WPI/200000/451/1734/2013 - Podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r., o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1442) Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie uznaje za nieprawidłowe stanowisko zawarte we wniosku złożonym w dniu 18 grudnia 2013 r. przez Panią w sprawie prawa wnioskodawczyni do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę.

W dniu 18 grudnia 2013 r., do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział v wpłynął wniosek Pani (...) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powyższy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 9 stycznia 2014 r. (wpływ do Oddziału w Lublinie w dniu 10 stycznia 2014 r.).

Wnioskodawczyni poinformowała, iż od dnia lipca 2011 r. do dnia maja 2013 r. była zatrudniona na podstawie umowy o pracę na czas określony w pełnym wymiarze czasu pracy w (...) z siedzibą w (...) na stanowisku prawnika. W dniu (...) maja 2013 r. wnioskodawczyni zawarła z (...) umowę o pracę na czas nieokreślony. W umowie określono jej stanowisko pracy jako starszy prawnik. Do obowiązków wnioskodawczyni na podstawie umowy należy m.in. obsługa prawna wybranych klientów pracodawcy pod nadzorem partnerów, w tym przygotowywanie dokumentów i pism według wskazówek pracodawcy, przygotowywanie projektów umów, projektów opinii prawnych i pism procesowych, uczestniczenie w spotkaniach z klientami pracodawcy, przygotowywanie informacji na temat aktualnego stanu prawnego, orzecznictwa i doktryny prawa, załatwianie spraw w sądach, urzędach.

Wnioskodawczym poinformowała również, iż w latach 2010 - 2012 odbyła aplikację radcowską, a następnie uchwałą z dnia czerwca 2013 r. została wpisana na listę radców prawnych. W dniu (...) września 2013 r. wnioskodawczyni złożyła ślubowania radcowskie.

W dniu 10 grudnia 2013 r. wnioskodawczyni uzyskała wpis do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, a od dnia 1 stycznia 2014 r., rozpoczyna wykonywanie działalności gospodarczej w formie Kancelarii Radcy Prawnego. Z dniem 31 grudnia 2013 r., ulegnie rozwiązaniu za porozumieniem stron umowa o pracę, a od dnia 1 stycznia 2014 r. wnioskodawczyni zawrze umowę o stałej współpracy z byłym pracodawcą, na podstawie której jako radca prawny będzie świadczyła na rzecz spółki usługi doradztwa prawnego. Świadczone przez nią czynności będą polegały na samodzielnym reprezentowaniu klientów spółki przed sądami powszechnymi, Sądem Najwyższym, sądami administracyjnymi oraz organami administracji publicznej, samodzielnym przygotowywaniu opinii prawnych, a także samodzielnym udzielaniu porad prawnych.

Dodatkowo wnioskodawczyni wskazała, że odstęp czasowy pomiędzy datą złożenia ślubowania radcowskiego (od której powstaje prawo do wykonywania zawodu radcy prawnego), a datą rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej w formie Kancelarii Radcy Prawnego podyktowany był ubieganiem się o kredyt hipoteczny na zakup mieszkania w banku, co wiązało się z koniecznością pozostawania w zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę.

W piśmie z 9 stycznia 2014 r. wnioskodawczyni oświadczyła, iż przed rozpoczęciem wykonywania działalności gospodarczej w formie Kancelarii Radcy Prawnego tj przed dniem 1 stycznia 2014 r., nigdy nie prowadziła innej działalności gospodarczej (pozarolniczej). W dniu 1 stycznia 2014 r. podjęła po raz pierwszy w życiu wykonywanie działalności gospodarczej. Kancelaria Radcy Prawnego jest też jedyną prowadzoną przez nią kiedykolwiek działalnością gospodarczą. W okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed rozpoczęciem wykonywania działalności gospodarczej w formie Kancelarii Radcy Prawnego ww. nic prowadziła jakiejkolwiek innej działalności gospodarczej (pozarolniczej).

W związku z powyższym wnioskodawczyni zwróciła się z zapytaniem w kwestii obowiązującej ją podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu działalności gospodarczej.

Wnioskodawczyni wskazała, że zgodnie z treścią art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. W myśl zaś art. 18a ust. 2 ustawy przepis ust. 1 nie ma zastosowania do osób, które: 1) prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność; 2) wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, uprawnienie do stosowania preferencyjnej składki na ubezpieczenia społeczne dla osoby rozpoczynającej po raz pierwszy prowadzenie działalności gospodarczej oraz wykonującej ją na rzecz byłego pracodawcy uzależnione jest od rodzaju czynności, jakie osoba rozpoczynająca po raz pierwszy działalność gospodarczą Świadczy na rzecz swojego byłego pracodawcy.

