Zakres przedmiotowy i podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zwana dalej "ustawą o zmianie ustawy Pzp", została do polskiego systemu prawnego implementowana dyrektywa nr 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (Dz. Urz. UE L 216 z 20 sierpnia 2009 r. str. 76), zwana dalej "dyrektywą obronną".

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą Pzp", ustawa o zmianie ustawy Pzp wprowadziła m.in. regulacje dotyczące dokonywania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

1. Zakres podmiotowy, czyli kto będzie zobowiązany stosować zmiany wprowadzone ustawą o zmianie ustawy Pzp

W art. 131a ustawy Pzp, dodanym art. 1 pkt 20 ustawy o zmianie ustawy Pzp, określono krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów Rozdziału 4a w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, poprzez wskazanie, iż przepisy te stosują do udzielania zamówień publicznych zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.

Do stosowania przepisów wprowadzonych przedmiotową nowelizacją w zakresie obronności i bezpieczeństwa będą więc zobowiązani zamawiający wymienieni w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, czyli:

- jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp);

- inne, niż ww. państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp);

- inne, niż ww. osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli ww. podmioty, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp);

- związki ww. podmiotów (art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp);

- inne niż ww. podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy Pzp, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, które zostały wymienione na poprzednim slajdzie, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), czyli tzw. zamawiający sektorowi.

Przepisów w zakresie obronności i bezpieczeństwa nie będą mogli stosować zamawiający zobowiązani do stosowania ustawy Pzp na podstawie:

- art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli podmioty nie będące jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inną niż taka jednostka państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności: ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a; wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi,

- art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania.

Należy mieć przy tym na uwadze, iż podmioty wskazane w wymienionym wyżej katalogu, będą zobowiązane do stosowania przepisów Rozdziału 4a ustawy Pzp tylko wówczas, jeżeli przedmiot planowanego zamówienia mieści się w zakresie przedmiotowym określonym w art. 131a ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.

2. Zakres przedmiotowy stosowania przepisów ustawy Pzp odnoszących się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Przepisem art. 1 pkt 20 omawianej nowelizacji dodano do ustawy Pzp Rozdział 4a "Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa". Z zawartego w tym rozdziale art. 131a ust. 1 wynika, że ustawa Pzp będzie miała zastosowanie do zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane dokonywanych przez zamawiających, określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, o ile zamówienia te będą udzielane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a których przedmiotem będą:

Zgodnie z art. 131b ustawy Pzp znajdzie ona zastosowanie do ww. typu zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o ile wartość zamawianych dostaw i usług będzie równa lub wyższa równowartości 400 000 euro (próg unijny), co przy obecnym kursie złotego w stosunku do euro stanowi 1 607 840 zł. Wskazany powyżej próg unijny dla dostaw i usług w zakresie obronności został wprowadzony rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 1360). W rozporządzeniu tym określono również próg unijny dla robót budowlanych, który odpowiada równowartości 5000000 euro, co stanowi 20098000 zł. Jednakże należy podkreślić, że do robót budowlanych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stosuje się ogólne zasady udzielania zamówień publicznych, a progiem stosowania ustawy Pzp, w odniesieniu do nich, jest wyrażona w złotych równowartość 14000 euro.

Jednocześnie, poprzez art. 1 pkt 1 ustawy o zmianie ustawy Pzp wprowadzono do art. 2 ustawy Pzp szereg definicji wyjaśniających pojęcia związane z zakresem przedmiotowym zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Newralgiczne roboty budowlane, newralgiczny sprzęt i newralgiczne usługi zostały zdefiniowane w art. 2 pkt 5a, 5b i 5c ustawy Pzp. Pojęcia te zostały przeniesione do ustawy Pzp z dyrektywy obronnej, gdzie zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 7 tejże dyrektywy jako sprzęt, roboty budowlane i usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają.

Pod pojęciem newralgicznych robót budowlanych (art. 2 pkt 5a ustawy Pzp) należy rozumieć roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Będzie dotyczyło wiec to tego typu robót budowlanych, które związane są z bezpieczeństwem, dotyczą np. budynków wojskowych czy też rządowych, których plany objęte są klauzulą tajności lub wiążą się z wykorzystaniem informacji objętych takimi klauzulami.

Przez newralgiczny sprzęt (art. 2 pkt 5b ustawy Pzp) należy rozumieć sprzęt wykorzystywany do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera. Ustawa nie definiuje pojęcia sprzęt, jednakże pod pojęciem tym należy rozumieć: zestaw przedmiotów używanych do wykonywania jakiejś czynności; przedmiot, zazwyczaj urządzenie, używane w określonym celu.

