Stosowanie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zamówieniach typu in-house

Praktyczne stosowanie zamówień typu in-house ujawniło wątpliwości co do konieczności wyłączenia się osób wykonujących czynności związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego, które pozostają w stosunkach podległości (zwierzchności) z przedstawicielami zarządu wykonawcy (najczęściej tzw. "spółek gminnych").

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zauważyć, że okoliczność wymieniona w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wskazuje na jakikolwiek charakter stosunków łączących osoby wykonujące czynności w postępowaniu z wykonawcami, a jedynie odwołuje się do stosunków prawnych i faktycznych. Dotyczyć mogą one zatem np. powiązań rodzinnych, zawodowych, czy towarzyskich, wykraczających poza przypadki, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Dyspozycja przepisu art. 17 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu zagwarantowanie zasady transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i realizuje normę prawną wskazaną w treści art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, celem ustalenia, czy w stosunku do takiej osoby zachodzą przesłanki uzasadniające jej wyłączenie z postępowania, należy przeanalizować, czy dalszy udział tej osoby w postępowaniu będzie miał wpływ na zachowanie bezstronności oraz obiektywizmu w toku postępowania i podejmowanych przez nią czynności. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2011 r. (sygn. akt: KIO 1037/11) podkreśliła, że " (...) celem art. 17 ustawy Pzp jest bowiem zagwarantowanie równego traktowania wszystkich wykonawców i zapobieżenie sytuacji, w której osoba po stronie zamawiającego mogłaby być zainteresowana wynikiem postępowania i podejmować próby wpływania na jego wynik. Przedmiotem ochrony jest w szczególności bezstronność oraz wiarygodność ustaleń dokonywanych w postępowaniu przetargowym, zapewnienie trafności rozstrzygnięć zamawiającego. Ustawodawca przyjął, że dokonywanie czynności w postępowaniu przez osoby powiązane z wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia może prowadzić do preferowania tych podmiotów w toku postępowania, co uniemożliwia uczciwą konkurencję. (...) Dla uznania, że zaistniał wpływ czynności dokonanej przez tą osobę na wynik postępowania, niezbędny jest choćby hipotetyczny związek między działaniem osoby podlegającej wyłączeniu (niezależnie od tego czy działała samodzielnie, czy też w ramach komisji przetargowej) a możliwością uzyskania zamówienia przez wykonawcę, z którym osoba taka była powiązana w okolicznościach wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp."

Powyższe wskazuje, iż nie każde pozostawanie osoby wykonującej czynności w postępowaniu, w tym również kierownika zamawiającego, w stosunku faktycznym czy prawnym z wykonawcą skutkuje wyłączeniem z postępowania tej osoby na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wyłączenie z postępowania na podstawie powołanego przepisu wymaga wykazania, że zaistniały stosunek prawny lub faktyczny uzasadnia wyłączenie z postępowania, ze względu na jego wpływ na sytuację innych wykonawców w postępowaniu oraz na wynik postępowania. Innymi słowy, ustawa Pzp przewiduje wyłączenie takich osób, gdyż sam ich udział w wykonywaniu czynności po stronie zamawiającego może preferować konkretnego wykonawcę. Ważne jest tutaj dostrzeżenie okoliczności, że wyłączenie osób znajduje oparcie w realnym zagrożeniu, że wykonawca może wywierać na nich określone naciski i wpływać przez to na wynik postępowania. W konsekwencji należy wskazać, iż dyspozycja art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie daje podstaw do automatycznego wyłączenia kierownika zamawiającego z udziału w czynnościach dokonywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle tego przepisu decyzja taka może zostać podjęta dopiero po przeprowadzeniu analizy, która pozwoli ustalić czy istniejący pomiędzy kierownikiem zamawiającego, a wykonawcą stosunek, ma taki charakter, że może on budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności takiej osoby. Mając na względzie uwagi poczynione powyżej, należy również wskazać, iż do zamówień typu in-house, udzielanych w trybie z wolnej ręki znajdują zastosowanie ogólne przepisy związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania, w tym również przepisy dotyczące powoływania komisji przetargowej w przypadku zamówień o wartości przekraczającej tzw. progi unijne czy też nakładające obowiązek wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu, w okolicznościach gdy w stosunku do tych osób zaktualizują się przesłanki, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

Analizując konieczność wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania osób występujących po stronie zamawiającego, które wykonują czynności w zamówieniach in-house, oraz złożenie przez takie osoby stosownych oświadczeń w tym zakresie, należy mieć jednak na uwadze istotę takich zamówień. W przypadku zamówień wewnętrznych (tzw. zamówień typu in-house) mamy do czynienia ze zleceniem przez instytucję zamawiającą realizacji określonych zadań jednostce ściśle od instytucji zamawiającej uzależnionej pod względem organizacyjnym i gospodarczym, bez konieczności przestrzegania procedur przetargowych określonych w ustawie Pzp, przy spełnieniu określonych warunków faktycznych i prawnych. Ze swej istoty, zamówienia in-house wiążą się z istnieniem pomiędzy instytucją zamawiającą a jednostką, której zleca ona wykonanie zadań, określonej podległości. Udzielanie zamówienia typu in-house nie oznacza jednak istnienia automatycznie takiego stosunku (prawnego lub faktycznego) pomiędzy wykonawcą a osobami wykonującymi czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego.

Powyższe uzasadnia fakt, iż kontrola, o której mowa w przepisach dotyczących zamówień in-house nie przedkłada się bezpośrednio na istnienie okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Udzielanie zamówień typu in-house nie zwalnia również osób, które wykonują czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z obowiązku składania oświadczeń o braku okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnić jednocześnie należy, iż w sytuacji, w której wyłączeniu będzie podlegać kierownik zamawiającego, wymaga się, aby powierzył on wykonanie zastrzeżonych dla niego czynności innej osobie. Powyższe znajduje uzasadnienie w treści art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie w ramach przeprowadzonego postępowania zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego. Niezależnie od powyższego, zamawiający może skorzystać również z dyspozycji art. 15 ust. 2 ustawy Pzp i powierzyć własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej pomocnicze działania zakupowe polegające na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzanie ich w imieniu i na rzecz zamawiającego.

Reasumując, z uwagi na brzmienie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, iż do wyłączenia z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu niezbędne jest wykazanie, że zaistniały stosunek prawny lub faktyczny może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. W odniesieniu do zamówień typu in-house należy mieć jednak na uwadze okoliczność, że z samego faktu udzielania tego typu zamówień nie należy automatycznie wywodzić istnienia takiego stosunku (prawnego lub faktycznego) pomiędzy wykonawcą a osobami wykonującymi czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. W przypadku zamówienia in-house, jak w przypadku każdego zamówienia publicznego, przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy bowiem stosować zgodnie z celem regulacji. Oznacza to, że przy ocenie przesłanek, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na wynik postępowania. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku może być podstawą do wyłączenia osoby z wykonywania czynności w postępowaniu.