Podwykonawstwo w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisy dotyczące podwykonawstwa to - obok rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji - jedna z głównych nowości wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271), dalej: ustawa nowelizująca, w ślad za dyrektywą obronną 1 , do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; Nr 161, poz. 1078; Nr 182, poz. 1228; z 2011 r. Nr 5, poz. 13; Nr 28, poz. 143; Nr 87, poz. 484; Nr 234, poz. 1386; Nr 240, poz. 1429; z 2012 r. poz. 769, 951, 1101 i 1271), dalej: ustawa, i jeden z głównych elementów wyróżniających sposób uregulowania postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na tle ogólnego reżimu udzielania zamówień publicznych 2 .

W przypadku zamówień udzielanych na podstawie przepisów dodawanego ustawą nowelizującą rozdziału 4a w dziale III ustawy zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ustalenia minimalnego poziomu podwykonawstwa, przy czym poziom ten nie może przekraczać 30% wartości udzielonego danemu wykonawcy zamówienia. Co więcej, ustawa nowelizująca przewiduje wybór podwykonawców w drodze konkurencyjnego postępowania wszczynanego publikacją ogłoszenia o podwykonawstwie. Taka procedura znajduje zastosowanie zawsze, gdy zamawiający skorzysta z przysługującego mu uprawnienia do ustalenia minimalnego poziomu podwykonawstwa, a także jeżeli zamawiający zobowiąże do tego wykonawcę w odniesieniu do części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom niezależnie od wymagań zamawiającego dotyczących minimalnego poziomu podwykonawstwa. Celem tych przepisów jest ułatwienie dostępu do rynku zamówień małym i średnim przedsiębiorstwom, którym byłoby trudno ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie, przy jednoczesnym zagwarantowaniu im równych szans w ubieganiu się o podwykonawstwo w ramach postępowania konkurencyjnego.

Definicje

Umowa o podwykonawstwo została zdefiniowana w art. 131m ust. 2 ustawy jako pisemna umowa o charakterze odpłatnym, zawierana w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a co najmniej jednym innym podmiotem.

Jednocześnie za taki inny podmiot, tj. za podwykonawcę, na mocy 131u ust. 1, nie uznaje się podmiotów powiązanych z wykonawcą ani podmiotów wchodzących w skład grupy utworzonej w celu ubiegania się o zamówienie, ani podmiotów powiązanych z podmiotami wchodzącymi w skład tej grupy.

Wymagania w zakresie podwykonawstwa

Udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zamawiający może nałożyć na wykonawcę szczególne wymagania dotyczące podwykonawstwa, o których ma obowiązek poinformować na możliwie wczesnym etapie postępowania, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu. Inaczej niż w przypadku bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji, gdzie wyliczenie możliwości dostępnych zamawiającemu nie jest wyczerpujące, katalog dopuszczalnych wymagań w zakresie podwykonawstwa, zawarty w art. 131g ust. 3 i art. 131 m ust. 1 ustawy, ma charakter zamknięty. Mogą one obejmować:

Wszystkie wymienione rozwiązania mają charakter fakultatywny i ich zastosowanie zostało uzależnione od decyzji zamawiającego podejmowanej w konkretnym postępowaniu.

Formularz ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa 3 zawiera dedykowaną podwykonawstwu część II.1.7 umożliwiającą poinformowanie wykonawców o wymaganiach zamawiającego dotyczących podwykonawstwa.

Ustalenie minimalnego poziomu podwykonawstwa

Przepis art. 131m ustawy przyznaje zamawiającemu uprawnienie do zobowiązania wykonawcy do powierzenia realizacji określonego odsetka wartości zamówienia podwykonawcom wyłonionym w konkurencyjnym postępowaniu poprzez wskazanie minimalnego poziomu podwykonawstwa.

Zamawiający, który zamierza skorzystać z przysługującego mu uprawnienia w tym zakresie, musi poinformować o tym w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazując przedział wartości obejmujący minimalny i maksymalny odsetek wartości umowy, co do którego zobowiązuje wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo. Inaczej mówiąc, zamawiający określa minimalny poziom podwykonawstwa, podając w ogłoszeniu dwie wartości: dolną i górną granicę podwykonawstwa rozumianego jako odsetek wartości głównego zamówienia, którego realizację wykonawca jest zobowiązany powierzyć podwykonawcom. Zarazem ustawa ogranicza swobodę zamawiającego w określeniu drugiej z tych wartości, wskazując, że łączna wartość umów o podwykonawstwo objętych omawianym obowiązkiem nie może przekraczać 30% udzielanego zamówienia. Tym samym, zamawiający może określić minimalny poziom podwykonawstwa poprzez wskazanie dwóch wartości mieszczących się w przedziale od > 0% do 30% wartości udzielanego zamówienia. Wykonawca wskazuje w ofercie część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom w celu spełnienia powyższych wymagań zamawiającego w zakresie podwykonawstwa. Każdy procent wartości umowy mieszczący się w przedziale określonym przez zamawiającego uznaje się za realizujący wymagania zamawiającego dotyczące podwykonawstwa.

