SPS-023-21075/13 - Kurs walutowy jako instrument finansowy.

W odpowiedzi na pismo z dnia 24 września br. (sygn. SPS-023-21075/13), przekazujące interpelację posłów A. D. i T. M. w sprawie interpretacji instrumentu finansowego, jakim jest kurs walutowy, uprzejmie przedstawiam poniższe wyjaśnienia uwzględniające informacje przekazane przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF).

Na wstępie należy zauważyć, iż prawodawstwo krajowe nie zawiera legalnej definicji kursu walutowego, natomiast w literaturze zostało przyjęte stanowisko, że jest on ceną waluty, wyrażoną w innej walucie. Jedyna legalna definicja referencyjnego kursu walutowego zawarta jest w art. 2 pkt 26 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175, z późn. zm.), która stwierdza, iż referencyjny kurs walutowy to kurs walutowy udostępniany przez dostawcę usług płatniczych lub pochodzący z publicznie dostępnego źródła. Z wymienionych względów publikowany przez Narodowy Bank Polski kurs walutowy jest statycznym kursem referencyjnym - poglądowym, a nie transakcyjnym, co z kolei sprawia, że w praktyce kurs NBP nie jest kursem uwzględnianym w mechanizmie zawierania transakcji. Podkreślenia również wymaga, że kurs walutowy nie jest instrumentem finansowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.), dalej jako "ustawa o obrocie instrumentami finansowymi", a jedynie jednym z elementów wpływających na wycenę np. pochodnego instrumentu finansowego, którego instrumentem bazowym jest waluta.

Odnosząc się do podniesionego argumentu dotyczącego rozbieżności pomiędzy kwotowaniem instrumentu finansowego przez animatora rynku (ang. market maker) a poziomem indeksów giełdowych lub kontraktów futures na indeksy publikowane przez giełdy, można przyjąć, że rozbieżność ta jest akceptowalna z uwagi na fakt, iż kwotowanie przez animatora rynku kontraktów na różnice, w tym opartych na kursie walutowym, jest wynikiem zleceń nabycia lub zbycia wskazanych instrumentów złożonych przez klientów animatora rynku lub zleceń składanych przez dostawców płynności (np. renomowanych instytucji finansowych). Animator rynku, na podstawie wielu udostępnionych kwotowań od dostawców, prezentuje klientom najlepsze (najbliższe rynkowym) wartości cen kupna i sprzedaży danego instrumentu finansowego. Wskazane względy sprawiają, że Ministerstwo Finansów nie znajduje uzasadnienia dla zawartej w interpelacji propozycji kwotowania instrumentów finansowych poprzez wykorzystanie odpowiedniego algorytmu. Przykładowo można również wskazać, iż z tych samych względów algorytm nie znajduje zastosowania w odniesieniu do giełdowego kursu akcji, gdyż zlecenia przekazywane na giełdę są porządkowane w arkuszu zleceń według najkorzystniejszych cen kupna i sprzedaży. W ten sam sposób animator rynku do kwotowania instrumentów finansowych wykorzystuje najlepsze ceny instrumentów bazowych.

Warty odnotowania jest również fakt, że nie zawsze firma inwestycyjna oferująca usługi maklerskie poza rynkiem zorganizowanym (OTC) jest drugą stroną transakcji z klientami. Nierzadko bowiem firma inwestycyjna jedynie przyjmuje i przekazuje zlecenia klientów do wykonania na platformie transakcyjnej prowadzonej przez innego brokera, wykonując czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W takim wypadku firma inwestycyjna udostępnia klientom kwotowania instrumentów finansowych, które także pochodzą od wielu dostawców.

Obserwowana duża różnica w kwotowaniu instrumentów finansowych na rynku OTC w takich okresach, jak np. piątek w godzinach wieczornych lub niedziela w godzinach wieczornych, wynika w główniej mierze z istotnego zmniejszania się liczby dostawców kwotowań, tzn. dany instrument finansowy jest mniej płynny, gdyż mniejsza liczba globalnych instytucji finansowych prowadzi handel tymi instrumentami.

