Podmioty prawa publicznego w świetle prawa UE

Pisma urzędowe
Status:  Nieaktualne

Pismo Urząd Zamówień Publicznych Podmioty prawa publicznego w świetle prawa UE

I. Zakres podmiotowy stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa PZP", został określony art. 3 ust. 1 ustawy PZP. Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a)

finansują je w ponad 50%, lub

b)

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c)

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d)

mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie ustawy PZP nie ma charakteru normatywnego, ustawa PZP nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE oraz dyrektywy 2004/18/WE.

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1.

ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2.

posiada osobowość prawną, oraz

3.

spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a)

finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b)

jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c)

ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu zasadne jest sięgnięcie do dorobku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześnie Europejski Trybunał Sprawiedliwości) w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W orzecznictwie TSUE przyjęło się, iż pojęcie "podmiot prawa publicznego", jako autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, powinno być interpretowane w świetle głównego celu dyrektywy, jakim jest usunięcie barier w handlu wewnątrz Wspólnoty (Unii Europejskiej) i otwarcie krajowych rynków zamówień publicznych na konkurencję przedsiębiorców z innych państw członkowskich oraz przeciwdziałanie jakimkolwiek formom preferencji narodowych przy udzielaniu zamówień. W związku z powyższym pojęcia definiujące zakres podmiotowy dyrektywy powinny być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a - c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE. W załączniku tym wymienione zostały m.in.: banki narodowe, agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, placówki inne niż przemysłowe i handlowe podlegające kontroli państwa i działające w interesie publicznym działające m.in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, instytucje działające w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp. Podkreślenia wymaga, iż wykaz podmiotów prawa publicznego umieszczony w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE nie ma charakteru wyczerpującego i decydującego. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarta w ww. dyrektywach definicja podmiotu prawa publicznego.

W związku z powyższym podmiot spełniający warunki określone w dyrektywie niezbędne do uznania go za podmiot prawa publicznego, pomimo braku umieszczenia go w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE należy uznać za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania określonych w dyrektywie procedur udzielania zamówień publicznych. W doktrynie z zakresu zamówień publicznych sformułowano definicję podmiotu prawa publicznego (wcześniej instytucji prawa publicznego) jako instytucji: nie nastawionej na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej na konkurencję ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ, posiadającej osobowość prawną, pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe. Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymaga przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Istotne dla ustalenia zakresu podmiotowego pojęcia podmiotu prawa publicznego jest wyjaśnienie określenia "potrzeb w interesie ogólnym". W tym miejscu należy wyjaśnić, iż ustawodawca krajowy w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP posługuje się terminem "potrzeb o charakterze powszechnym", które to pojęcie, ze względów wskazanych powyżej (tekst jedn.: zasady prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego), winno być rozumiane tak jak na gruncie prawa wspólnotowego. Na marginesie należy tylko zaznaczyć, iż określenie "potrzeb powszechnych" występowało na gruncie poprzednio obowiązujących dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych.

W orzecznictwie TSUE przyjęło się, iż z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C - 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C - 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH). Tak więc w świetle interpretacji TSUE, państwo, czy też jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Z potrzebami o charakterze powszechnym mamy zatem do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest powiązane z instytucjonalną działalnością państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Innymi słowy, przez zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. W tym miejscu można powołać postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn. akt IX Ca 196/05 niepubl.), w którym Sąd trafnie uznał, iż użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP słowa "powszechny" nie można interpretować w znaczeniu "dostępny dla wszystkich", a w znaczeniu "dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.

Podkreślić również należy, iż zdaniem TSUE fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Inna interpretacja w sytuacji, w której zaspokajanie określonych potrzeb o charakterze powszechnym prawie w całości byłoby przejęte przez podmioty prywatne, prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE w celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych (wyrok TSUE z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley GmbH v. Bestattung Wien GmbH).

Posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od procentowego znaczenia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nie jest istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej działalności. Jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, skoro dalej prowadzi również działalność, dla której pierwotnie został ustanowiony. Fakt, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu, jest również nieistotny, pod warunkiem, że podmiot w dalszym ciągu będzie realizował potrzeby, co do których jest wyraźnie określone, że powinien je zaspokajać.

Odnośnie kwestii finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne w kontekście przywołanej wyżej definicji podmiotu prawa publicznego wskazać należy, iż problematyka ta była przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 z udziałem Uniwersytetu w Cambridge. Trybunał wskazał przede wszystkim, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Natomiast, przez finansowanie podmiotu nie może być rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. A zatem, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Jak wskazał TSUE, w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Zaś zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Natomiast w wyroku z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-337/06, TSUE wskazał, iż brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa ze strony nadawcy publicznego, wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny. W tych okolicznościach nadawcy, zdaniem Trybunału nie różnią się od innych służb publicznych, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym.

II. Udzielanie zamówień przez podmioty prawa publicznego poddane zostało dwóm reżimom prawnym, w zależności od charakteru zamówienia:

- Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy PZP (nie ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas podmiot prawa publicznego zobowiązany jest do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. W takiej sytuacji obowiązek stosowania ustawy powstaje gdy wartość zamówienia przekroczy progi podstawowe od których uzależnione jest stosowanie ustawy na zasadach ogólnych (art. 4 pkt 8).

- Jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy PZP (ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas podmiot prawa publicznego zobowiązany jest do stosowania ustawy na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych (z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP). Powyższy obowiązek stosowania ustawy powstaje jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wartość zamówienia sektorowego przekracza progi kwotowe określone w art. 11 ust. 8 ustawy PZP.

Dla powstania obowiązku stosowania ustawy na zasadach szczególnych określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych konieczne jest aby dane zamówienie udzielane było w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy PZP. Należy opowiedzieć się za poglądem, wedle którego użyte w art. 132 ust. 1 ustawy PZP sformułowanie - "udzielane w celu wykonania jednego z następujących rodzajów działalności" powinno być rozumiane możliwie szeroko, to jest dotyczyć zarówno zamówień niezbędnych jak i koniecznych dla sprawnego prowadzenia takiej działalności.

Ilustrując to za pomocą prostych przykładów - zamówienia sektorowe to zarówno zamówienia specyficzne dla danego rodzaju działalności sektorowej (np. zakup autobusów przez przedsiębiorstwo autobusowej komunikacji miejskiej, zakup elementów do sieci energetycznej przez przedsiębiorstwo energetyczne) jak i pozostałe zamówienia, konieczne dla sprawnego jej prowadzenia (np. budowa nowego budynku administracyjnego, mającego mieścić zarząd przedsiębiorstwa autobusowej komunikacji miejskiej, obsługa prawna przedsiębiorstwa energetycznego w zakresie przedsięwzięć energetycznych, ubezpieczenie majątku, który służy do prowadzenia działalności). Wszystkie wymienione zamówienia, jako udzielane w celu wykonywania jednej z rodzajów działalności w sektorach użyteczności publicznej, będą traktowane jako zamówienia sektorowe.

Należy dodać, iż w sytuacji gdy podmiot prawa publicznego prowadzi wyłącznie działalność sektorową każde udzielane przez nią zamówienie, będzie udzielane w celu wykonywania tej działalności a w więc z zastosowaniem przepisów szczególnych dotyczących zamówień sektorowych.

Problem odnośnie zastosowania właściwych przepisów może powstać w przypadku udzielania przez instytucje prawa publicznego zamówień o charakterze mieszanym, które tylko w części udzielane są w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy PZP.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych w takiej sytuacji zasadą będzie udzielanie całego zamówienia o charakterze mieszanym na zasadach ogólnych. Dotyczy to również przepisów wyznaczających progi kwotowe od których uzależnione jest stosowanie prawa zamówień publicznych na zasadach ogólnych. W konsekwencji, jeżeli więc wartość zamówienia pozasektorowego w zamówieniu o charakterze mieszanym przekracza równowartość kwoty z art. 4 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający wymieniony w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązany będzie do stosowania ustawy PZP na zasadach ogólnych przy udzielaniu takiego zamówienia. Powyższa interpretacja wynika z faktu, iż podmioty prawa publicznego, jako wyszczególnione w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, zobowiązane są z reguły do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. Przepis art. 132 ustawy PZP tworzy w tym względzie wyjątek, poddając szczególnemu - mniej rygorystycznemu reżimowi prawnemu, udzielanie przez te podmioty zamówień sektorowych. Wyjątek ten wynika z charakteru przedmiotu zamówienia, które udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 2 ustawy PZP. Zamówienia nie posiadające wyłącznie takiego charakteru, czyli również zamówienia mieszane powinny być udzielane na zasadach ogólnych. Należy także dodać, iż poddanie zamówień mieszanych szczególnemu rygorowi prawnemu, właściwemu dla zamówień sektorowych mogłoby prowadzić w efekcie - ze względu na wyższe progi kwotowe od których uzależnione zostało stosowanie ustawy przy udzielaniu zamówień sektorowych - do udzielania zamówień nie mających charakteru sektorowego z wyłączeniem stosowania procedur określonych w ustawie PZP.

Opublikowano: www.uzp.gov.pl