Jako newralgiczne usługi (art. 2 pkt 5c ustawy Pzp)należy traktować wszelkie usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Usługami newralgicznymi będą więc wszelkie usługi związane z bezpieczeństwem np. państwa, jeżeli ich zakup wiąże się z przetwarzaniem informacji niejawnych.

Sprzęt wojskowy to zgodnie z definicją wskazaną w art. 2 pkt 8a ustawy Pzp wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.

Definicja sprzętu wojskowego został przeniesiona do ustawy Pzp wprost z art. 1 pkt 6 dyrektywy obronnej. Zdefiniowanie zakresu pojęcia "sprzęt wojskowy" w dyrektywie obronnej miało na celu jego jednolite rozumienie we wszystkich państwach członkowskich.

Należy przy tym zwrócić uwagę na definicję zawartą w art. 1 pkt 6 dyrektywy obronnej, zgodnie z którą "sprzęt wojskowy powinien być rozumiany jako sprzęt specjalnie zaprojektowany lub zaadaptowany do potrzeb wojskowych (...)". W polskiej ustawie ustawodawca posłużył się - analogicznym do użytego w dyrektywie obronnej pojęcia "sprzętu" - sformułowaniem "wyposażenie", które należy rozumieć jako: urządzenia potrzebne do prawidłowego funkcjonowania czegoś np. broni, pojazdu itp.; urządzenie dodatkowe do danej maszyny lub do urządzenia głównego; narzędzia, urządzenia i inne przedmioty potrzebne do prawidłowego funkcjonowania czegoś np. broni, pojazdu, itp.

Zgodnie z motywem 10 preambuły dyrektywy obronnej jako "sprzęt wojskowy" należy rozumieć w szczególności typy produktów figurujące w wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętym decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. (dok. 368/58). Wykaz obejmuje:

Jak wskazują służby Komisji w nocie wyjaśniającej na temat zakresu stosowania dyrektywy 2009/81/WE (dokument pn. Field of application), zakres przedmiotowy dyrektywy opiera się na tej samej liście, co zakres zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE. Odzwierciedla to podstawowe założenie ustawodawcy europejskiego, zgodnie z którym dyrektywa obronna reguluje w sposób ogólny procedury udzielania zamówień na sprzęt wojskowy, natomiast art. 346 TFUE przewiduje wyłączenie, które znajdzie zastosowanie do wyjątkowych sytuacji, gdy przepisy dyrektywy obronnej nie są wystarczające dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państw członkowskich.

Jednocześnie należy podkreślić, iż ww. wykaz z 1958 r. nie stanowi wyczerpującego wykazu broni, amunicji oraz materiałów wojennych. W myśl motywu 10 preambuły dyrektywy obronnej lista ta ma charakter ogólny i powinna być interpretowana szeroko w świetle rozwoju technologii, polityki zamówień i wymogów wojskowych, które prowadzą do opracowania nowych typów sprzętu. Państwa członkowskie transponując przepisy dyrektywy mogą ograniczyć się wyłącznie do tej listy" jak również mogą używać innych list, takich jak wprost wspomniana w preambule wspólna lista sprzętu wojskowego Unii (Common Military List of the EU). Najbardziej aktualna wersja tej ostatniej listy została przyjęta decyzją Rady w dniu 15 lutego 2010 r. (2010/C 69/03).

Dodatkowo należy podkreślić, iż "sprzęt wojskowy", o którym mowa w dyrektywie obronnej, obejmuje również produkty pierwotnie przeznaczone do użytku cywilnego, a następnie zaadaptowane do celów wojskowych o charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych. W tym miejscu należy podkreślić, że produkty objęte definicją "sprzętu wojskowego" powinny mieć charakter broni, amunicji lub materiałów wojennych. Tytułem przykładu, w ślad za notą wyjaśniającą Komisji, można wskazać "zmilitaryzowaną" wersję helikoptera pierwotnie zaprojektowanego do użytku cywilnego. Aby można było taki produkt zakwalifikować jako sprzęt wojskowy powinien on posiadać wyraźne cechy wojskowe umożliwiające wykonywanie zadań o ściśle militarnym charakterze (patrz orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 czerwca 20012 r. w sprawie C-615/10 Insinööritoimisto Instiimi Oy).