Odnosząc się do sposobu ustalania kursu walutowego przez animatora rynku, należy podkreślić, że z uwagi na specyfikę rynku OTC (bardzo wysoką zmienność cen oraz niezorganizowany charakter rynku), podmiot ten korzysta jednocześnie z wielu źródeł danych o cenach instrumentów bazowych. Umożliwia to firmie inwestycyjnej monitorowanie wszelkich odchyleń w kwotowaniu w celu zapewnienia, aby ceny transakcyjne nie odbiegały w sposób znaczący od cen instrumentów bazowych. Trzeba przy tym pamiętać, że animator rynku samodzielnie tworzy rynek na swojej platformie obrotu, umożliwiając klientom zawieranie transakcji na instrumentach finansowych, które kwotuje. Niemniej, gdyby kwotowania danego animatora rynku znacząco odbiegały od cen instrumentów bazowych, to wówczas jego kwotowania byłyby błędne i jako takie byłyby podstawą do wystąpienia do niego przez klienta z roszczeniami o skorygowanie lub anulowanie transakcji zawartych na ich podstawie. Kwalifikacja ceny instrumentu finansowego jako błędnej lub rażąco błędnej oraz konsekwencje takich kwotowań są przedmiotem szczegółowych regulacji umownych pomiędzy animatorem rynku a jego klientami, czego przykładem jest właśnie przywołany w interpelacji X-Trade Brokers Dom Maklerski SA. Ponadto, kwotując instrumenty finansowe w sposób odbiegający od cen instrumentów bazowych, firma inwestycyjna narażałaby się na ryzyko przeprowadzenia arbitrażu przez klientów, który w konsekwencji mógłby prowadzić do poniesienia przez nią wysokich strat.

W świetle wskazanych okoliczności, ustosunkowując się do powołanej w interpelacji propozycji dotyczącej mechanizmu ustalania kursu walutowego, nie jest możliwe ograniczenie się firmy inwestycyjnej do wąskiej (notabene indywidualnie oznaczonej) grupy kilku dostawców cen instrumentów bazowych, ponieważ jedynie kwotowanie na podstawie danych z różnych źródeł pozwala firmie inwestycyjnej na uwzględnienie najbardziej rynkowych cen instrumentów bazowych. Ponadto sugerowany wpływ zaangażowania własnego animatora rynku w oferowane przez niego instrumenty na publikowany kurs instrumentu bazowego nie ma znaczenia, ponieważ opiera się on na kwotowaniach instrumentów bazowych otrzymywanych od zewnętrznych dostawców.

Odnosząc się do proponowanych rozwiązań, należy również mieć na względzie, jak wspomniano wcześniej, że nie istnieje legalna definicja kursu walutowego. W konsekwencji narzucanie wyboru konkretnych dostawców bądź też nakazanie obliczania kursu z zastosowaniem konkretnego wzoru nie jest możliwe ze względu na zasadę swobody działalności gospodarczej. Należy jednak zastrzec, że świadczenie usług maklerskich na rynku Forex przez firmy inwestycyjne jest przedmiotem czynności nadzorczych ze strony KNF. Dotyczą one również sposobu dokonywania kwotowań, w których szczególny nacisk położono na wyeliminowanie czynnika uznaniowości firmy inwestycyjnej i przejrzystość jej działań. Jak wynika z informacji przekazanych przez KNF, w toku wykonywanego nadzoru wobec firm inwestycyjnych występujących jako animator rynku, organ ten zwracał szczególną uwagę na kwestię informowania klientów o konkretnych źródłach (dostawcach), z których firma inwestycyjna pobiera ceny instrumentów bazowych, będących podstawą dokonywanego następnie kwotowania. Dodatkowo wskazywał na konieczność wdrożenia procesu ewidencjonowania i archiwizacji czynności wyboru dostawcy kwotowania, zmiany dostawcy, monitorowania wszelkich odchyleń i manualnych korekt kwotowań błędnych. Wdrożenie tego mechanizmu miało na celu jednoznaczną identyfikację dostawcy w każdym momencie kwotowania, śledzenie momentu jego zmiany oraz ingerowania w zmiany. Wyliczone przykładowo czynności, które wskutek działań KNF winny być wdrożone przez firmy inwestycyjne, mają na celu zapewnienie narzędzi do oceny prawidłowości zachowań firmy inwestycyjnej przez organ nadzoru. Oznaczone działania składają się również na istnienie po stronie klienta rozważającego zainicjowanie procesu reklamacyjnego adekwatnego źródła wiedzy w procesie kwalifikacji postępowania firmy inwestycyjnej. Dodatkowo, w ramach zapewniania transparentności działań firmy inwestycyjnej, KNF zwracał uwagę podmiotom, aby w przypadku podawania kwotowań z wbudowanym spreadem, podawały one swoim klientom sposób jego wyznaczania.

