NB-BPN-I-022-70/04 - Rekomendowane kierunki interpretacyjne przepisów ustawy Prawo bankowe dotyczące outsourcingu.

Po przeprowadzeniu analizy korespondencji, w której przedstawiciele banków prezentowali problemy związane ze stosowaniem przepisów art. 6a-6d ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (dalej jako: "prawo bankowe"), Generalny Inspektorat Nadzoru Bankowego przedstawia opinię w sprawie najczęściej zgłaszanych wątpliwości. Celem sformułowanej w niniejszym piśmie opinii jest wskazanie rekomendowanych kierunków interpretacji wymienionych przepisów prawa bankowego i ułatwienie w ten sposób bankom rozwiązywania konkretnych problemów.

I.Zakres podmiotowy regulacji art. 6a-6d prawa bankowego

Zgodnie z brzmieniem art. 6a ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 16a i 16b prawa bankowego bank może powierzyć wykonywanie określonych czynności związanych z działalnością bankową wyłącznie przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej lub (z zastrzeżeniem art. 6d prawa bankowego) przedsiębiorcy zagranicznemu w znaczeniu nadawanym temu terminowi przez art. 5 pkt 3 tej ustawy (zgodnie z art. 6a ust. 1 prawa bankowego).

GINB zwraca uwagę, że do kategorii podmiotów, którą określają przywołane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, należą również inne banki krajowe, instytucje kredytowe i banki zagraniczne.

II.Problem wymiaru czasowego powierzenia wykonywania czynności w świetle art. 6a ust. 1 prawa bankowego

Należy zwrócić uwagę, że art. 6a prawa bankowego nie odnosi się w sposób wyraźny do wymiaru czasowego powierzania podmiotom zewnętrznym przez bank wykonywania określonych czynności. We wskazanym przepisie nie posłużono się, odnoszącymi się do tej kwestii, wyrazami "stale lub okresowo", tak jak jest to czynione w art. 6c ust. 1 i w art. 6d ust. 1 prawa bankowego. Pozwala to wnioskować, że katalog art. 6a obejmuje swoim zakresem przedmiotowym zarówno stałe lub okresowe powierzanie dokonywania wspomnianych czynności (w przypadku czynności określonych w ust. 1 pkt 1 tego przepisu, wykonywanych na podstawie umowy agencyjnej, która określa między stronami stosunek prawny charakteryzujący się stałością, wykluczającą jednorazowe lub tylko kilkakrotne podjęcie się pośrednictwa), jak również jednorazowe zlecenie w wypadku czynności faktycznych związanych z działalnością bankową. Należy bowiem pamiętać, że w odniesieniu do czynności wskazanych w ust. 1 pkt 2 tego przepisu, nie został sformułowany wymóg umowy agencyjnej. W świetle wspomnianego braku wyrazów "stale lub okresowo" uzasadnione wydaje się więc twierdzenie, że zgodnie z art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego bank może powierzyć podmiotom zewnętrznym zarówno stałe lub okresowe wykonywanie czynności faktycznych związanych z działalnością bankową, jak i zlecić jednorazowe ich dokonanie. Należy jednak zwrócić uwagę, że zlecenie jednorazowego wykonania tego rodzaju czynności nie rodzi, w opinii GINB, po stronie banku obowiązku spełnienia warunków wskazanych w art. 6c ust. 1 analizowanej ustawy.

III.Obowiązek zawarcia umowy wskazanej w art. 6a ust. 1 prawa bankowego

W myśl art. 6a ust. 1 prawa bankowego bank może powierzyć wykonywanie określonych w tym przepisie czynności w drodze umowy zawartej na piśmie. Oznacza to, że jedynym podmiotem, uprawnionym do zlecania dokonywania czynności wskazanych w ww. przepisie, jest bank, który w każdym przypadku powinien być stroną umowy, mającej za przedmiot wykonywanie czynności wymienionych w art. 6a ust. 1 prawa bankowego.

IV.Zakres przedmiotowy pojęcia "czynności faktyczne związane z działalnością bankową" w świetle art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego

Analiza pism kierowanych przez banki do GINB w sprawie przepisów art. 6a-6d prawa bankowego wskazuje, że najwięcej wątpliwości powstaje na tle interpretacji pojęcia "czynności faktyczne związane z działalnością bankową" (art. 6a ust. 1 pkt 2 tej ustawy). W piśmie z dnia 3 sierpnia 2004 r. do Prezesów Zarządów Banków zostały zarysowane ogólne kryteria kwalifikacji powierzanych przez bank działań do tej kategorii czynności. Należy przypomnieć, że, zdaniem GINB, w art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego jest mowa o czynnościach faktycznych pozostających w funkcjonalnym związku z wykonywaniem czynności bankowych wskazanych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz z podejmowaniem działań wymienionych w art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy. W trakcie rozstrzygania, czy określone czynności należy zakwalifikować do kategorii, o której mowa w art. 6a ust. 1 pkt 2 analizowanej ustawy, trzeba również pamiętać, że zakres tych czynności wyznacza przedmiot regulacji prawa bankowego, którym zgodnie z art. 1 tej ustawy, są zasady prowadzenia działalności bankowej.

Podczas interpretacji pojęcia "czynności faktycznych związanych z działalnością bankową" powstaje jednak problem określenia stopnia "związania" czynności faktycznych z działalnością bankową. W przypadku czynności faktycznych, których wykonywanie zostało powierzone przedsiębiorcy w ramach pośrednictwa, w opinii GINB, uzasadniony jest pogląd, zgodnie z którym za tego rodzaju czynności należałoby uznawać jedynie czynności faktyczne pozostające w bezpośrednim związku z działalnością bankową, tzn. takie, które:

1) można uznać za czynności cząstkowe (składowe) czynności wskazanych w art. 5 i 6 ust. 1 prawa bankowego,

lub

2) bez których podjęcia, ze względu na istotę lub charakter czynności bankowej lub czynności z art. 6 ust. 1 prawa bankowego (z którymi są one związane), nie jest możliwe należyte wykonanie umowy, mającej za przedmiot dokonanie czynności wymienionych w art. 5 i art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy.

Stosując powyższe kryteria należałoby więc np. stwierdzić, że z czynnościami faktycznymi związanymi z wykonywaniem czynności bankowej udzielania kredytu mamy do czynienia dopiero od momentu konkretyzacji potencjalnego klienta banku (w przywołanym przypadku - od chwili, w której następuje przekazanie przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu informacji stanowiących tajemnicę bankową). W konsekwencji należałoby zatem również uznać, że powierzenie czynności faktycznych związanych z wydawaniem kart płatniczych oraz wykonywaniem operacji przy ich użyciu (czyli z dokonywaniem czynności bankowej wymienionej w art. 5 ust. 2 pkt 3 prawa bankowego) ma także miejsce w przypadku, gdy przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny dokonuje na zlecenie banku np. autoryzacji transakcji, generowania, drukowania i dystrybucji zestawień transakcji oraz personalizacji kart płatniczych.

Przykładem czynności, bez których podjęcia nie jest możliwe należyte wykonanie umowy, mającej za przedmiot dokonanie czynności bankowej (w opisywanym przypadku czynności faktycznych związanych z wykonaniem umowy rachunku bankowego) będzie natomiast drukowanie, kopertowanie i wysyłanie wyciągów z ustaleniem salda na rachunku bankowym.

Do katalogu czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego, nie można, zdaniem GINB, zakwalifikować czynności faktycznych, które ograniczają się do reklamowania oferty banku (np. poprzez wyłożenie w lokalu przedsiębiorcy materiałów informacyjnych banku, które umożliwiają zapoznanie się z ofertą banku, informowanie o produktach banku, na podstawie przekazanych przez bank materiałów) niezależnie od sposobów ich wykonywania (przez telefon, za pośrednictwem Internetu, za pośrednictwem środków masowego przekazu i in.), przy założeniu jednak, że adresatem tego rodzaju działań nie są skonkretyzowani (wskazani przez bank) klienci banku, który powierzył dokonywanie tych czynności.

"Czynnościami faktycznymi związanymi z działalnością bankową" w rozumieniu przywołanego przepisu prawa bankowego nie będą także czynności podejmowane w zakresie technicznego serwisu bankomatów, ich modernizacji, napraw i konserwacji oraz monitoringu technicznego stanu bankomatów, czynności polegające na udostępnieniu bankowi łączy telekomunikacyjnych czy linii łączności, a także transport oraz niszczenie dokumentów bankowych i nośników danych, pod warunkiem jednak, że wykonawca tych czynności nie ma dostępu do informacji "wrażliwych" z punktu widzenia prowadzonej działalności bankowej, w tym, w szczególności, do danych objętych tajemnicą bankową.

V.Powierzenie czynności faktycznych z zakresu technologii informatycznych

Zdaniem GINB, w zakresie regulacji art. 6a-6d prawa bankowego pozostaje powierzenie przez bank przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu dokonywania czynności faktycznych z zakresu technologii informatycznych, które są bezpośrednio związane z działalnością bankową. Oznacza to, że w przypadku zawierania przez bank z tymi podmiotami umowy, w której określa się zasady wykonywania tego rodzaju czynności, powinny zostać spełnione warunki wymienione w przywołanych przepisach prawa bankowego.

Należy stwierdzić, że z powierzeniem czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego, będziemy mieli do czynienia w przypadku powierzenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu przetwarzania danych niezbędnych do prowadzenia działalności bankowej.

Do kategorii "czynności faktycznych związanych z działalnością bankową" należy, w opinii GINB, zaliczyć przede wszystkim wykonywanie na zlecenie banku czynności, z którymi wiąże się dostęp wykonawcy do informacji "wrażliwych" z punktu widzenia prowadzonej działalności bankowej, w szczególności do wiadomości na temat klientów banków, w tym objętych tajemnicą bankową. Kryterium ujawniania przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu tego rodzaju informacji nie powinno być jednak w omawianym przypadku traktowane jako jedyne podczas rozstrzygania, czy powierzenie przez bank określonych czynności jest przedmiotem regulacji art. 6a-6d prawa bankowego. Zdaniem GINB, należy również uznać, że "czynnościami faktycznymi związanymi z działalnością bankową" będą czynności, mające na celu zapewnienie ciągłego i niezakłóconego (np. czynności składające się na administrowanie systemami informatycznymi) działania systemów informatycznych służących bezpośrednio do wykonywania działalności bankowej, np. systemów bankowych służących do rejestracji operacji dokonywanych na rachunkach klientów banku, systemów obsługi kredytów służących do gromadzenia danych o klientach oraz o produktach bankowych, z którymi wiąże się ryzyko kredytowe, systemy składania zleceń przez klientów banku drogą elektroniczną, systemów służących do oceny zdolności kredytowej klientów banku, systemów służących do zarządzania ryzykiem bankowym.

W opinii GINB, za nieuzasadnione należy natomiast uznać kwalifikowanie do kategorii czynności, których powierzenie podlega regulacji art. 6a-6d prawa bankowego:

1) nabywania sprzętu komputerowego, nabywania i instalacji oprogramowania,

2) tworzenia, rozwoju i modyfikacji licencjonowanego oprogramowania,

3) serwisu sprzętu komputerowego,

4) serwisu standardowego oprogramowania operacyjnego/systemowego,

5) czynności dotyczące systemów informatycznych/oprogramowania, które nie są bezpośrednio wykorzystywane w działalności bankowej, np. systemów kadrowo-płacowych banku, programów wykorzystywanych do prowadzenia gospodarki materiałowej banku.

Warto jednak podkreślić, że w przypadku powierzenia przez bank czynności, niebędących "czynnościami faktycznymi związanymi z działalnością bankową" w rozumieniu art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego, ujawnienie podmiotowi wykonującemu te czynności informacji stanowiących tajemnicę bankową, uzależnione jest od uprzedniego uzyskania pisemnego upoważnienia, o którym mowa w art. 104 ust. 3 zdanie 2 przywołanej ustawy.

VI.Świadczenie pomocy prawnej przez adwokatów i radców prawnych oraz rzeczoznawstwo majątkowe a przepisy art. 6a-6d prawa bankowego

Przyjęcie poglądu o ograniczonym do zasad wykonywania działalności bankowej (zgodnie z art. 1 prawa bankowego) zakresie regulacji art. 6a - 6d prawa bankowego oznacza, że świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych (zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych) i udzielanie pomocy prawnej przez adwokatów (zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze) oraz rzeczoznawstwo majątkowe (zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami) na rzecz banków nie jest przedmiotem reglamentacji tej ustawy. Powierzenie przez bank wykonywania tych czynności nie wiąże się zatem z nałożeniem obowiązków wynikających z art. 6a-6d prawa bankowego.

VII.Powierzenie czynności w zakresie windykacji wierzytelności bankowych w świetle art. 6a-6d prawa bankowego

Należy przypomnieć, że na podstawie art. 6a ust. 1 pkt 2 prawa bankowego bank może powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności faktycznych w zakresie windykacji wierzytelności bankowych.

W odniesieniu do zlecania czynności innych niż czynności faktyczne w tym zakresie trzeba zwrócić uwagę, że:

1) wykonywanie tego rodzaju czynności przez adwokatów i radców prawnych w zakresie udzielanej (świadczonej) pomocy prawnej - nie jest przedmiotem regulacji art. 6a-6d prawa bankowego,

2) podejmowanie tego rodzaju czynności przez inne podmioty (niż wymienione w pkt 1) - w przypadku, gdyby były to czynności inne niż wskazane w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. a-j prawa bankowego - jest dopuszczalne po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego, o którym mowa w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k tej ustawy; należy jednak pamiętać, że zarówno powierzenie czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. a-j prawa bankowego, jak i czynności określonych w ust. 1 pkt 1 lit. k tego przepisu może nastąpić wyłącznie na podstawie umowy agencyjnej w rozumieniu art. 758 § 1 k.c.

Biorąc pod uwagę informacje (pochodzące ze skarg kierowanych do GINB) na temat niewłaściwych, z punktu widzenia postrzegania banku jako instytucji zaufania publicznego, działań niektórych podmiotów podejmujących na ich rzecz czynności w zakresie windykacji wierzytelności, nadzór bankowy uważa za celowe wspólne opracowanie przez sektor bankowy i stosowanie przez banki kodeksu dobrych praktyk w tym zakresie.

VIII.Powierzenie transportu wartości pieniężnych w świetle art. 6a-6d prawa bankowego

Uzasadniony wydaje się pogląd, że transport wartości pieniężnych własnych banku, którego wykonywanie zostało powierzone przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu nie jest, zdaniem GINB, przedmiotem regulacji art. 6a-6d prawa bankowego. Jeżeli jednak bank wykonuje takie czynności w ramach prowadzonej przez siebie działalności bankowej (tzn. jako usługę o charakterze finansowym, której świadczenie na rzecz innych podmiotów zostało przewidziane w statucie tego banku), a zatem transport dotyczy wartości pieniężnych innych niż własne banku, to wówczas zlecenie dokonywania czynności w zakresie transportu wartości pieniężnych powinno się odbywać na zasadach określonych we wskazanych przepisach prawa bankowego.

IX.Świadczenie usług o charakterze konsultacyjno-doradczym na rzecz banku a art. 6a ust. 2 prawa bankowego

Brzmienie art. 6a ust. 2 pkt 1 prawa bankowego wskazuje, że powierzenie wykonywania czynności, o którym mowa w art. 6a ust. 1 tej ustawy, nie może obejmować m.in. zarządzania bankiem w rozumieniu art. 368 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych oraz w rozumieniu art. 48 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze, a w szczególności zarządzania ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzania aktywami i pasywami, dokonywania oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy należy uznać, że zawieranie przez banki umów o świadczenie na ich rzecz przez inne podmioty różnego rodzaju usług konsultacyjno-doradczych jest dopuszczalne jedynie w takim zakresie, w którym postanowienia takich umów nie przewidują udziału podmiotów świadczących wskazane usługi w zarządzaniu bankiem w rozumieniu przepisu art. 6a ust. 2 prawa bankowego.

X.Podejmowanie przez przedsiębiorcę wykonującego czynności w ramach pośrednictwa w zakresie czynności bankowych działań związanych z oceną klienta banku w świetle art. 6a ust. 2 prawa bankowego

W ocenie nadzoru bankowego, nie będzie miało miejsca naruszenie art. 6a ust. 2 pkt 1 prawa bankowego w sytuacji, gdy przedsiębiorca (wykonujący czynności w ramach pośrednictwa w zakresie czynności bankowych) gromadzi, niezbędne do oceny zdolności kredytowej, dokumenty i informacje dotyczące klienta, których rodzaj i zakres określił bank powierzający dokonywanie tego rodzaju działań. W opisanym przypadku istotne jest, aby bank dokonywał własnej weryfikacji przekazanych przez pośrednika danych (m.in. występując do instytucji, o której mowa w art. 105 ust. 4 prawa bankowego, która została powołana do gromadzenia, przetwarzania i udostępniania określonych w tym przepisie informacji).

