Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia żądane na ich potwierdzenie.

Ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz nowymi rozporządzeniami wykonawczymi, tj. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) a także rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69) dokonane zostały zmiany w zakresie m.in. warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, służące uporządkowaniu warunków udziału w postępowaniu. W myśl zmienionego art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej P.z.p. o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1-9 wymienione zostały natomiast warunki, w związku z zaistnieniem których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. O tych dwóch rodzajach warunków jest mowa w art. 26 ust. 2a P.z.p., stosownie do którego, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert:

Z zacytowanych przepisów wynika, iż warunki udziału w postępowaniu to "warunki pozytywne" rozumiane jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych uprawnień, potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego a także brak "warunków negatywnych" tj. brak okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 P.z.p., dotyczących m.in. nierzetelności, upadłości, zaległości publicznoprawnych albo karalności za określone przestępstwa itp.

Za powyższym stanowiskiem przemawiają następujące argumenty.

Przepisy P.z.p. nie definiują pojęcia "warunki udziału w postępowaniu". W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Odpowiednio niespełnienie warunków pozytywnych (np. nie posiadanie określonego potencjału) albo spełnienie warunków negatywnych (np. znajdowanie się w stanie upadłości) stanowi przeszkodę uniemożliwiającą uzyskanie zamówienia publicznego. W P.z.p. sytuacja ta uregulowana została w art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p., stosownie do którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W kontekście powyższych wyjaśnień nie może budzić wątpliwości, iż na podstawie przywołanego przepisu wykluczeniu z postępowania będzie podlegała zarówno wykonawca, który nie wykazał warunku pozytywnego w postaci posiadania właściwych uprawnień, wystarczającego potencjału, znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i wykonawca, który nie wykaże (pomimo żądania zamawiającego), iż w odniesieniu do niego nie zachodzą warunki negatywne dotyczący nierzetelności, zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych, upadłości, czy też karalności za określone przestępstwa.

Przepisy znowelizowanej ustawy P.z.p. odróżnią następujące pojęcia:

Stosując zatem podstawową zasadę językowej wykładni prawa, zgodnie z którą różnie brzmiącym sformułowaniom użytym w tym samym akcie prawnym należy przypisywać odmienne znaczenie, przyjąć należy, że pojęcie "warunki udziału w postępowaniu" nie może posiadać tożsamego znaczenia z określeniem "warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy" ani "brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy". W związku z tym konieczne jest ustalenie wzajemnych relacji zachodzących pomiędzy wymienionymi pojęciami. Biorąc pod uwagę, iż we wszystkich przepisach ustawy dotyczących warunków ustawodawca posługuje się określeniem "warunki udziału w postępowaniu", natomiast w jednym z przepisów dodanym w wyniku nowelizacji dotyczącej przedmiotowej materii, tj. art. 26 ust. 2a nie posługuje się tym określeniem, lecz odwołaniem do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. oraz w art. 24 ust. 1 P.z.p., to należy uznać iż te dwie kategorie warunków łącznie stanowią właśnie "warunki udziału w postępowaniu".

Rozumienie sformułowania "warunki udziału w postępowaniu" jako jednocześnie warunków, o których mowa w art. 22 ustawy oraz warunków z art. 24 ust. 1 ustawy znajduje odzwierciedlenie również w innych przepisach P.z.p., które w wyniku nowelizacji ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. nie zostały zmienione, a więc po nowelizacji ich znaczenie nie powinno ulec zmianie. W szczególności należy przywołać następujące przepisy P.z.p.:

Reasumując należy stwierdzić, iż obie kategorie normatywne wskazane w przepisie art. 26 ust. 2a P.z.p. - tj. "warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1" oraz "brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1", należy uznać za "warunki udziału w postępowaniu", albowiem stanowią one przesłanki pozytywne i negatywne ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie publiczne.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 44 P.z.p., zgodnie z którym wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty. Oświadczenie odnosi się jedynie do treści art. 22 ust. 1 P.z.p. bowiem w celu potwierdzenia, braku warunków negatywnych należy złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 P.z.p.