Przedstawiając powyższe należy także zauważyć, iż definicja legalna pojęcia "sprzęt wojskowy" obejmuje swoim zakresem sprzęt, który został specjalnie zaprojektowany albo zaadoptowany do potrzeb wojskowych, a nie sprzęt, który nie ma takiego charakteru, a jest jedynie wykorzystywany w celach wojskowych.

Podkreślić należy, iż regulacje prawne dotyczące zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa nie przewidują ograniczeń dotyczących używania sprzętu wojskowego przez inne służby, niż te, do których podstawowych obowiązków należą zadania z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Tym samym należy rozumieć, iż sprzęt wojskowy, o którym mowa powyżej, będzie mógł być używany, nie tracąc przymiotu "sprzętu wojskowego" przez formacje inne niż wojsko, np. przez BOR, policję.

Sytuacja kryzysowa to zgodnie z art. 2 ust. 8b ustawy Pzp wojna, konflikt zbrojny, oraz jakakolwiek sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub sytuacja wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

Powyżej wskazana definicja wywodzi się z art. 1 pkt 10 dyrektywy obronnej, w której sytuację kryzysowa określono jako jakąkolwiek sytuację w państwie członkowskim lub w państwie trzecim, w której wystąpiło zdarzenie szkody, wyraźnie przekraczającą swoim rozmiarem zdarzenia szkody mające miejsce w codziennym życiu, a przy tym które w znacznej mierze naraziło życie i zdrowie wielu ludzi, lub mające poważne następstwa dla dóbr materialnych lub wymagające podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych dla życia.

Przez zakupy cywilne należy rozumieć, jak wynika z art. 2 pkt 11a ustawy Pzp, zamówienia inne niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy Pzp, które obejmują zamówienia na dostawy niewojskowe, roboty budowlane lub usługi do celów logistycznych. Zakupy cywilne są to więc zakupy dostaw niewojskowych, a więc niezwiązanych z zakupami np. sprzętu wojskowego oraz usług i robót budowlanych wykorzystywanych do celów logistycznych, a więc związanych z rozmieszczeniem np. sił zbrojnych poza terytorium UE, ale niemieszczących się przedmiotowo w zakresie zamówień ściśle wskazanych jako zamówienia z zakresu obronności i bezpieczeństwa.

Zakupy cywilne zostały również zdefiniowane w art. 1 pkt 28 dyrektywy obronnej jako zamówienia niepodlegające tej dyrektywie, obejmujące zamówienia na produkty niewojskowe, roboty budowlane lub usługi do celów logistycznych i zawierane zgodnie z zasadami udzielania zamówień mieszanych na usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Ta definicja ma znaczenie z punktu widzenia zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 13 lit. d dyrektywy obronnej dotyczącego zamówień udzielonych w państwie trzecim, w tym zamówień cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił (zarówno obronnych, jak i tych, do których zadań należy przede wszystkim ochrona bezpieczeństwa) poza terytorium Unii, w przypadku, gdy względy operacyjne wymagają udzielenia ich wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań. Czyli na gruncie ustawy Pzp definicja ta będzie miała znaczenie dla właściwego zrozumienia wyłączenia, o którym mowa w art. 4b ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Pojęcia: "informacje niejawne", "władze publiczne" oraz "badania i rozwój" nie zostały zdefiniowane w znowelizowanych przepisach ustawy Pzp, gdyż w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa będą rozumiane w sposób tożsamy, jak w ustawie o ochronie informacji niejawnych i tak jak w przypadku przepisów dotyczących zamówień klasycznych i sektorowych.

Odnosząc się do pojęcia informacji niejawnych należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 pkt 8 dyrektywy obronnej są to wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa, i które-w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim-wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem. Z powyższego wynika więc, że pojęcie to należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim. W związku z tym w zakresie informacji niejawnych wystarczające jest odesłanie do obowiązujących w Polsce przepisów o ochronie informacji niejawnych.

3. Regulacje dotyczące zamówień mieszanych

W ustawie Pzp określono również sytuacje związane z udzielaniem zamówień tzw. mieszanych, czyli takich, w których łączą się ze sobą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa z zamówieniami klasycznymi lub sektorowymi, lub z zamówieniami, do których nie stosuje się ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika bowiem z art. 131a ust. 2 ustawy Pzp przepisy rozdziału 4a ustawy Pzp należy stosować również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie ma ustawa Pzp, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych.