Jednocześnie za spełniające wymagania zamawiającego w tym zakresie nie uznaje się, zgodnie z art. 131u ustawy, umów zawartych przez wykonawcę z podmiotami powiązanymi i podmiotami wchodzącymi w skład grupy utworzonej w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie, ani z podmiotami powiązanymi z podmiotami wchodzącymi w skład tej grupy. Wykonawca ma obowiązek załączyć do oferty wykaz tych podmiotów oraz na bieżąco go uaktualniać.

Wszystkie części zamówienia wskazane przez wykonawcę w celu spełnienia wymagań dotyczących minimalnego poziomu podwykonawstwa muszą być powierzone podwykonawcom wybranym w konkurencyjnym postępowaniu, o czym niżej.

Należy przy tym pamiętać, że na podstawie art. 131p ust. 1 ustawy wykonawcy przysługuje jednocześnie uprawnienie do powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia w części wykraczającej poza minimalny poziom podwykonawstwa ustalony przez zamawiającego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zamawiający, określając w ogłoszeniu o zamówieniu minimalny poziom podwykonawstwa, tj. zobowiązując wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo stanowiących ustalony odsetek wartości głównego zamówienia, nie ma wpływu na to, które konkretnie części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom celem osiągnięcia wymaganego minimalnego poziomu podwykonawstwa. Zamawiający może natomiast mieć wpływ na to, które spośród części zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom niezależnie od wymagań zamawiającego dotyczących minimalnego poziomu podwykonawstwa, zostaną powierzone podwykonawcom w postępowaniu konkurencyjnym. Tyle że i w tym przypadku wpływ zamawiającego jest ograniczony, bowiem opiera się na wyborze dokonanym w ofercie przez wykonawcę.

Wybór podwykonawców w postępowaniu konkurencyjnym

Postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców zostało uregulowane w art. 131n ustawy.

Jak to zostało wyżej wspomniane, wykonawca jest zobowiązany do wyłonienia podwykonawców w postępowaniu konkurencyjnym zawsze, gdy zamawiającym korzysta z przysługującego mu uprawnienia do określenia minimalnego poziomu podwykonawstwa. Ponadto, jeżeli wykonawca zamierza zawrzeć umowy o podwykonawstwo w zakresie wykraczającym ponad minimalny poziom podwykonawstwa określony przez zamawiającego, informuje o tym zamawiającego, wskazując, które części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom ponad poziom minimalny, a zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wskazania, które z tych części powinny zostać powierzone w postępowaniu konkurencyjnym.

Podobnie w sytuacji, gdy zamawiający nie określa minimalnego poziomu podwykonawstwa, a wykonawca zamierza zlecić realizację części lub całości zamówienia podwykonawcom, zamawiającemu przysługuje uprawnienie wskazania, w oparciu o decyzję wykonawcy, części zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom w postępowaniu konkurencyjnym.

Aby realizacja omawianych uprawnień zamawiającego była możliwa, zamawiający powinien zobowiązać wykonawcę do wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podmiotom trzecim, a w przypadku, gdy zamawiający korzysta z uprawnienia do ustalenia minimalnego poziomu podwykonawstwa, powinien zobowiązać wykonawcę do wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podmiotom trzecim w zakresie wykraczającym ponad ten poziom minimalny.