Należy bowiem zauważyć, że złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, rozumianego jako oświadczenie o spełnianiu zarówno "pozytywnych" jak i "negatywnych" warunków udziału w postępowaniu, mogłaby w rzeczywistości budzić istotne wątpliwości co do rzeczywistej treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Trudności może powodować przede wszystkim ustalenie znaczenia oświadczenia o "spełnianiu warunków udziału w postępowaniu" w zakresie warunków "negatywnych". Pojęcie "negatywny warunek udziału w postępowaniu" oznacza bowiem okoliczność, której zaistnienie stoi na przeszkodzie możliwości uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym spełnienie warunku "negatywnego" w rzeczywistości powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W celu zapobieżenia ewentualnym trudnością w interpretacji oświadczenia o spełnianiu warunków prawodawca zdecydował się na wyraźnie rozdzielenie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na warunki z art. 22 ust. 1 P.z.p. oraz brak podstaw do wykluczenia powodu nie spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 P.z.p.. Świadczą o tym przepisy wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 P.z.p., rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Stosownie bowiem do § 2 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 P.z.p., w postępowaniach, o których mowa w art. 26 ust. 1 P.z.p. zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 P.z.p. może żądać m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Przy czym, zarówno dokumenty wskazane w § 1 rozporządzenia o dokumentach (np. informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową, opłacona polisa), jak i te wymienione w § 2 (np. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego), należy uznać za dokumenty służące do potwierdzenia przez wykonawcę spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego załącznika nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 P.z.p. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. żąda oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu). Fakultatywne w postępowaniach o wartości mniejszej niż "progi unijne" jest natomiast żądanie przez zamawiającego, w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 P.z.p., oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.

Analiza powyższych przepisów w odniesieniu do art. 44 P.z.p. (oraz odpowiednich przepisów właściwych dla innych trybów niż przetarg nieograniczony, m.in. art. 50 ust. 1 P.z.p.) prowadzi do wniosku, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego funkcjonują de facto dwa rodzaje oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:

W świetle powyższego należy przyjąć, iż przepisy: § 2 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach wraz z art. 25 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a P.z.p., stanowią quasi regulację szczególną, (lex specialis) w stosunku do art. 44 P.z.p.. Oznacza to, że oświadczenie, o którym mowa w tym przepisie, które wykonawca jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od tego, czy jego wartość lokuje się powyżej czy poniżej tzw. "progów unijnych", jest oświadczeniem wydawanym wyłącznie w zakresie potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p.. Skoro bowiem prawodawca w przepisie rozporządzenia o dokumentach przewidział możliwość żądania odrębnego, autonomicznego oświadczenia wykonawcy, potwierdzającego niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, tj. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, należy przyjąć, że zakres obydwu ww. oświadczeń jest rozłączny.

Przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wynikającym z art. 22 ust. 1 P.z.p. jest - stosownie do art. 44 P.z.p. - obowiązkowe we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, żądanie przez zamawiającego oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu jest fakultatywne w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień o wartości niższej niż tzw. "progi unijne", zaś obowiązkowe w przypadku postępowań w sprawie udzielenia zamówień o wartości większej niż progi unijne (stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 P.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach).

Opisane powyżej rozwiązanie polegające na wprowadzeniu fakultatywności żądania oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia w postępowaniach o mniejszej wartości udzielanego zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu obligatoryjności żądania oświadczenia o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. jest uzasadnione charakterem warunków, na potwierdzenie istnienia lub nieistnienia których przedmiotowe oświadczenia są żądane. Należy bowiem zauważyć, że podstawy wykluczenia wykonawcy wskazane w art. 24 ust. 1 P.z.p. są zasadniczo okolicznościami:

Ryzyko ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę, w odniesieniu do którego zachodzi podstawa do wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 P.z.p. jest znikome w porównaniu z nie spełnianiem przez wykonawcę warunku z art. 22 ust. 1 P.z.p. oraz całkowicie oderwane od okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne cechy wykazują natomiast warunki z art. 22 ust. 1 P.z.p., które odnoszą się do pozytywnych kwalifikacji wykonawcy opisanych przez wykonawcę z uwzględnieniem konieczności zapewnienia ich proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia udzielanym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tak więc, z punktu widzenia zapewnienia zamawiającemu należytego wykonania zamówienia o wiele większe znaczenie mają warunki z art. 22 ust. 1 P.z.p. i z tego powodu oświadczenie w przedmiocie potwierdzenia spełniania tych warunków ma charakter obligatoryjny niezależnie od wartości udzielanego zamówienia. Natomiast prawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w zakresie decyzji, czy w prowadzonym postępowaniu będzie żądał od wykonawców wykazania braku podstaw do wykluczenia, czy też oprze się na domniemaniu dobrej wiary uczestników postępowania i skorzysta z możliwości odstąpienie od żądania od wykonawców przedłożenia przez nich takich oświadczeń. Należy również podkreślić, iż sytuacja pod względem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 P.z.p. wygląda analogiczna niezależnie od tego, czy zamawiający zażąda oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdyż w każdym przypadku gdy zamawiający stwierdzi wystąpienie w odniesieniu do konkretnego wykonawcy przesłanki z art. 24 ust. 1 P.z.p. jest zobowiązany takiego wykonawcę wykluczyć.

Reasumując należy stwierdzić, iż: