Niedopuszczalność nabywania oprogramowania w trybie zapytania o cenę.

Udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej "Pzp", w trybie zapytania o cenę, zostało ograniczone przez ustawodawcę jedynie do zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, zaś wartość tych zamówień jest mniejsza niż kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Jednym z niezbędnych elementów, a zarazem najbardziej złożonym, zastosowania trybu zapytania o cenę jest zaliczenie danego przedmiotu zamówienia do katalogu usług lub dostaw powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych. Odnosząc powyższe do udzielenia zamówienia na oprogramowanie komputerowe, należy zaznaczyć, iż w świetle art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.), dalej "Prawo autorskie", programy komputerowe zostały expressis verbis zaliczone do otwartego katalogu utworów rozumianych jako każdy przejawu działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości przeznaczenia i sposobu wyrażenia. A zatem, aby zaliczyć daną działalność człowieka do kategorii utworu w rozumieniu Prawa autorskiego musi ona posiadać następujące cechy: stanowić rezultat pracy człowieka, stanowić przejaw działalności twórczej oraz mieć indywidualny charakter. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 stycznia 2006 r., III CSK 40/05 orzekł, iż "charakter "twórczości" i "indywidualności" mającego podlegać ochronie prawa autorskiego przedmiotu można oprzeć na argumentacji odnoszącej się do strony podmiotowej stosunku łączącego twórcę z jego dziełem ("piętno osobiste", "znamiona osobowości"), albo na aspektach przedmiotowych, tj. odnoszących się do samego wytworu ludzkiego umysłu. W razie zastosowania drugiego testu, który trzeba uznać w świetle poglądów doktryny za lepiej uzasadniony, przyjmuje się, że rezultat wysiłku intelektualnego nie może być rutynowy, standardowy i typowy. Nie może natomiast być uznany za utwór i objęty ochroną prawa autorskiego taki przejaw ludzkiej aktywności umysłowej, któremu brak cech dostatecznie indywidualizujących, tj. odróżniających go od innych wytworów podobnego rodzaju i przeznaczenia." Ponadto, indywidualny charakter danego dzieła musi przejawiać się w rezultacie działania, nie zaś w samym procesie twórczym. Nie można zatem zaliczyć utworu, w rozumieniu Prawa autorskiego, a takim bez wątpienia jest oprogramowanie komputerowe, do dóbr o ustalonych standardach jakościowych.

Bez znaczenia dla powyższej tezy postaje fakt, czy dany utwór powstał z inicjatywy własnej autora celem jego sprzedaży na skale masową w systemie licencjonowanym tzw. "licencja z półki", czy też na zlecenie podmiotu trzeciego, który domagał się produktu indywidualnie dostosowanego do jego potrzeb. Ww. czynnik może mieć jedynie znaczenie dla możliwości dalszej sprzedaży przez autora danego utworu oraz skali tej sprzedaży, w tym sprzedaży na skalę masową. Nie ulega jednakże wątpliwości, iż utwór stworzony z inicjatywy własnej na potrzeby sprzedaży dla szerokiego kręgu użytkowników, nadal posiada w rozumieniu Prawa autorskiego status utworu o indywidualnym charakterze. Sprzedaż takiego utworu przez podmiot nie posiadający praw autorskich bądź licencji uzyskanej od podmiotu uprawnionego jest prawnie zabroniona.

Ponadto, zamówienie w trybie zapytania o cenę na oprogramowanie komputerowe posiadające status "licencji z półki", skutkowałoby by de facto naruszeniem normy z art. 29 Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., II Ca 587/05; wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien zatem unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny produkt lub na jego wykonawcę. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07). Stworzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia na oprogramowanie posiadające status "licencji z półki", wymuszało by zatem umieszczenie w opisie konkretnych parametrów, które wskazywałyby na dany produkt, bowiem jak zostało wskazane wyżej, niemożliwym jest ustalenie określonych standardów jakościowych w odniesieniu do utworu w rozumieniu Prawa autorskiego.

