Wykonywanie zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego a obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W świetle definicji zamówienia publicznego, rozumianego przez Prawo zamówień publicznych jako odpłatna umowa cywilnoprawna pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, przy przyjęciu opisanego wyżej sposobu wykonywania zadań publicznych nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego.

Utworzenie spółki, objęcie udziałów lub akcji, wykonywanie wobec niej uprawnień i obowiązków właścicielskich, w tym dokapitalizowanie, odbywa się na zasadach określonych Kodeksem spółek handlowych. Podejmowanie tych czynności nie wymaga zawierania odpłatnych umów cywilnoprawnych pomiędzy wspólnikami i spółką.

Tak określone działania jednostki samorządu terytorialnego, polegające na utworzeniu spółki prawa handlowego i wyposażeniu jej w określony majątek samorządu w celu wykonywania przez spółkę zadania własnego jednostki samorządu terytorialnego, nie stanowi w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych, udzielenia zamówienia publicznego. Ustawa "nie ma zatem zastosowania, jeżeli wykonywanie przez jeden podmiot na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli świadczeń, które mogą być przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa" 4 .

Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, należy odróżnić od wykonywania takich zadań na podstawie umowy. W pierwszym wypadku mamy bowiem do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku. Natomiast powierzenie spółce komunalnej takiego zadania w drodze umowy następuje na zasadach wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej.

Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) "wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie - przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną nie wymaga zawarcia umowy. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania". Jeżeli zatem powierzenie zadań użyteczności publicznej jednostce organizacyjnej gminy następuje drogą aktu kreującego tę jednostkę do przypadku takiego nie znajduje zastosowania Prawo zamówień publicznych.

Ustawa o gospodarce komunalnej w art. 3 ust. 1 precyzuje uprawnienia określone ustawą o samorządzie gminnym i postanawia, że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem, odpowiednio przepisów o finansach publicznych, przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Z powyższego wynika, że jednostki sektora finansów publicznych zlecając wykonanie określonego zadania publicznego poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami mogą na wykonanie zadania:

* przyznać dotacje - na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych lub przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, w związku z przepisami szczególnymi, właściwymi dla przedmiotu zadania albo,

* udzielić zamówienia publicznego - na podstawie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Jeżeli natomiast jednostka samorządu terytorialnego nie ma podstaw, aby zastosować regulacje prawne zawarte w ustawie o finansach publicznych lub ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, to powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy cywilnoprawnej powinno następować w drodze procedur przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych.

Powyższa analiza dotyczy w równym stopniu podmiotów prywatnych, o mieszanej publicznoprawnej strukturze właścicielskiej, jak i należących w 100% do jednostek samorządu terytorialnego. Art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej nie ogranicza bowiem kręgu podmiotów, którym jednostka samorządu terytorialnego może powierzyć wykonywanie zadań na podstawie umowy. Z tego względu przyjąć należy, że przepisy o zamówieniach publicznych maja zastosowanie także przy powierzaniu przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej spółkom prawa handlowego z udziałem tych jednostek. Jak podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny "w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzona przez nią jednostka organizacyjna jest również miejsce na zawarcie umowy o realizacje zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała te jednostkę" 5 .

W orzeczeniu z dnia 18 listopada 1999 r. dotyczącym sprawy Teckal, Trybunał uznał, iż umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacja dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych zawierana pomiędzy organem lokalnym a osoba (jednostka) z prawnego punktu widzenia inna niż organ lokalny podlega regulacji tychże dyrektyw. Inaczej może być "tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz, jednocześnie, osoba ta wykonuje istotna część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taka kontrole organem lub organami" 6 .

Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle Trybunał stwierdził, że w przypadku, gdy "instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym, dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 ze spółka odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane" 7 .

Istotne z punktu widzenia niniejszego problemu rozstrzygniecie Trybunału Sprawiedliwości zawarte zostało w orzeczeniu dotyczącym ustawodawstwa wewnętrznego Hiszpanii. Treść wyroku z dnia 13 stycznia 2005 r. wskazuje, iż generalne wyłączenie z zakresu stosowania procedur zamówień publicznych stosunków (porozumień) miedzy jednostkami administracji publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi i, ogólnie, miedzy podmiotami prawa publicznego, niezależnie od natury tych stosunków (a zatem bez uwzględnienia, czy mieszczą się one w przedmiocie regulacji dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych), stanowi nieprawidłowa transpozycje dyrektyw na grunt prawa wewnętrznego 8

Problem o podobnym charakterze był także przedmiotem rozpoznania Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-458/03 Parking Brixen (wyrok z dnia 13 października 2005 r.). W sprawie tej gmina Brixen utworzyła spółkę Stadtwaerke Brixen AG w celu zarządzania parkingiem oraz powierzyła jej to zadanie w drodze decyzji rady gminy. Na podstawie decyzji spółka uprawniona była do pobierania opłat od użytkowników parkingu, a z tytułu uzyskanego prawa odprowadzała określoną należność na rzecz gminy. Trybunał orzekł, iż publicznej udzielone jej zamówienie stanowi tzw. "koncesje na usługi". Pomimo, iż do "koncesji na usługi" 9 nie stosuje się dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, Trybunał uznał, że "postanowienia art. 43 WE i 49 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości powinny być interpretowane w ten sposób, że stoją na przeszkodzie temu, aby organ władzy publicznej, bez ogłoszenia o zamówieniu, udzielał koncesji na świadczenie usług publicznych (...)" 10 na rzecz spółki, cieszącej się swoboda prowadzenia działalności.