XI.Obowiązek przekazywania przez bank sprawozdania finansowego przedsiębiorcy, któremu powierzono wykonywanie stale lub okresowo czynności wskazanych w art. 6a ust. 1 prawa bankowego, w świetle art. 6c ust. 7 tej ustawy

Zgodnie z art. 6c ust. 7 prawa bankowego, przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego, który stale lub okresowo wykonuje czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1 tej ustawy, uznaje się za posiadającego bliskie powiązania z bankiem. Przywołany art. 6c ust. 7 prawa bankowego nakazuje również odpowiednie stosowanie art. 141g tej ustawy, zgodnie z którym bank ma obowiązek przekazywania KNB sprawozdań finansowych podmiotów, z którymi bank posiada bliskie powiązanie.

Należy zwrócić uwagę, że wykonanie wskazanego obowiązku będzie możliwe wyłącznie w sytuacji, kiedy podmiot blisko powiązany z bankiem sporządza sprawozdanie finansowe, które albo wchodzi w skład skonsolidowanego sprawozdania finansowego banku albo nie zostało ujęte w takim sprawozdaniu, ale podlega obowiązkowi przekazania przez bank Komisji Nadzoru Bankowego (art. 141g ust. 1 prawa bankowego).

Obowiązki dotyczące sporządzania sprawozdań finansowych określone zostały w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Analiza brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 2 tej ustawy pozwala na sformułowanie wniosku, że ten obowiązek nie dotyczy osób fizycznych, spółek cywilnych osób fizycznych, spółek jawnych osób fizycznych oraz spółek partnerskich, jeżeli ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy wyniosły mniej niż równowartość w walucie polskiej 800.000 euro. W konsekwencji podmioty te nie są objęte obowiązkiem m.in. sporządzania sprawozdań finansowych. Nie sposób zatem od podmiotów spełniających wyżej wymienione przesłanki wymagać sporządzania sprawozdań finansowych.

Prawo bankowe nie wprowadza w zakresie obowiązków dotyczących sporządzania sprawozdań finansowych dodatkowych rozwiązań. W konsekwencji należy uznać, że podmioty, które nie podlegają tego rodzaju obowiązkowi wynikającemu z przepisów ustawy o rachunkowości, nie będą również podlegać przepisowi art. 141g przywołanej ustawy. Bank nie będzie więc zobowiązany, przy braku sprawozdań finansowych takich podmiotów, do ich konsolidacji.

Należy jednak podkreślić, że wyłączenie na mocy ustawy o rachunkowości obowiązku sporządzania sprawozdań finansowych przez omawiane podmioty nie powinno prowadzić do wniosku, że KNB nie może stosować w stosunku do nich uprawnień, które zostały przewidziane w art. 141h prawa bankowego. Zdaniem GINB, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, kiedy konieczność weryfikacji uzyskanych przez nadzór bankowy informacji (nie muszą to być tylko informacje wynikające ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego lub sprawozdań, o których mowa w art. 141g ust. 1 pkt 2 prawa bankowego) zrodzi potrzebę dokonania czynności kontrolnych również w podmiocie posiadającym bliskie powiązania z bankiem.

XII.Obowiązek uzyskania zezwolenia KNB na zawarcie umowy w świetle art. 6d ust. 1 prawa bankowego

Należy przypomnieć, że - zgodnie z art. 6d ust. 1 prawa bankowego - bank ma obowiązek uzyskania zezwolenia KNB na zawarcie umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 prawa bankowego, w przypadku, gdy zaistnieje:

1) przesłanka podmiotowa (niezależnie od przewidywanego miejsca wykonywania zleconych czynności) - stroną umowy miałby być przedsiębiorca zagraniczny, który nie ma miejsca stałego zamieszkania lub nie posiada siedziby na terytorium państwa członkowskiego albo innego państwa należącego do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zgodnie z art. 6d ust. 1 w związku z art. 4 ust. 3 prawa bankowego) albo

2) przesłanka miejsca wykonywania czynności (niezależnie od miejsca stałego zamieszkania albo siedziby przedsiębiorcy - strony umowy z bankiem) - powierzone czynności mają być zgodnie z umową wykonywane stale lub okresowo za granicą; sformułowanie "...wykonywanie... za granicą..." należy w omawianym przypadku interpretować jako wykonywanie czynności za granicą Rzeczpospolitej Polskiej.

GINB oczekuje, że stanowisko w powyższych kwestiach zostanie wykorzystane w trakcie dostosowywania prowadzonej przez banki działalności do wymagań określonych w art. 6a-6d prawa bankowego (zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw).