Stosowanie prawa zamówień publicznych przy zakupie bonów towarowych.

Zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej, stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. W pierwszym wypadku mamy do czynienia z zakazem emitowania i realizowania bonów towarowych, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej, natomiast w drugim wypadku z zakazem emitowania i oferowania bonów towarowych, podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej ich wartość nominalną.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wprowadzająca zakaz oferowania do sprzedaży bonów towarowych poniżej ich wartości nominalnej oraz po cenie przewyższającej ich wartość, nie wyłącza stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych przy ich zakupie. Możliwość odstąpienia od stosowania ustawy jako wyjątek od zasady musi mieć charakter ustawowy. Zakup bonów towarowych przez zamawiającego stanowi zamówienie na dostawę w rozumieniu prawa zamówień publicznych i udzielenie tego zamówienia powinno być dokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej przepisach.

Zamawiający udziela zamówienia na dostawę bonów towarowych w jednym z trybów przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 ustawy wskazał na dwa sposoby oceny ofert. Pierwszy odnosi się do wyboru oferty z najniższą ceną. Zamawiający udzielając zamówienia publicznego na usługi, dostawy lub roboty budowlane może w każdym trybie zastosować jako jedyne kryterium wyboru ofert - kryterium ceny. Drugi sposób oceny ofert odnosi się do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.

Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwość sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda w dalszym ciągu, zamawiający ma do wyboru dwa sposoby oceny ofert, jednakże w wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający musi liczyć się z koniecznością unieważnienia postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert. Żądanie w tym wypadku przez zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy, złożenia ofert dodatkowych jest bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą przedstawić innej ceny ofertowej. Postępowanie takie będzie musiało zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny - jako jedynego kryterium oceny ofert, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów. Tym samym, wydaje się za niewskazane korzystanie przez zamawiającego z trybu zapytanie o cenę oraz aukcji elektronicznej, w których jedynym kryterium oceny ofert może być cena.

Reasumując, ze względu na konieczność wyboru jednej oferty zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów w jednym z trybów określonych przez ustawę - Prawo zamówień publicznych powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ogłoszeniu, zaproszeniu do składania ofert), także inne niż cena, kryteria jakimi będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryteria muszą mieć charakter przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinny odnosić się do tych elementów, które mogą różnicować poszczególne oferty. Wprawdzie określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny, przykładowo można jednak wskazać, iż jednym z kryteriów oceny ofert może być np. liczba punktów w których można będzie realizować bony towarowe lub długość terminu realizacji oferowanych bonów. Zastosowanie jednego z ww. kryteriów jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów spowoduje porównywalność ofert; co się z tym wiąże uchroni zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania.