16 czerwca 2020 r. powoływał się na obostrzenia związane z pandemią wirusa COVID-19, które spowodowały utrudnienia w obsadzie brygad pracowniczych oraz brak dostępności materiałów niezbędnych do wykonywania robót budowlanych. Jednakże, jak wynika z ustaleń zespołu kontrolującego Departamentu Koordynacji Programów Operacyjnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego, w związku z prowadzoną przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 (IZ) kontrolą projektu, ustalono w zakresie aneksu nr 1, iż " (...) Badanie przez Zespół kontrolujący dokumentów źródłowych ewidencji czasu pracy nie potwierdza absencji chorobowej wśród pracowników Wykonawcy.".

Natomiast w zakresie aneksu nr 2 ww. zespół kontrolujący ustalił, iż " (...) Dokumenty źródłowe: ewidencji czasu pracy nie potwierdzają absencji chorobowej pracowników, w m-cu maju i czerwcu 2020 r., nie wykazano "nadmiernych" zwolnień lekarskich, izolacji lub kwarantanny pracowników z powodu COVID-19. W m-cu maju 2020 r. stan załogi wynosił: 26 osób, z czego 1 pracownik przebywał na zasiłku chorobowym przez okres 12 dni, a 25 pracowników świadczyło pracę, w tym przebywało na urlopach (dla większości trwających od 1 do 6 dni, 3 pracowników miało urlopy dłuższe wynoszące odpowiednio 8, 13 i 18 dni), a w m-cu czerwcu 2020 r.: 30 osób, z czego 1 pracownik przebywał na zasiłku chorobowym przez okres 14 dni, a 29 pracowników świadczyło pracę, w tym przebywało na urlopach (dla większości trwających od 1 dnia do 7 dni, 2 pracowników miało urlopy dłuższe wynoszące odpowiednio 13 i 18 dni). Z kolei dwa oświadczenia podwykonawców (D.; E.) dotyczące utrudnień w dostawach są ogólnikowe, nie dotyczą kluczowych dostaw. Podkreślenia wymaga fakt, że informacje o opóźnieniach w dostawach nie stanowiły podstawy do złożenia przez wykonawcę pierwszego z wniosków o wydłużenie terminu realizacji - wniosek wpłynął przed datą sporządzenia obu dokumentów. Ponadto firmy nie są jedynymi dystrybutorami materiałów potrzebnych do realizacji inwestycji. Nie wykazano poszukiwania innych źródeł zaopatrzenia w materiały budowlane."

W zakresie aneksu nr 3 wykonawca B. pismem z dnia 28 września 2020 r. we wniosku o wydłużenie terminu realizacji umowy, powoływał się na obostrzenia związane z pandemią wirusa COVID-19, które spowodowały utrudnienia w dostępności materiałów niezbędnych do wykonywania robót. Zamawiający przekazał 3 pisma skierowane do wykonawcy, informujące o trudnościach w zakresie dostaw zamawianych materiałów do hurtowni, jednakże wykonawca nie wykazał poszukiwania innych źródeł zaopatrzenia się w określone materiały budowlane. Ponadto, jak wynika z ustaleń zespołu kontrolującego Departamentu Koordynacji Programów Operacyjnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego, w związku z prowadzoną przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 (IZ) kontrolą projektu, ustalono w zakresie aneksu nr 3 " (...) Badanie przez Zespół kontrolujący dokumentów źródłowych ewidencji czasu pracy nie potwierdza absencji chorobowej".

Jak stwierdził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż konieczność modyfikacji umowy nie została wywołana okolicznościami, których nie można było przewidzieć przy dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z wyznaczeniem krótkiego terminu realizacji zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tj. do 29 maja 2020 r. (wynoszącego 25 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający aneksami nr 1 - 3 do umowy przedłużył termin realizacji o 154 dni. Zatem uzasadnienie konieczności zmiany terminu realizacji w umowie aneksami nr 1 - 3 (przy pierwotnym zapisie odnośnie do wykonania robót w krótkim terminie realizacji z zastrzeżeniem zmiany terminu wykonania po uzyskaniu zgody Instytucji Zarządzającej) nie można potraktować jako przesłanki obiektywnie nieprzewidywalnej. Jednocześnie podkreślić należy, iż jak wskazano powyżej, termin realizacji zamówienia wskazany w dokumentacji postępowania stanowi informację, która powinna być ustalona z należytą starannością już na etapie przygotowywania i przeprowadzenia postępowania. (...) Do powyższych okoliczności nie możemy bowiem zaliczyć podniesionych przez zamawiającego w wyjaśnieniach okoliczności związanych z wystąpieniem opóźnień w dostawach materiałów oraz problemów wykonawcy w obsadzie brygad pracowniczych w związku z epidemią COVID-19. Jak wykazała bowiem kontrola Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 - analiza ewidencji dokumentów czasu pracy nie potwierdziła absencji chorobowej pracowników zatrudnionych u wykonawcy, który zaniechał jednocześnie poszukiwania innych źródeł zaopatrzenia w materiały budowlane. Tym samym zamawiający nie był uprawiony do zastosowania dyspozycji art. 15r. ust. 4 ustawy COVID jako podstawy do przesunięcia terminu realizacji umowy.

W podsumowaniu wskazano, iż z przekazanej dokumentacji oraz wyjaśnień zamawiającego nie wynika, iż konieczność przedłużenia terminu realizacji umowy wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania należytej staranności w procesie udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z przesłanką przewidzianą w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń od wyniku kontroli.

III. Reasumując, w odniesieniu do zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 będących przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzić należy, że naruszenia w zakresie tej problematyki dotyczą m.in. zarówno niewykazania przez zamawiających, iż doszło do zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, jak również niewykazania wpływu tych okoliczności na należyte wykonanie umowy. W treści informacji o wyniku kontroli podkreśla się w szczególności niedopuszczalność dokonywania zmian umowy o charakterze arbitralnym, bez przedstawienia szczegółowego uzasadnienia weryfikowalnego w kontekście przesłanek, o których mowa w ustawie COVID.