W ramach kształtowania relacji kontraktowych pomiędzy firmą inwestycyjną a klientem KNF zwracał również uwagę na eliminowanie nieuzasadnionej uznaniowości działań firmy inwestycyjnej, w szczególności, gdy dotyczyło to wykorzystywania uprawnień do odstąpienia od transakcji. Przykładowo KNF nakazywał zdefiniowanie (przy zastosowaniu obiektywnych parametrów), co należy rozumieć przez istotne odstępstwa w kwotowaniach firmy inwestycyjnej od powszechnego kursu. Ponadto wskazywał na konieczność zapewnienia inwestorom symetrii praw, która przejawia się w potrzebie przyznawania klientom analogicznych uprawnień, jakie zastrzegała sobie firma inwestycyjna.

Mając powyższe na uwadze, zarówno Ministerstwo Finansów, jak i KNF nie podzielają stanowiska zaprezentowanego w interpelacji, iż dealerzy walutowi nie są odpowiedzialni za zamieszczane przez siebie oferty z tego powodu, że mogą one uwzględniać bardzo szeroki spread. Trzeba bowiem pamiętać, że jeżeli została złożona oferta sprzedaży lub kupna instrumentu finansowego po określonej cenie, to taka transakcja zawsze może zostać zawarta, a jeśli nie zostanie zawarta po cenie rynkowej, to konsekwencje tego są określone w zawartych umowach.

Niezależnie od powyższego zauważam również, iż kwestie związane z warunkami i standardami kwotowania cen pochodnych instrumentów finansowych zostały szczegółowo opisane w rozdziale 4: "Treść relacji kontraktowej z klientem" pisma KNF z dnia 17 lipca 2013 r. do domów i biur maklerskich, stanowiącego oficjalne stanowisko tego organu w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex (dostępne pod adresem www.knf.gov.pl/Images/stanowisko_Forex_tcm75-35192.pdf). Pismo to jest szerokim i kompleksowym zbiorem ocen oraz wyjaśnień rozumienia regulacji w świetle zaobserwowanej dotychczas praktyki firm inwestycyjnych działających na rynku Forex.

Instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest waluta, są objęte zakresem art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376, z późn. zm.), jeżeli są one terminowymi operacjami finansowymi, których stroną jest bank lub instytucja finansowa. Prawo bankowe nie definiuje pojęcia terminowych operacji finansowych, natomiast pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. poz. 1112, z późn. zm.), jako operacje, w których ustalono cenę, kurs, stopę procentową lub indeks - w szczególności polegające na nabywaniu walut, papierów wartościowych, złota lub innych metali szlachetnych, towarów lub praw, w tym na zawieraniu umów obliczonych tylko na różnicę cen, opcje i prawa pochodne - na umówioną datę lub umówiony termin, w obrocie rynkowym. W piśmiennictwie terminowe operacje finansowe utożsamia się z pochodnymi instrumentami finansowymi i zalicza do zbiorczej kategorii instrumentów pochodnych, których cechą charakterystyczną jest powiązanie ich wartości z wartością innych instrumentów, czyli tzw. instrumentów bazowych lub pierwotnych (np. waluta). Instrumenty pochodne nazywane są również transakcjami terminowymi, ponieważ pomiędzy zawarciem umowy tworzącej określone prawo a chwilą realizacji upływa oznaczony termin¹⁾. Należy również wskazać, że na możliwość zaliczenia instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym jest waluta, do terminowych operacji finansowych nie ma wpływu to, czy cena ich wykonania jest uzależniona od kursu walutowego ustalonego przez brokera. Rozstrzygające pozostaje to, kto jest jedną ze stron zawartej transakcji, dotyczącej instrumentu pochodnego, którego instrumentem bazowym jest waluta (bank lub instytucja finansowa), i tylko transakcje spełniające ten warunek korzystają z wyłączenia, o którym mowa w art. 7a Prawa bankowego.