Jednocześnie należy zaznaczyć, iż możliwość skorzystania z trybu zapytania o cenę, została na mocy art. 71 ust. 1 Pzp uwarunkowana obowiązkiem zaproszenia przez zamawiającego do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia i w liczbie, która zapewnieni konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, ale nie mniej niż 5 wykonawców. Konstrukcja tego przepisu wymusza zatem na zamawiającym uprzednie zbadanie rynku pod kątem wytypowania grupy podmiotów gospodarczych zajmujących się dystrybucją pożądanych usług lub dostaw, gdyż wymóg ustawowy będzie spełniony tylko wówczas, gdy zapytanie o cenę będzie skierowane do podmiotów mogących potencjalnie dostarczyć zamawianą usługę lub produkt. Przy czym, liczba podmiotów zakwalifikowanych do tej grupy powinna zapewnić konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty i nie może być mniejsza niż 5. Wskazanie na taką minimalną liczbę wykonawców uczestniczących w postępowaniu w trybie zapytania o cenę w związku z odwołaniem się do potrzeby zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu toczącym się w tym trybie wynika bezpośrednio z charakteru tego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tryb ten bowiem, jak zostało już wyżej zaznaczone, może być zastosowany jedynie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy i usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych a wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, a więc w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia może być potencjalnie realizowany przez liczne podmioty działające na rynku. W celu zapewnienia konkurencji, a co za tym idzie wyboru możliwie najkorzystniejszej oferty, zamawiający powinien zatem umożliwić udział w postępowaniu w miarę licznej grupie podmiotów, także przenoszącej ustawowe minimum, stosownie do rezultatów badania rynku poprzedzającego wszczęcie postępowania. Takie rozwiązanie pozwala na pozyskanie różnych ofert złożonych przez podmioty, które nie są powiązane ze sobą kapitałowo czy personalnie. Powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu prowadzą bowiem zazwyczaj do zmowy cenowej, a w rezultacie do braku możliwości uzyskania przez zamawiającego rzeczywiście korzystnej ceny. Zamawiający prowadząc badanie rynku poprzedzające wszczęcie postępowania może niekiedy ze względu na treść informacji zawartych np. na stronach internetowych podmiotów gospodarczych działających w określonej branży pozyskać wiedzę o takich powiązaniach z innymi podmiotami, co powinno prowadzić bądź do zaproszenia do złożenia oferty tylko przez jeden podmiot reprezentujący daną grupę, bądź do przekazania zaproszenia do złożenia ofert wykonawcom powiązanym kapitałowo przy jednoczesnym zwiększeniu liczby zaproszeń przekazywanych innym wykonawcom, co do których podejrzenie o powiązania tego rodzaju nie zachodzi. Problem może zrodzić się w sytuacji, gdy wszystkie lub większość podmiotów działających w danej branży wytypowanych przez zamawiającego jest ze sobą powiązana kapitało lub personalnie. Taka sytuacja powinna, jak się wydaje, skłonić zamawiającego do rezygnacji z trybu zapytania o cenę z uwagi na brak możliwości uzyskania takiej liczby ofert, która będzie gwarancją zachowania uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy uzyskanie wiedzy o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy wytypowanymi wykonawcami nastąpiło przed wszczęciem postępowania a zamawiający zaniechał podjęcia działań zmierzających do zapewnienia uczciwej konkurencji, może być uzasadnione postawienie zarzutu naruszenia art. 71 ust. 1 Pzp.

Jednakże, zamawiający nie zawsze ma możliwość uzyskania informacji o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy wykonawcami na etapie wszczęcia postępowania a możliwość dokonania ustaleń w tym zakresie powstaje zazwyczaj dopiero z chwilą złożenia przez wykonawców ofert i dokumentów, w szczególności odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego. Nie zawsze też podmioty powiązane kapitałowo czy personalne i działające w danej branży muszą wchodzić w porozumienie dotyczące złożenia oferty u konkretnego zamawiającego. Stąd, należy podkreślić, że sam udział takich powiązanych ze sobą podmiotów w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę i dokonanie wyboru oferty podmiotu powiązanego kapitałowo lub personalnie z innym wykonawcą, który złożył ofertę w tym samym postępowaniu, nie powinien automatycznie wpływać na ważność prowadzonego postępowania.