Nabywanie oprogramowania w trybie zapytania o cenę.

Stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie zapytania o cenę był zakup i dostawa 4 licencji oprogramowania bazodanowego - firmy X. Wartość tego zamówienia została ustalona w wysokości 204.000 zł. W postępowaniu wzięło udział 5 firm, w tym dwie powiązane ze sobą kapitałowo i personalnie, gdyż jeden z wykonawców był udziałowcem drugiego a członek zarządu jednego z wykonawców zasiadał także w radzie nadzorczej firmy drugiego wykonawcy. Oferty złożyły tylko 2 firmy powiązane ze sobą kapitałowo. Cena najkorzystniejszej oferty przewyższyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia, ale na skutek przesunięć środków w ramach budżetu zamawiającego, możliwe było sfinansowanie zamówienia.

Mając na względzie pytanie dotyczące ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 71 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.) - dalej "Pzp", w przedstawionych wyżej okolicznościach należy wskazać, iż przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek zaproszenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia i w liczbie, która zapewnieni konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, ale nie mniej niż 5 wykonawców. Konstrukcja tego przepisu wymusza zatem na zamawiającym uprzednie zbadanie rynku pod kątem wytypowania grupy podmiotów gospodarczych zajmujących się dystrybucją pożądanych usług lub/i dostaw, gdyż wymóg ustawowy będzie spełniony tylko wówczas, gdy zapytanie o cenę będzie skierowane do podmiotów mogących potencjalnie dostarczyć zamawianą usługę lub produkt. Przy czym, liczba podmiotów zakwalifikowanych do tej grupy powinna zapewnić konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty i nie może być mniejsza niż 5. Wskazanie na taką minimalną liczbę wykonawców uczestniczących w postępowaniu

w trybie zapytania o cenę w związku z odwołaniem się do potrzeby zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu toczącym się w tym trybie wynika bezpośrednio

z charakteru tego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tryb ten bowiem, stosownie do art. 70 Pzp, może być zastosowany jedynie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy i usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych a wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, a więc

w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia może być potencjalnie realizowany przez liczne podmioty działające na rynku. W celu zapewnienia konkurencji, a co za tym idzie wyboru możliwie najkorzystniejszej oferty, zamawiający powinien zatem umożliwić udział w postępowaniu w miarę licznej grupie podmiotów, także przenoszącej ustawowe minimum, stosownie do rezultatów badania rynku poprzedzającego wszczęcie postępowania. Takie rozwiązanie pozwala na pozyskanie różnych ofert złożonych przez podmioty, które nie są powiązane ze sobą kapitałowo czy personalnie. Powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu prowadzą bowiem zazwyczaj do zmowy cenowej, a w rezultacie do braku możliwości uzyskania przez zamawiającego rzeczywiście korzystnej ceny. Zamawiający prowadząc badanie rynku poprzedzające wszczęcie postępowania może niekiedy ze względu na treść informacji zawartych np. na stronach internetowych podmiotów gospodarczych działających w określonej branży pozyskać wiedzę o takich powiązaniach z innymi podmiotami, co powinno prowadzić bądź do zaproszenia do złożenia oferty tylko przez jeden podmiot reprezentujący daną grupę, bądź do przekazania zaproszenia do złożenia ofert wykonawcom powiązanym kapitałowo przy jednoczesnym zwiększeniu liczby zaproszeń przekazywanych innym wykonawcom, co do których podejrzenie o powiązania tego rodzaju nie zachodzi. Problem może zrodzić się w sytuacji, gdy wszystkie lub większość podmiotów działających w danej branży wytypowanych przez zamawiającego jest ze sobą powiązana kapitało lub personalnie. Taka sytuacja powinna, jak się wydaje, skłonić zamawiającego do rezygnacji z trybu zapytania o cenę z uwagi na brak możliwości uzyskania takiej liczby ofert, która będzie gwarancją zachowania uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy uzyskanie wiedzy o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy wytypowanymi wykonawcami nastąpiło przed wszczęciem postępowania a zamawiający zaniechał podjęcia działań zmierzających do zapewnienia uczciwej konkurencji, może być uzasadnione postawienie zarzutu naruszenia art. 71 ust. 1 Pzp.

Jednakże, zamawiający nie zawsze ma możliwość uzyskania informacji o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy wykonawcami na etapie wszczęcia postępowania a możliwość dokonania ustaleń w tym zakresie powstaje zazwyczaj dopiero z chwilą złożenia przez wykonawców ofert i dokumentów, w szczególności odpisów

z Krajowego Rejestru Sądowego. Nie zawsze też podmioty powiązane kapitałowo czy personalne i działające w danej branży muszą wchodzić w porozumienie dotyczące złożenia oferty u konkretnego zamawiającego. Stąd, należy podkreślić, że sam udział takich powiązanych ze sobą podmiotów w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę

i dokonanie wyboru oferty podmiotu powiązanego kapitałowo lub personalnie z innym wykonawcą, który złożył ofertę w tym samym postępowaniu, nie powinien automatycznie wpływać na ważność prowadzonego postępowania.

Mając na względzie określenie przedmiotu zamówienia jako dostawy 4 licencji oprogramowania bazodanowego firmy X, należy jednak zauważyć, iż ze względu na nabywanie przez zamawiającego konkretnego produktu określonej firmy - X nieuniknione jest istnienie powiązań pomiędzy dystrybutorami tego produktu, w szczególności w sytuacji, gdy zakup licencji połączony jest z asystą techniczną i innymi usługami dotyczącymi tego produktu. Odnosząc się wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia, należy wskazać, iż jako naruszający art. 29 ust. 3 Pzp a konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp może być uznany taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do nabywania przez zamawiającego jednego z produktów określonej firmy, a co za tym idzie eliminujący konkurencję ze strony podmiotów oferujących produkty równoważne, chyba, że wybór produktu określonej firmy jest podyktowany koniecznością. Natomiast, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa licencji oprogramowania bazodanowego, w kontekście przesłanek stosowania trybu zapytanie o cenę (art. 70 Pzp), trudno zaaprobować uznanie, że jest to produkt powszechnie dostępny o ustalonych standardach jakościowych. W pierwszej kolejności należy zakwestionować powszechną dostępność tego produktu (oprogramowania komputerowego bazodanowego) na rynku, zważywszy, że udostępniany on jest na podstawie umowy o korzystanie z utworu zawieranej z podmiotem, któremu przysługują autorskie prawa majątkowe do utworu lub podmiotem prowadzącym dalszą dystrybucję, z którym właściciel praw autorskich zawarł odpowiednią umowę.

A zatem, dostępność tego produktu jest ograniczona. Trudno również mówić o ustalonych standardach jakościowych w odniesieniu do ściśle określonego utworu (dzieła), jakim jest licencjonowane oprogramowanie komputerowe, a więc produktu o indywidualnych cechach, chronionego prawem autorskim, który jako utwór w swoim całokształcie nie może odpowiadać żadnym standardom. Z tego względu również korzystanie z prawa do użytkowania takiego produktu nie może być uznane jako spełniające określone standardy jakościowe.