Będzie dotyczyło to sytuacji, w której zamówienie niemieszczące się w zakresie przedmiotowym zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, a będące robotą budowlaną, dostawą lub usługą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, jest związane z zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w taki sposób, iż uzasadnione jest dokonanie ich zakupu w ramach jednego zamówienia zgodnie z przepisami rozdziału 4a ustawy Pzp. Przy czym należy mieć na uwadze, iż okoliczności i przyczyny przemawiające za udzieleniem tych zamówień w ramach jednego zamówienia muszą mieć charakter obiektywny i nie mogą być wynikiem subiektywnych odczuć zamawiającego w tym zakresie (np. zamówienie broni i skrzyń do jej przewozu).

Ustawodawca przewidział również w art. 131a ust. 3 ustawy Pzp możliwość połączenia z zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w ramach jednego zamówienia publicznego, zamówienia, co do którego nie stosuje się ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jednakże udzielenie jednego zamówienia w ww. sytuacji powinno być uzasadnione z przyczyn obiektywnych. Jeżeli zostanie spełniona przesłanka uzasadniająca z przyczyn obiektywnych połączenie takich zamówień, wówczas do połączonych w ten sposób zamówień nie stosuje się ustawy Pzp.

Wskazana powyżej możliwość łączenia zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa z zamówieniami wyłączonymi spod stosowania ustawy Pzp jest również jedną z podstaw wyłączenia stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych do zamówień z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Może również powodować, iż zamówienia sektorowe lub klasyczne połączone z zamówieniami obronnymi przestaną podlegać pod ustawę Pzp.

Aby wskazane wyżej przepisy nie prowadziły do obejścia prawa i wyłączenia spod stosowania ustawy Pzp pewnych kategorii zamówień ustawodawca w ust. 4 art. 131a ustawy Pzp wskazał, iż zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. W odniesieniu bowiem do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa ustawodawca przewidział szereg wyłączeń zwalniających zamawiających z obowiązku stosowania do tych zamówień ustawy Pzp. Dlatego też za nieuprawnione należy uznawać działania zamawiających zmierzając do obejścia ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i niewynikające z przepisów łączenie innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

4. Wyłączenia, czyli które zamówienia nie będą objęte przepisami ustawy

W przypadku spełnienia przesłanek dotyczących zakresu podmiotowego i przedmiotowego przepisów dotyczących zamówień w zakresie bezpieczeństwa i obronności przepisy ustawy Pzp nie będą miały zastosowania do udzielania zamówień, jeżeli zaistnieją okoliczności dopuszczalności zastosowania wyłączenia.

Przepisy ustawy Pzp nie będą miały zatem zastosowania do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których przedmiotem są zamówienia określone w art. 4 ustawy Pzp, czyli podstaw ogólnych wyłączenia stosowania ustawy Pzp, oraz zamówień określonych w art. 4b ustawy Pzp, czyli podstaw szczególnych wyłączenia właściwych jedynie dla zamówień w sferze obronności i bezpieczeństwa.

Podstawy wyłączenia stosowania ustawy Pzp w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określone w art. 4, 4b ustawy Pzp można podzielić na następujące kategorie zamówień: związanych z ochroną podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zamówień podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub procedurze organizacji międzynarodowej oraz związanych wyłącznie z szeroko pojętą ochroną bezpieczeństwa państwa.

Odnosząc się do wyłączeń związanych z ochroną podstawowego interesu państwa należy wskazać, iż wyłączenie w tym zakresie zostało zawarte w art. 4 pkt 5b ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie będą miały zastosowania do zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętym decyzją Rady 255/58 z 15 kwietnia 1958 r. (dok. 368/58), jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Przy czym, w art. 4c ustawy Pzp wskazano delegację ustawową dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego tryb postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.

Wprowadzenie ww. wyłączenia do polskiego Prawa zamówień publicznych wynika z treści art. 346 ust. 1 TFUE (dawniej art. 296 TWE), zgodnie z którym "postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł: a) żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa; b) każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych." Zgodnie z ustępem 2 tego artykułu Rada, stanowiąc jednomyślnie na wniosek Komisji, może wprowadzać zmiany do sporządzonej przez siebie w dniu 15 kwietnia 1958 r. listy produktów, do których mają zastosowanie postanowienia ust. 1 lit. b).

W 2006 r. Komisja wydała Komunikat wyjaśniający w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności (COM (2006) 779). W ww. Komunikacie Komisja zwróciła uwagę na restrykcyjne warunki zastosowania wyłączenia przewidzianego obecnie w art. 346 TFUE, zapewniające zachowanie równowagi między interesami państw członkowskich w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a fundamentalnymi zasadami i celami Unii.