Umowy o wartości powyżej tzw. progów unijnych

W przypadku umów o podwykonawstwo dotyczących dostaw lub usług o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 400.000 euro 4 oraz robót budowlanych o wartości co najmniej 5.000.000 euro 5 wykonawca, któremu udzielono zamówienia, wszczyna postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, publikując ogłoszenie o podwykonawstwie. Przepisy dotyczące ogłoszenia o zamówieniu stosuje się odpowiednio. Oznacza to, w szczególności, że wykonawca przekazuje ogłoszenie o podwykonawstwie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej pisemnie faksem lub drogą elektroniczną za pomocą strony internetowej http://simap.europa.eu. Przy ustalaniu wartości umowy o podwykonawstwo wykonawca stosuje odpowiednio przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia (zob. art. 32-35 ustawy). Wykonawca nie ma obowiązku publikowania ogłoszenia o podwykonawstwie, jeśli zachodzi którakolwiek z przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Ogłoszenie o podwykonawstwie 6 musi przede wszystkim zawierać opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podwykonawcę. Oprócz kryteriów selekcji jakościowej podwykonawców (warunków udziału w postępowaniu) przewidzianych przez zamawiającego, opis ten może obejmować wszelkie inne kryteria, jakie wykonawca zamierza zastosować do wyboru podwykonawców i oceny ich ofert, o ile będą one obiektywne, niedyskryminujące i spójne ze sposobem dokonywania oceny spełnienia warunków udziału stosowanym przez zamawiającego przy wyborze wykonawcy głównego zamówienia.

W toku postępowania w sprawie wyboru podwykonawców wykonawca jest obowiązany działać w sposób przejrzysty i przestrzegać zasad równego traktowania i niedyskryminacji.

Postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców może prowadzić do zawarcia umowy ramowej. W takiej sytuacji umowy o podwykonawstwo zawierane są na warunkach określonych w umowie ramowej. Z wyjątkiem nadzwyczajnych okoliczności, uwzględniając cykl życia produktów oraz trudności techniczne, jakie spowodowałaby zmiana wykonawcy, okres, na jaki jest zawierana umowa ramowa, nie może przekroczyć siedmiu lat.

Wykonawca nie ma obowiązku zawierania umowy o podwykonawstwo, jeżeli żaden z podmiotów biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców albo żadna ze złożonych ofert nie spełniają wymagań określonych w ogłoszeniu o podwykonawstwie, wskutek czego wykonawca nie może spełnić wymagań zamawiającego w zakresie podwykonawstwa.

Umowy o wartości poniżej tzw. progów unijnych

Publikacja ogłoszenia o podwykonawstwie nie jest obowiązkowa w przypadku umów o podwykonawstwo dotyczących dostaw lub usług o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 400.000 euro oraz robót budowlanych o wartości poniżej 5.000.000 euro. Zarazem ustawa dopuszcza publikację takiego ogłoszenia, niezależnie od wartości umowy o podwykonawstwo, zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym.

W przypadku tego rodzaju umów o podwykonawstwo ustawa nakłada jedynie na wykonawcę obowiązek stosowania zasad traktatowych, w szczególności zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i działania w sposób przejrzysty.

Możliwość odrzucenia podwykonawców

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, a także na każdym etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu przysługuje, na mocy art. 131r. ust. 1 ustawy, uprawnienie do odrzucenia proponowanego podwykonawcy, w stosunku do którego zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym ze względu na bezpieczeństwo dostaw, bezpieczeństwo informacji albo zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, lub który nie spełnia przewidzianych dla wykonawcy zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

Do podwykonawców znajdują zastosowanie te same przesłanki wykluczenia, które obowiązują w przypadku wykonawców (zob. art. 131e ust. 1 ustawy). Z kolei do oceny spełniania przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu stosuje się odpowiednio opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę z uwzględnieniem opisu przedmiotu umowy o podwykonawstwo. Oznacza to, że stawiane podwykonawcom warunki muszą być związane z przedmiotem tej umowy oraz być do przedmiotu tej umowy proporcjonalne.

Odrzucając podwykonawcę, zamawiający ma obowiązek poinformowania wykonawcy, który go proponował, o powodach swojej decyzji.

Odpowiednikiem omawianego uprawnienia zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. Dlatego też wskazane jest, by zamawiający, celem umożliwienia sobie realizacji uprawnień w tym zakresie, nałożył na głównego wykonawcę odpowiednie obowiązki informacyjne.

Podsumowanie

Reasumując, ustawa przewiduje możliwość nałożenia przez zamawiającego na wykonawcę szeregu wymagań w zakresie podwykonawstwa, które mogą, w szczególności, dotyczyć obowiązku wyboru podwykonawców w konkurencyjnym postępowaniu albo obowiązku zlecenia określonego przez zamawiającego odsetka wartości zamówienia podwykonawcom. Poza tym ustawa przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, jeżeli podwykonawcy proponowani przez wykonawcę nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, w tym tych dotyczących bezpieczeństwa informacji i bezpieczeństwa dostaw.