Wnioskodawczyni wskazała, iż wykonywane przez nią dotychczas na podstawie umowy o pracę obowiązki pracownicze ograniczały się do czynności pomocniczych wobec działań i czynności podejmowanych przez innych radców prawnych i adwokatów, przygotowywania projektów opinii, projektów pism procesowych czy projektów umów. Brak uprawnień zawodowych uniemożliwiał jej występowanie przed sądami w imieniu i na rzecz klientów pracodawcy. Dopiero rozpoczęcie wykonywania zawodu radcy prawnego od 1 stycznia 2014 r., po rozwiązaniu umowy o pracę z dniem 3 1 grudnia 2013 r., a następnie zawarcie nowej umowy zlecenia z datą 1 stycznia 2014 r., umożliwia jej wykonywanie powierzonych czynności samodzielnie w imieniu własnym na rzecz klientów dawnego pracodawcy.

Dalej wnioskodawczyni wskazała na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2013 r., zgodnie z którym "w odniesieniu do radców prawnych podejmujących działalność gospodarczą w formie prowadzenia kancelarii we współpracy z dotychczasowym pracodawcą nie zachodzi w żaden sposób przesłanka wyłączająca prawo do zastosowania obniżonej składki. Przez "czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej", o których mowa w art. 18a ust. 2 u.s.u.s., które uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnych składek ubezpieczeniowych dla osób podejmujących po raz pierwszy działalność gospodarczą (art. 18a ust. 1 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 tej ustawy) należy rozumieć czynności odpowiadające tym, które były uprzednio wykonywane w ramach stosunku pracy na rzecz byłego pracodawcy" (sygn. akt II UK 184/12).

W powołanym powyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na istnienie różnicy między czynnościami wykonywanymi przez radcę prawnego w ramach świadczenia przez niego pomocy prawnej, a czynnościami wykonywanymi przez aplikanta radcowskiego w trakcie odbywania przez niego aplikacji. Aplikacja radcowska jest jedynie etapem w karierze zawodowej prawnika, formą stażu zawodowego mającego na celu de facto naukę zawodu i przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji radcy prawnego. Celem aplikacji radcowskiej jest przygotowanie aplikanta do należytego i samodzielnego wykonywania zawodu radcy prawnego (art. 32 ustawy o radcach prawnych). Aplikant radcowski odbywa aplikację radcowską pod kierunkiem patrona wyznaczonego przez radę okręgowej izby radców prawnych, a zadaniem patrona jest przygotowanie aplikanta radcowskiego do wykonywania zawodu radcy prawnego w rozumieniu ustawy o radcach prawnych (art. 38 ust. 4 i 5 ustawy o radcach prawnych). Obowiązkiem aplikanta jest uczestniczenie w przewidzianych programem zajęciach teoretycznych i praktycznych, samodzielne pogłębianie wiedzy prawniczej i praktycznych umiejętności zawodowych, przestrzeganie dyscypliny szkolenia i pracy, przystąpienie do egzaminu radcowskiego w wyznaczonym terminie (art. 35 ustawy o radcach prawnych). Jednoczenie przepis art. 33 ust. 5 ustawy o radcach prawnych, który odsyłając do odpowiedniego stosowania wobec aplikantów radcowskich przepisów ustawy o radcach prawnych pomija te mówiące o uprawnieniu do świadczenia pomocy prawnej (art. 4), o zakresie tej pomocy (art. 6). o samodzielności radcy prawnego (art. 9), o niezwiązaniu poleceniem co do treści opinii prawnej (art. 13) oraz o samodzielnym prowadzeniu spraw przed organami orzekającymi (art. 14).

Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności, w ocenie wnioskodawczyni na podstawie art. 18a ust. 1 ustawy, ma ona prawo do deklarowania i opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej od podstawy wymiaru stanowiącej zadeklarowaną kwotę, nic niższą niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia tj. według preferencyjnej stawki.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji, co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie. Stosownie do ust. 5 cytowanego przepisu, w związku z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2013 r., Zakład wydaje w drodze decyzji interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Zasady ustalania podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą regulują przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.

Stosownie do art. 18 ust. 8 powyższej ustawy podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek, ogłoszonego w trybie art. 19 ust. 10 na dany rok kalendarzowy.

Jednocześnie w myśl art. 18a ust. 1 tejże ustawy - podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Stosownie do ustępu 2 pkt 1 i 2 tego artykułu, z powyższej możliwości opłacania składek od obniżonej podstawy wymiaru nie mogą skorzystać osoby, które:

Należy podkreślić, iż z treści art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wynika, iż aby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej miała prawo do opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia niezbędne jest aby nie wykonywała na rzecz byłego pracodawcy tożsamych czynności w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowy™. Powyższe oznacza, iż zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy na rzecz którego wykonywana jest działalność nie może pokrywać się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy. Przez zwrot "czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności" należy rozumieć czynności powierzone przez pracodawcę i wykonywane przez pracownika w ramach stosunku pracy. Jeżeli zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego pracodawcy na rzecz którego wykonywana jest działalność choćby w części pokrywa się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy, warunek wynikający z art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie zostaje spełniony skutkując zaistnieniem obowiązku opłacania składek od podstawy wymiaru nie niższej niż 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalania kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek.