W kontekście brzmienia ww. przepisu dotyczącego wyłączenia oraz implementacji do polskiego prawa dyrektywy obronnej wyjaśnienia wymaga, iż postanowienia art. 346 pkt 1 lit. b TFUE pełnią podwójną rolę. Z jednej strony określają wyłączenie z obowiązku stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazując, iż jest to dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi jest konieczne z uwagi na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa oraz udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie spowoduje ograniczenia konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Z drugiej strony wskazują zakres zastosowania przepisów rozdziału 4a, albowiem regulacje w nim zawarte będą miały zastosowanie do zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennym w sytuacji, gdy nie wystąpią jednocześnie obydwie ww. przesłanki (tekst jedn.: podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa oraz ograniczenia konkurencji w odniesieniu do produktów o podwójnym przeznaczeniu).

Podstawą wyłączenia stosowania ustawy Pzp związaną pośrednio z podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa, jest przesłanka należąca do katalogu podstaw ogólnych wyłączenia określona w art. 4 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy ustawy Pzp nie będą miały zastosowania do zamówień którym nadano klauzulę "tajne" lub "ściśle tajne" zgodnie z przepisami o ochronie informacji nie jawnych, lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego.

Wyłączenie stosowania ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak wynika z art. 4b ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostało przewidziane również w przypadku postępowań, w których stosowanie przepisów ustawy Pzp zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa. Głównym czynnikiem powodującym wyłączenie z tej podstawy byłaby konieczność ujawnienia takich informacji, których przekazanie naraża na uszczerbek podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, co ze względów strategicznych, obronnych, wizerunkowych, czy ze względu na bezpieczeństwo państwa byłoby niewskazane. Przepis ten implementuje do polskiego prawa art. 13 lit. a dyrektywy obronnej. Przy czym wyłączenie to należy rozumieć przez pryzmat motywu 27 preambuły dyrektywy obronnej, w którym wskazano, iż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich dyrektywy obronnej byłoby niewskazane, a dotyczy to m.in. zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, tj. np. pewne zakupy przewidziane dla ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez Policję i służby bezpieczeństwa.

Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż ocena czy mamy do czynienia z podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa, a co za tym idzie z wyłączeniem stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu tego rodzaju zamówienia, nie będzie należała do zamawiającego, ale od organu ustanowionego w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa uchwalonego zgodnie z delegacją ustawową wskazana w art. 4c ustawy Pzp.

Odnosząc się do wyłączeń związanych z udzielaniem zamówień podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub procedurze organizacji międzynarodowej należy wskazać, iż tego typu wyłączenie zostało wskazane w art. 4b ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z tego przepisu do kategorii zamówień wskazanych poniżej ustawa Pzp nie znajduje zastosowania, a są to zamówienia podlegające:

Wskazany powyżej przepis ustawy Pzp implementuje do polskiego systemu prawnego art. 12 dyrektywy obronnej a przewidziane w nim wyłączenia zamówień udzielanych

na podstawie procedur międzynarodowych są wzorowane na postanowieniach art. 15 dyrektywy 2004/18/WE i art. 22 dyrektywy 2004/17/WE. Przede wszystkich wyłączenia z dyrektywy obronnej dotyczą zarówno umów, jak i porozumień międzynarodowych. Tym samym wyłączenie z dyrektywy obronnej obejmuje również porozumienia zawarte na poziomie ministerialnym. Ponadto wyłączenie przewidziane w art. 13 lit. a dyrektywy obronnej nie zawiera żadnych ograniczeń, co do przedmiotu zamówienia. Ponadto wyłączenie z art. 13 lit. b dyrektywy obronnej obwarowane jest dodatkowym warunkiem, aby umowa czy porozumienie międzynarodowe związane ze stacjonowaniem wojsk dotyczyło przedsiębiorstw państwa członkowskiego lub kraju trzeciego. Wreszcie wyłączenie przewidziane w art. 13 lit. c dotyczy zamówień podlegających szczególnym zasadom proceduralnym organizacji międzynarodowej zakupującej do swoich celów lub zamówień, które muszą być udzielane przez państwa członkowskie zgodnie z tymi zasadami.

Wskazane w art. 4b ust. 1 ustawy Pzp przesłanki wyłączenia stosowania ustawy powinny być, więc oceniane przez pryzmat przepisów dyrektywy obronnej. Wyłączenia tego nie należy łączyć ani utożsamiać z wyłączeniem, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp.

Pozostałe wyłączenia określone w art. 4b ustawy Pzp znajdą zastosowanie jedynie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a są związane z szeroko pojętą ochroną bezpieczeństwa państwa oraz implementują do polskiego systemu prawnego postanowień art. 13 lit. b-d, f i h dyrektywy obronnej w zakresie wyłączeń stosowania prawa zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Wyłączeniu podlegają więc zgodnie z przepisami ustawy Pzp:

Dodatkowymi wyłączeniami, omawianymi już w części poświeconej przedmiotowi zamówienia oraz tzw. zamówieniom mieszanym, są wyłączenia określone w:

Jednocześnie ustawodawca, aby zapobiec sytuacjom prowadzącym do obejścia stosowania ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wyłączenie stosowania ustawy w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wprowadził przepis art. 4b ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie można korzystać z zasad, procedur, programów, układów, porozumień lub zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający, badając przesłanki wyłączenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa spod stosowania ustawy Pzp, powinien przeanalizować tak przesłanki wynikające z ogólnych zasad określonych w art. 4 ustawy Pzp, jak również tych szczególnych wskazanych w art. 4b ustawy Pzp. Przy czym przesłanki wyłączenia stosowania ustawy Pzp przy zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa np. w zakresie usług finansowych, mogą powodować wyłączenie z obu tych podstaw.

5. Podstawowy interes bezpieczeństwa państwa

Dodatkowego omówienia wymaga pojęcie tzw. podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, które użyte zostało w art. 4 pkt 5b i art. 4c ustawy Pzp oraz w art. 4b ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Przy czym, należy podkreślić, iż pojęcie to nie zostało zdefiniowane ani w dyrektywie obronnej ani w ustawie Pzp, gdyż podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, w zależności od określonej sytuacji dotyczącej danego kraju, może obejmować inny zakres potrzeb np. zakupowych w zakresie obronności i bezpieczeństwa. Dlatego też nie jest możliwe stworzenie definicji legalnej tego pojęcia, gdyż prowadziłoby to do zawężenia możliwości skorzystania przez państwa z wyłączeń stosowania prawa zamówień publicznych w zakresie podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, który może ulegać zmianom.

Jedynie w art. 4c ustawy Pzp wskazano kompetencję dla Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, na wniosek Ministra Obrony Narodowej i ministra właściwego do spraw wewnętrznych, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa, ministrem właściwym do spraw zagranicznych oraz ministrem właściwym do spraw gospodarki, trybu postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Ustalając normy rozporządzenia Rada Ministrów ma obowiązek zapewnić prawidłowe stosowanie przepisu art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz bezpieczeństwo dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.

Przedmiotowe rozporządzenie ma umożliwić:

- prawidłowe i zgodne z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonywanie oceny konieczności zastosowania procedur zamówień publicznych oraz zapewnienie bezpieczeństwa dostaw uzbrojenia i sprzętu wojskowego, a także właściwe wykonywanie napraw i remontów na posiadanym sprzęcie i uzbrojeniu,

- uniknięcie konieczności określania pojęcia "podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa" w przepisach ustawowych, a tym samym ich nadmiernej kazuistyki, a także ryzyka, iż tego rodzaju normy byłyby najprawdopodobniej niekompletne oraz daje możliwości natychmiastowej zmiany w przypadku nagłej zmiany sytuacji politycznej,

Organem właściwym do dokonania oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa będzie minister kierujący działem administracji rządowej, któremu podlega lub jest przez niego nadzorowana, jednostka organizacyjna będąca zamawiającym. Właściwy minister będzie dokonywała oceny w tym zakresie na wniosek dyrektora komórki organizacyjnej ministerstwa, właściwej w sprawach zamówień. Jeżeli natomiast zamawiającym jest centralny organ administracji rządowej nie podlegający ministrowi kierującemu działem administracji rządowej, ani nie jest przez takiego ministra nadzorowany, organ dokonuje takiej oceny samodzielnie. Właściwy minister albo centralny organ administracji rządowej dokonują oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku. Wniosek powinien zawierać: nazwę zadania będącego przedmiotem zamówienia, uzasadnienie określające przesłanki przyczynowo-skutkowe wiążące przedmiot zamówienia z podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa oraz opis wpływu udzielanego zamówienia na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.