Jednocześnie Zakład zaznacza, że warunek niewykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności ale całego 24 - miesięcznego okresu o którym mowa w art. 18a ust. 1. Oznacza to. że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy, także wtedy gdy moment ten nastąpi po upływie kilku miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej, następuje utrata prawa do deklarowania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru w wysokości nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Ponownie prawo to zyskuje się od dnia zaprzestania wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy pod warunkiem, że nastąpi to w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Zgodnie ze stanem faktycznym przedstawionym we wniosku, wnioskodawczyni od dnia 1 stycznia 2014 r. rozpoczyna współpracę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej z byłym pracodawcą, z którym miała zawartą do 31 grudnia 2013 r. umowę o pracę. W ramach rzeczonej umowy o pracę ww. wykonywała pracę na stanowisku prawnik / starszy prawnik najpierw jako aplikant radcowski, a po uzyskaniu uprawnień do wykonywania zawodu już jako radca prawny. Należy zauważyć, iż w ciągu poprzedniego roku kalendarzowego wnioskodawczyni posiadając uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego świadczyła pracę jako prawnik, a obecnie zawiera w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę o współpracy z byłym pracodawcą, na podstawie której będzie świadczyła usługi doradztwa prawnego jako radca prawny. Brak jest wiec podstaw do przyjęcia, iż czynności wykonywane przez osobę zatrudnioną na stanowisku starszego prawnika, posiadającą uprawnienia radcy prawnego, całkowicie różnią się od czynności wykonywanych przez radcę prawnego w ramach usług doradztwa prawnego, niezależnie od formy umowy, która je reguluje.

Jednocześnie z przedstawionego we wniosku opisu stanu faktycznego nie wynika jednoznacznie, że zakres obowiązków wykonywanych w ramach stosunku pracy jest całkowicie odmienny od czynności wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy. Wobec powyższego wnioskodawczyni prowadząca działalność gospodarczą oraz świadcząca w jej ramach usługi na rzecz byłego pracodawcy, które choćby w części pokrywają się z czynnościami wykonywanymi w ramach stosunku pracy nie ma prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty nie niższej jednak niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę

Jednocześnie należy podkreślić, iż przedstawiona przez wnioskodawczynię sytuacja nie może być traktowana tożsamo z sytuacją aplikanta radcowskiego, który po uzyskaniu uprawnień rozpoczyna wykonywanie działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy, której to sytuacji dotyczy przywołane przez wnioskodawczynię orzeczenie Sadu Najwyższego.

Ponadto Zakład wskazuje, iż w myśl art. 18a ust. 2 pkt 1 z prawa do deklarowania obniżonej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne mogą skorzystać osoby, które w okresie ostatnich 60 miesięcy przed dniem rozpoczęcia prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej nie prowadziły innej działalności pozarolniczej, a więc nie tylko nie prowadziły działalności gospodarczej na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych, ale także w myśl art. 8 ust. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych: nie wykonywały działalności twórczej lub artystycznej, nie prowadziły działalności gospodarczej w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne bądź z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, nie były wspólnikami jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, spółek jawnych, komandytowych lub partnerskich oraz nie prowadziły niepublicznej szkoły, placówki lub ich zespołu, na podstawie przepisów o systemie oświaty.

Wnioskodawczyni w piśmie złożonym w dniu 10 stycznia 2014 r. oświadczyła, iż nie prowadziła innej działalności gospodarczej (pozarolniczej), natomiast nie odniosła się do pozostałych form prowadzenia działalności pozarolniczej. Należy podkreślić, że wyłącznie nieprowadzenie działalności pozarolniczej w żadnej z określonych w art. 8 ust. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych form w okresie ostatnich 60 miesięcy przed dniem rozpoczęcia prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej określonej w art. 8 ust. 6 pkt 1 tejże ustawy umożliwia przedsiębiorcy skorzystanie z prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne na zasadach określonych w art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W świetle powyższego Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznał za nieprawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie prawa wnioskodawczyni do opłacania składek na ubezpieczenia składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę w sytuacji wykonywania opisanych usług na rzecz byłego pracodawcy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawczynię i stanu prawnego obowiązującego w dacie jego zaistnienia.

Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana,

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.